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关于《刑法修正案(十一)》第17条修改完善的思考
发布时间:2020/7/13 13:29:40 作者:谢望原 点击率[6] 评论[0]

    【出处】微信公众号:中国法律评论

    【中文摘要】我国刑法原来没有对死者人格利益保护的专门规定,这不能不说是一重要疏漏。现在,借刑法修正之便,增加对死者人格利益保护的规定,这实在是天赐良机。更为重要的是,对《刑法修正案(十一)》第17条做这样调整后,不仅对“英雄烈士”的人格利益进行了有效保护,而且对普通公民死者的人格利益保护也展现了应有的关切,这无论从哪个角度来看,都是更科学、更合理以及更公正的选择。

    【中文关键字】刑法修正案(十一);第17条

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2020年


      《刑法修正案(十一)》第17条:在刑法第二百四十六条后增加一条,作为第二百四十六条之一:
     
      “侮辱、诽谤英雄烈士,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
     
      《中华人民共和国刑法》第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”理论上一致认为,该规定是《中华人民共和国宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”在刑法中的具体体现,它确认了“刑法面前人人平等”这一基本原则。
     
      “刑法面前人人平等”原则,最核心的有两个基本内容:
     
      其一,就刑法司法而言,任何人犯罪,一律平等适用刑法,任何人不得具有超越刑法的特权;其二,就刑法立法而言,刑法平等保护每个公民的合法权益,任何人不得具有与其他公民不一样的特权。就公民人格利益(包括生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利)的保护而言,国家法律(当然包括刑法)理所当然要平等保护的每个公民,而不管一个人是否具有特殊身份。
     
      显然,《刑法修正案(十一)》第17条是专门针对英雄烈士名誉刑法保护的制度设计。
     
      有关国家对死者名誉保护的刑法规定
     
      现代国家刑法如何保护死者名誉不受非法侵犯呢?让我们看看有关国家刑法是怎样规定的。
     
      1.奥地利刑法典第111条(恶意诋毁)规定,“(1)以第三人可感知的方式,指责他人有受人蔑视的品质或思想,或者指责他人有不名誉的行为或违反良俗的行为,足以使被诋毁之人受到舆论的蔑视或贬低的,处6个月以下自由刑,或360单位以下日额金的罚金刑。(2)在出版物、无线电广播中诋毁他人,或以其他方式诋毁他人,使恶意诋毁被很多人知晓的,处1年以下自由刑,或360单位以下日额金的罚金刑。(3)所主张的事实被证明是真实的,行为人不处罚。在第一款情况下,如果有足够的理由使行为人相信,其主张是真实的,行为人同样不处罚。”
     
      第115条(侮辱)规定,“(1)公开或在多人面前辱骂、嘲弄他人,虐待他人或以虐待他人相威胁的,如果行为人不依其他条款科处更为严厉的刑罚,处3个月以下自由刑,或180单位以下日额金的罚金刑。……”根据奥地利刑法典第117条第(5)项规定,“恶意诋毁罪”和“侮辱罪”的行为对象包括死者。
     
      2.匈牙利刑法典第181条规定,“以第179条或者第180条规定的方式侮辱死者或者损害其名誉的,构成轻罪,依照第179条、第180条规定处罚。”
     
      3.荷兰刑法第270条规定,“1.对死者实施如果该死者仍在世便可能构成口头诽谤罪或书面诽谤罪的行为的,处3个月以下监禁,或二级罚金。2.对该重罪,只有在死者的一等或二等之内的直系或旁系血亲或姻亲或其配偶告诉的,才处理。”
     
      第271条规定,“1.明知或有重要理由怀疑某书面材料或图像含有构成对某死者的口头诽谤或书面诽谤的内容,而仍散发、公开展示、张贴或储存欲散发、公开展示或张贴具有口头诽谤或书面诽谤内容的书面材料或图像的,处3个月以下监禁,或二级罚金。2.明知或有重要理由怀疑某书面材料含有诽谤死者的内容,而仍然公开讲述该书面材料的内容的,亦适用第1款的刑罚。3.在从事职业时实施本章规定的任何之罪,且实施该罪时,距离其此前实施的本条任何重罪被终审判决为有罪尚不足2年的,可判处剥夺其从事该职业的资格。4.对本条规定之罪,只有在本法第269条和第270条规定之任何人告诉的,才处理,但第267条首句及第(1)项和第(2)项规定的情形除外。”
     
      4.日本刑法第230条规定,“公然指责事实,损毁他人名誉的,不问有无该事实,处三年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金。损毁死者名誉的,如果不是通过虚伪事实进行毁损的,不罚。”
     
      5.韩国刑法典第308条(诽谤死人名誉罪)规定,“公然散布虚假事实,诽谤死人名誉的,处2年以下劳役、徒刑,或者100万元以下罚金。”
     
      6.新加坡刑法第499条规定,“……任何人使用口头或者书面语言,通过符号或者可视表达,制造或公布诋毁他人的言论,意图损害他人名誉,或者明知或有理由相信此种诋毁将会损害他人名誉的,称为诽谤他人。[释义1.如果诋毁是针对死者但会伤害到活着的人,且诋毁旨在伤害死者的家属或其他近亲属,应视为对一个死者进行诽谤。]”第500条规定,“任何人诽谤他人的,处2年以下有期徒刑,或罚金,或两者并罚。”
     
      此外,有的国家刑法没有对死者名誉的保护性规定,但有对死者尊严或者敬意的保护性规定。如西班牙刑法第526条规定,“对死者缺乏必要尊重,亵渎棺材或者墓穴,玷污尸体或者骨灰,侮辱、破坏、改变或者伤害殡棺、墓地、石碑、墓穴的,处12至24个周末监禁,并处3个月至6个月罚金。”类似于西班牙刑法典规定的还有德国刑法典第189条、法国刑法典第225-17条等。
     
      有关国家关于死者名誉的刑法保护有以下特点:
     
      (1)死者名誉和生者名誉同样受到刑法保护,并不因为死者具有特定身份而不同。任何人不得随意侵犯死者名誉。
     
      (2)不同国家该类罪的成立有一个相同的除外规则,即:如果诽谤或诋毁涉及的事实内容是真实的,则对行为人不处罚或者免除责任。如根据日本刑法规定,如果公然指责死者的事实属实(不是虚伪的),则不罚(不可追究责任)。又如,《匈牙利刑法典》第182条规定:(1)第179条至第181条规定的用以损害他人名誉的事实,如查证属实,可以免除处罚。(2)如果对事实的陈述、证言及表述的使用立即被公共利益或者他人合法权益查证属实的,即为真实证明。
     
      (3)从程序规定来看,此类犯罪绝大多数国家刑法规定告诉乃论。侵犯死者名誉的,可以由死者的亲属行使告诉权。如《瑞士联邦刑法典》第175条(对死者或失踪者的诽谤)第(1)款规定:流言或诽谤是针对一死者或宣告失踪者的,死者或宣告失踪者的家属有告诉权。
     
      (4)侵犯死者名誉的犯罪,各国规定了较轻的刑罚。(从前引有关国家刑法规定可看出。)
     
      (5)有的国家刑法对死者名誉保护设定了时间限制。例如,根据《瑞士联邦刑法典》第175条规定,对死者或失踪者进行恶意中伤、诽谤的依法要承担刑事责任。但是该条第(2)款规定,“行为时离死者死亡或宣告失踪30年以上的,行为人不受处罚。”这就意味着,该国对死者或失踪者的名誉保护,从死者离世之日或宣告失踪之日起,以30年为限。
     
      《刑法修正案(十一)》第17条值得三思的问题
     
      通过考察有关国家立法例,结合我国现行刑法规定,再看《刑法修正案(十一)》第17条的设计,笔者以为以下问题值得三思:
     
      1.《刑法修正案(十一)》第17条的规定仅仅迎合了某些舆论的趣味,却在本质上使刑法立法技术倒退。纵观新中国刑法立法史,我国经历了一个曲折发展的过程。众所周知,1979年刑法规定过“反革命罪”,究其基本的历史原因,显然是因为过去我国强调刑法是阶级斗争的重要工具,而当时阶级斗争的思想还相当强烈,所以把一切危害国家安全的的行为都称之为“反革命行为”。而“反革命罪”这一政治色彩过分鲜明的立法规定,不仅降低了立法水平,而且在国际社会招致广泛批评。
     
      随着改革开放日益深入,党中央明确今后必须以经济建设为核心,随着“以阶级斗争为纲”思想失去市场,1997年刑法全面修订时及时将“反革命罪”调整为“危害国家安全罪”。尽管当时存在反对的声音(包括刑法学界),党中央仍然义无反顾做出历史性正确抉择——废除反革命罪,代之以“危害国家安全罪”。
     
      事实证明,这一决策是无比英明的,不仅大大淡化了作为社会调整器的刑法的政治与意识形态色彩,而且使我国刑法立法与世界各文明国家刑法立法接轨,因而受到国际社会的好评。现在如果引入当代主要国家均没有的“侮辱、诽谤英雄烈士罪”,虽然表面上满足了并非理性的舆论炒作的需要,却留下诸多难以自圆其说的麻烦。
     
      2.违反了我国“法律面前人人平等”的宪法原则。“法律面前人人平等”乃是现代国家的一个基本原则。它虽然产生于近代西方国家,但在我国法文化传统中,很早就有关于法律平等的观念和思想,例如,古时的法字——“灋”,其本身就表示法律、法度公平如水。先秦法家人物韩非子主张的“法不阿贵”,“绳不绕曲”,“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等,均是“法律面前人人平等”思想的朴素表述。中国第一次将“法律面前人人平等”规定在1912年3月11日公布的宪法性文件《临时约法》中。
     
      中国共产党早在1931年11月通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》就以立法形式肯定了这一原则:“在苏维埃政权领域内,工人、农民、红色战士及一切劳苦民众和他们的家属……在苏维埃法律面前一律平等”。新中国成立后,1954年宪法第85条明确规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”但从上世纪50年代后期始,随着阶级斗争为纲占据主导地位,导致1975年宪法和1978年宪法均取消了这一原则。
     
      直到1982年,“法律面前人人平等”原则才重新写入现行宪法。我国的法治建设与社会实践证明,毫不动摇地坚持“法律面前人人平等”原则,具有极其重要意义。
     
      首先,它有利于凝聚每个公民的国家认同,激发每个公民的国家主人情感感;其次,它毫不含糊地反对法外特权,能够有效杜绝和防止手握大权的公职人员滥用权力;其三,它坚决排斥法外歧视,保证“以事实为依据,以法律为准绳”的我国社会主义司法原则得到贯彻,进而最大限度防止冤假错案;其四,它明确推行规则意识,要求每个公民既要充分享有他们应当享有的法定权利,又必须切实履行他们应当履行的法定义务,从而真正走向全面依法治国。
     
      《刑法修正案(十一)》第17条的规定只是保护“英雄烈士的名誉”,却完全忽视了普通公民死者名誉的刑法保护。在一个法治国家,刑法没有任何理由只保护特殊群体死者的人格利益,而不保护普通公民死者的人格利益。如果先烈九泉有灵,恐怕也不会赞同这样的做法。
     
      3.技术层面讲,“英雄烈士”没有明确定义,概念含混,草案第17条规定的罪名在司法适用上将造成困难。一个基本事实乃是,虽然2019年修订的《烈士褒扬条例》第8条规定了评定烈士的条件标准,但至今没有对“英雄烈士”的明确定义。同时,该条例第8条规定只适合当代烈士的评定,难以适用于历史上烈士的评定。令人遗憾的是,甚至连2018年5月1日生效的《中华人民共和国英雄烈士保护法》也没有对“英雄烈士”做出明确界定。
     
      之所以会如此,我想可能是因为准确界定“英雄烈士”的时空范畴以及内涵与外延并不是一件简单的事情。通过梳理有关法律文件,笔者注意到以下事实:
     
      (1)我国有关政策法规虽然有关于烈士的界定,但在时间起算点上不一致。其一,中央人民政府内务部1950年10月15日《关于革命烈士的解释》,“凡辛亥革命以来,确系为革命及抗日而阵亡和死难的人员,称为烈士。”据此,辛亥革命(1911.10.10)前即使为国捐躯的,也不是革命烈士。
     
      其二,《英雄烈士保护法》第2条第2款规定,“近代以来,为了争取民族独立和人民解放,实现国家富强和人民幸福,促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士,功勋彪炳史册,精神永垂不朽。”据此,应以近代史开端为起点将那些“毕生奋斗、英勇献身的人”作为英雄烈士。
     
      但是,“近代史起点”仍然是一个存在重要分歧的史学问题,史学界有学者认为应以1840年第一次鸦片战争为开端;有学者则认为应以明末清初大体上以1600年为开端。
     
      (2)“英雄烈士”究竟是指已经牺牲的人,还是既包括已经牺牲的人,也包括活着的有杰出贡献的人?在以前的有关政策法规中,并没有关于“英雄”的专门规定,而只有关于“烈士”的规定。根据《英雄烈士保护法》第2条第2款规定(见前引),似乎“英雄烈士”均指已经“献身”的人——因为他们是“毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士”,既然已经“献身”,当然已经去世。
     
      在此意义上,“英雄烈士”中的“英雄”,也只能是死者。但是,根据人们的生活经验和常识以及汉语文义,“英雄”本来应该包括仍然活着的对国家、人民有杰出贡献的人。所以有学者指出:“且主体(英雄,引注)范围包括在世之人”。
     
      (3)以近代史作为起算“英雄烈士”的时间起点,理据不足。我们通常说中国是一个具有5000千年历史的文明古国,而历史是不能割断的。何以从近代史起算?缺乏科学、严肃而可信的充分论证。从历史范畴来看,在中国的历史长河中,有无数为了中国的领土完整、国家统一、民族团结而献身的重要历史人物。比如,统一六国的秦始皇、奠定中国历史地位的汉武帝、抵御外辱的岳飞,型塑中国近代地理版图的康熙大帝,等等,他们是否也属于“英雄烈士”的范畴?
     
      因此,与其造成诸多疑虑,还不如换一种简便易行的思考方式来解决问题。
     
      调整与完善
     
      总之,考虑到刑法立法的科学性、明确性、有效性,避免刑法司法适用困境,建议将《刑法修正案(十一)》第17条调整为:
     
      “在刑法第二百四十六条第一款后增加一款,作为第二百四十六条第二款:[损毁死者人格利益罪]”
     
      “侮辱、诽谤或者以其他方式毁损死者的姓名、肖像、名誉、荣誉,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
     
      这样调整具有以下理由:
     
      1.该款罪名笔者称之为“损毁死者人格利益罪”,是考虑到死者离世之后,就难以作为权利主体存在,故对死者来说,很难说还具有“人格权”等只有活着的人才能享有的权利。但是根据《中华人民共和国民法典》第994条(死者人格利益保护),“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等”均受到法律保护。故以“损毁死者人格利益罪”界定罪名,这就与《民法典》的规定保持了一致。同时,《刑法修正案(十一)》第17条只是规定了“侮辱、诽谤”两种行为方式,而现实生活中可能还有其他行为方式,故在条文增加了此方面文字。
     
      2.原条文作为刑法第246条之一,从逻辑关系来看,这肯定了该条与刑法第246条的内在关系,即均属于侮辱、诽谤类犯罪。正是考虑到二者仅仅是身份有所不同而实质上都涉及“人格利益”保护的范畴(包括死者人格利益),因此,没有必要作为独立条文规定。
     
      3.一般来说,“烈士”只能指死者;“英雄”则可能既包括死去的人物,也包括活着的人物。对于活着的英雄人物,如果受到侮辱或诽谤,刑法第246条对此已有规定,直接按照刑法规定处理即可。这里只需要增加对死去的人士的人格利益保护规定即可。所以在刑法第246条后专门增加《刑法修正案(十一)》第17条,就显得重复累赘。
     
      4.2018年《英雄烈士保护法》第26条,已经以附属刑法方式规定了英雄烈士人格利益方面的保护,再以专条在刑法中加以规定,已无必要。该法第26条明确规定:“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
     
      如果现在对刑法第246条做我所建议的修改,正好与《英雄烈士保护法》第26条相吻合,如果行为人实施了《英雄烈士保护法》第26条规定的行为——“侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉”,且情节严重的,则直接以修改后的刑法第246条第2款论处。
     
      5.我国刑法原来没有对死者人格利益保护的专门规定,这不能不说是一重要疏漏。现在,借刑法修正之便,增加对死者人格利益保护的规定,这实在是天赐良机。更为重要的是,对《刑法修正案(十一)》第17条做这样调整后,不仅对“英雄烈士”的人格利益进行了有效保护,而且对普通公民死者的人格利益保护也展现了应有的关切,这无论从哪个角度来看,都是更科学、更合理以及更公正的选择。


    【作者简介】谢望原,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。


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