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《权威点评最高法院民商法指导案例》序
发布时间:2010/9/10 9:11:03 作者:吴庆宝 点击率[3272] 评论[0]

    【出处】中外民商裁判网

    【中文摘要】本书针对近年来我国资本市场发展中产生的突出法律问题,进行了认真的归纳总结,从中挑选出最高法院和部分高中级法院审理的26件各类重要争议法律问题。通过这些疑难案件所涉法律问题的分析论证,勾划出我国市场经济发展中尤其以资本市场为主的金融类案件对统一裁判标准。

    【学科类别】司法制度

    【写作时间】2010年


        我国的判例法研究从1986年就已经开始了,并且取得相当的、循序渐进的、试验性的科研成果。我们的判例制度没有建立起来,对于如何参照先例,就失去了探讨的基础。为了建立类似于英美法系的判例制度,我们必须采取参考判例制度,在司法实践中逐步建立指导案例制度的做法,不断扩大指导案例对司法实践的导向性影响。

        一、指导案例总结研究的意义最早的英美判例来源于更早的案件审理的总结,与我们今天的案例总结和发布实际是异曲同工。我们今天的案例与判例的最直接区别是,判例具有法律效力,与法律是一回事,仅仅是存在的形式不同而已。就中国的案例而言,案例仅仅起到一种指导参考作用,而不是参照执行。我们的案例不具有法律效力。是否可以授予案例以法律效力?就目前的立法现状来看,尚不宜授予案例以法律效力,但授予其广泛的指导性、参考性作用还是十分必要的。

        第一,我们目前还是成文法国家,任何一部立法都是经过起草委员会综合各界意见起草为成文法律草案的,并非以各种案例为原形,不以各种具体社会现象为依托,不会成为各种社会现象的立法。我国是宏观性质的立法,将问题归纳集中后,形成为通常、普通意义上的法律规定。这样立法的结果是,法律可能非常原则、体系完整、归纳全面但不具体,没有从社会需要的意义上补充、完善所有可能想到的、遇到的社会问题,就形成一种文字上完美,但实际需要上仍然存在缺漏的情形。一般情况下,这类法律的稳定性比较差,能够基本上没有太大的争议,且维持5年以上者寥寥无几。这恰恰是成文立法所应当注意的。这样粗糙的法律如何指导、规范司法实践呢?如何具体解决各类社会问题?需要立法和司法谨慎三思。

        第二,判例还没有立法依据。如上所述,中国立法还只是成文立法,并无案例立法,目前也没有在全国立法权力机构通过允许以判例作为立法形式的法令或者特别规定。一般情况下,立法权力机构也不会通过允许以判例作为法律形式的规定,因为,几千年以来,我们就从来没有过判例或者先例,即使有先例也只是口头上作为一种参考而已。不可能将不存在的法律形式在今天以法律形式固定下来。每一次立法工作,从来不曾有过呼吁判例立法的提案,也不曾有人提出判例在司法实践中对于法律形式的不可替代作用,没有法律界、社会上其他界别提出——成文法已经不足,必须通过判例法加以弥补立法模式,故而没有判例法的生存空间和余地,因此就不宜随意提出我们必须建立判例制度,而判例制度如果诞生,也不会仅仅起到一个配角作用,所以,在还没有特别需要时,或者法律环境尚不成熟时,不宜提出判例法在立法中的何种作用。

        第三,案例的巨大差异性不可能统一到判例法上来。判例是从浩如烟海的案例中选拔出来的,即使在英美国家,也不可能使任意一个案例都成为判例,也同样需要筛选。在我们每一年超过300万件民事案件的中国,即使1%作为判例,每年也至少有3万件判例,比例虽小,但绝对数额太大,根本不适宜筛选为判例。特别是当每一个省、市、自治区的案例,同一类案例往往会出现许多不同认识和理解,在出现这样那样的不同问题时,如何界定案件谁判的更为准确?必须有一个权威的法官学术机构来承担这样的筛选任务,除了他们自己本身的理解和判断之外,还需要权力机构加以研究定局。这一切是建立在立法机构已经允许的前提下,而如果立法权力机构根本不同意,那么就没有探讨的余地。仅为了解决判例筛选和上报的问题,就是一个巨大的工程,如何选定人员,设定机构,如何在300万件内,选定1万件,又如何在1万件内选定1000件?很可能今年还只是在选定10年以前的案件,或者选定5年以前的案件,做到选定当年的案件,几乎是不可能的。而且,一旦选定判例模型,等待颁布时,是否还会适应司法实践的需要?会不会已经过时,这个问题,又由谁把关、最终谁有权解释?

        第四,审视解决一类问题还是某个问题。1、通常意义上的理解,如果解决某一类问题,在适当时机,可以通过补充立法或者修改法律时,加以弥补,而不是零打碎敲式的去弥补立法。2、在法律保持相对稳定时,不宜轻易修改或者补充立法,就需要对社会生活和经济交往中的有关问题,通过司法解释的方式加以弥补和完善,其方式可能是贯彻法律的规定,可能是某类问题的解释,也可能是带有普遍意义的某个问题的批复,这几种类型的解决方式,都可以对法律起到弥补作用,也可以对司法实践中的共性问题予以适当解决。3、案例指导。案例不能上升为法律,但其作用却是不可忽视的。往往案例中所解决的问题是法律、政策、司法解释等都未曾规定的问题,有的带有普遍性,有的仅仅是个别性问题,不论如何,通过案例方式的解决,弥补了法律适用上的空白,对于此类案例,实际就带有判例的意味。如果不将其作为先例对待,忽视其参照和指导作用,说明我们的思维是不全面和偏执的,或者说思维带有局限性,对于应当把握的问题缺乏敏感性,不能够胜任法律和社会的总体要求。

        二、指导案例的横向比较。

        当指导案例作为一种司法制度,或者作为一种指导案例参照制度得以确立的时候,必然意味着我们的法制已经得到了较为全面的建设,更多的法律问题是可以通过指导案例加以确认的。对于泱泱大国的中国,有着悠久的文明历史,形成了复杂的、多样的语言表述体系,这是其他国家所不可比拟的。如何更好的体现裁判者的意愿,就需要审核机构的专家们能够以高度负责任的态度,综合平衡不同地域之间所选择案例的协调性和规范性。

        是否可以有这样的一种思维模式或者方向感:1、指导案例以高级法院为基本单位,筛选所辖地域之法院的典型案例,并通过制度的健全,将这些案例上升为本地域内行之有效的指导案例。但其局限性在于,这些指导案例的效力只是及于所辖地域,如果超出这个特定的地域,指导案例将不发挥作用,其他地域的法院和当事人就没有参照的义务和责任,并不会对外地域的范畴产生任何法律作用与影响。2、原则上中级法院和基层法院不去筛选案例,不去为案例上升为指导案例承担实际的工作。但这并不意味着中级法院和基层法院就对案例筛选工作没有任何责任。这些案例是从大量的案例中被选拔出来的,必定会对这些法院产生实质性影响,而且这些案例中很有可能产生少量的典型指导案例,被高级法院所选定和认定。就此,中级法院和基层法院的实质工作就是帮助省一级法院确定筛选的范围。起到选择案例的推荐等辅助性作用。3、最高法院面对全国,其指导案例是从自己审结的案例中所选定;也是从各省、市、自治区法院选定的案例中严格筛选出来的。这些案例要比较各省自己的典型指导案例,要更加典型,对司法审判工作更有针对性。因此,最高法院的指导案例除了自己为自己的案例确定指导案例的地位以外,更重要的是从各省推荐上来的案例中进行二次、三次筛选,相信,一定能够选出符合更高条件要求的案例,将其上升为典型指导案例。

        不过,需要引起注意的是:1、一定要从典型案例中选择更为典型的案例,需要注意选定案例的普遍性,还要注重选定的重点性,比如上海、北京、江苏、广东等地案件类型更为复杂、新颖,更具有时代的新鲜特点,需要注重对他们审结案件的筛选。2、要由审判专家负责这样的选定案例的工作,不可由外行人行使这样的职权,因此,对于专家的选定从某种意义上说,比选定案例可能更加艰难。专家选定的成败,就必然决定着将来案例选定的好坏,也决定着将来制度是否能够被实际接受。比如最高法院和各省高级法院都公布了一批审判指导专家,指导案例的选定可由这些专家进行初选、复选,在充分征求各审判业务部门的意见和立法专家的意见基础上,最后报审判委员会讨论通过。3、要注重程序的公正性。任何一项重大决定如果离开程序的合理、完备,就会留下失败的阴影。选择案例的程序,逐一审核的程序,最后决定是否上升为指导案例的程序,均是十分重要的,不可稍加忽视。因为这是选择、确定指导案例的最后一关,必须进行细致的,几乎是与先例、与法律和政策的对照,与今后发展方向的对应,既要保持其稳定性,又要保持其普遍性和代表性,同时还要保持其公正性和合法性。

        三、历史与传统的比较司法审判不是今天才有的,而是有着自己的发展历史,自从有了阶级就有了法制,也就产生和发展了司法审判。封建社会有封建社会的司法审判,资本主义有资本主义的司法审判,同样,中国也有着中国特色的司法审判。我们常说,当今的中国用发达资本主义国家花费200年才发展起来的历程,中国却要使用50年的时间来完成,这不是不可能,然而,期间所要走的捷径似乎难以逾越应当正常经历的发展历程。我们的历次变革,历次大大小小的改革举措,不论成功与失败,都留下了深深的历史烙印。我们的法制进程与国家的改革开放的进程几乎是同步的,司法审判的对与错,似乎都与国家同时代的法律、政策密切相关。

        总结和筛选、厘定指导案例,更应当将历史的、传统的观念合理的运用到具体的事务性工作之中,以保证能够使得指导案例具有时代特色,而又不拘泥于时代和历史,应当在尊重历史的同时,要高于历史,要与历史的总体发展方向相吻合。

        (一)指导案例与历史的比较研究我们都是唯物主义者,奉行的是马克思主义唯物史观,旣尊重历史的发展规律,也尊重社会漫漫历史长河中所形成的能够为人们所接受的历史成果,包括历史的经验和教训,也包括法制发展的重大成果。在今天,更应当客观的看待历史,看待法律发展的历史,对于业已形成的好的历史成果,特别是法制成果,应当被我们所接受和不断的奉行,运用到今后的法制的发展进程之中。指导案例不但要符合今天的历史发展要求,也要与历史的发展轨迹相衔接,不可能成为无本之木、无源之水。指导案例也要在汲取历史营养的基础上,才会得到不断的发展和完善,才能展现其超越历史、超越人们想象的风采。历史的经验也告诉我们,对于已经不符合历史发展潮流的,甚至会阻碍历史发展的旧事物,一定要及时的摒弃,尽快走进符合历史发展的轨道,按照时代和历史发展的要求,去追求指导案例制度的合理性和实用性。

        (二)指导案例与传统及习惯的比较研究传统、习惯往往与道德及法律是分不开的,某些仍然行之有效的传统、习惯等虽然带有道德的意味,但它们更多的是被法律所尊重和重视。现在,好的、仍然被公认的传统、习惯等相当于法律的补充,成为成文法的重要组成部分之一。指导案例,尤其是涉及人身关系、相邻关系、婚姻关系、继承关系等等,与社会生活、经济发展密切相关,对于调整人们的工作、生活等方方面面,起到的作用是十分重要的。人们的生存和创造离不开传统和习惯,法律的健全和发展同样离不开传统和习惯,我们不妨把好的传统、习惯理解为政治、法律、社会发展的助推器,抛开不良传统、习惯的影响,就可以将指导案例与传统、习惯的关系加以合理的衡量。与此同时,要明确和清醒地看到,传统、习惯不能取代法律、指导案例,而只能是法律的有效补充;当然,法律、指导案例在绝大多数场合,也绝没有要取代传统、习惯的意思表示,也不可能相互取代。在筛选案例时,就要考虑案例所要表达的意图与传统、习惯的关系,要么是衔接的,要么是相互促进的,要么是某个侧面的反映,决不应当是相互对立和格格不入的两个方面。如果出现对立的情形,就会感觉到两者之间必有一者为错误,不可能在发生对立的时候,还出现双方都是正确的判断。

        (三)指导案例与规律及行业规则理论上,往往把法律与一般规律对立起来看待,其实是受到传统的法制观念的影响,反而不利于当代发展市场经济的总体社会要求。不论是成文法还是指导案例法,既然是从普遍的社会现象中提炼出来的,必然体现着社会的基本要求,也留有社会各个行业的发展痕迹。法律、指导案例可以调整社会现象和规律,但不能改变社会规律,在赋予强制力的政治领域,所予以调整的范畴可谓无所不包,但要明确的是,所有的各个领域,都会存在一些行业的特殊规律,这些规律不是法律,但却被行业所遵循,它们也应当成为法律与指导案例的重要补充,尽管不能上升为法律,但其地位可能仅仅次于法律,以其为法律提供服务的地位来看,不是要为法律所制约,仅仅在于这些规律和行业规则,不可蚕食法律的地盘,不要将法律的领地加以占领。如果出现这种法律上的不愉快,被发现某些行业主管机关以弘扬规律和规则为名,肆意侵占法律的范围,则是超越了行业的特殊属性,应当为法律和指导案例所禁止。有许多情况下,法律不可能直白的宣布行政行为无效,但会通过新的司法解释或者指导案例的方式加以禁止,命令禁止行规对法律的蚕食,重新树立法律的权威,而指导案例在社会生活中所起到的作用较司法解释文件可能会来得更快一些。

        四、国内法律体系的整体衡量因我国是统一的立法体系,归属于全国人民代表大会及其常务委员会,因而,一般的体系、内容安排问题,可以随着立法进程迎刃而解,不会等到法律颁布实施后再发现和纠偏。对于指导案例制度一样,在建立和发展进程中,同样会遇到类似的问题需要加以重视。在此,首要的是要考虑指导案例体系自身的规制,以及指导案例体系与成文法体系的关系问题。

        (一)指导案例体系自身的规制与约束问题按说,指导案例是专门的筛选机构承担选定指导案例的工作,专业人士构成立法的基本主体。在具体的组成成份中,也同样要考虑检察、公安、司法行政等机构的意见与建议,甚至有必要时需要吸收他们参加到我们的立法机构中来。同时,还要考虑学者与社会各个阶层的意见,不能以为真的就是某几个少数人在说了算。正因为这是一项专业性、技术性、政治性均很强的工作,不同于一般性的立法工作,必须区别于其他一般性的法律工作。指导案例自身体系需要在进行大量的立法工作中加以不断的完善,尤其要注意,刑事案件、行政案件、民事案件、商事案件等等,其所要参照的渊源虽然都可能是成文立法,但可能各自所依赖的政策、法规的规定精神会不完全相同。将这些指导案例与这些需要结合的渊源协调起来,就成为立法技术中的关键技术,也是据以解决问题的关键。

        (二)指导案例体系与成文法体系的关系指导案例不应当成为零打碎敲的产物,更不应当纯粹跟随于成文法之后做补充性的解释。虽然指导案例就是以成文法之不足为前提应运而生的,其存在的目的也是为了弥补成文法规定的不足和不完善,但要看到,指导案例的产生其本身却不是以成文法的存在和指导案例的弥补作用为条件的,指导案例是实实在在的为化解纠纷、惩处邪恶而诞生的司法制裁手段。也就是说,有无成文法和指导案例法,案件总是要进行审判的,裁判的结果是客观存在的,当有了这些典型案例,才会有案例上升为指导案例的可能性。为此,既然成文法是有着完备的立法体系,那么,指导案例也应当围绕着成文法的立法体系,成立自己的指导案例体系。虽然指导案例不可能像成文法那样具体、完备甚至体系化,但其不断的补充和完善的过程,同样也会起到一个不断完善指导案例体系的作用,也会使得看似零碎的社会现象,案例现象,逐步牵连起来,逐步形成自己的存在体系,久而久之,便会形成较为完善的指导案例体系。当这个体系建立起来时,就会出现成文法与指导案例互为补充的情形,指导案例可以有效弥补成文法的不足,而成文法的健全和发展,也会不断推进指导案例适应社会需求、立法需求,不断在司法实践中得到发展和完善。

        五、指导案例的具体写法2007年1月12日,《人民司法》五十周年暨应用法学座谈会在《人民司法》杂志社举行。会上我认为指导案例的具体写法应注意:

        一是应当介绍案例所产生的背景。应包括社会、历史、经济的背景,发达国家的背景,而非直接引用国外的立法观点和判例、应当作为老师的身份出现,让大家不仅仅就案看案。要有一个延展性、延伸性,看其触手到底能有多长?不但发表法官的见解,也应发表律师、学者的看法。

        二是重视分析的针对性。特别是要考虑案例要解决什么问题,给读者什么启发?如果一个案例拉拉杂杂什么都顾及,什么都讲,那是很难兼顾的,必须要有针对性、特定性、尽量避免全面性,不应当泛泛而论,应当主题鲜明、重点突出,切实解决问题。无论是可能被立法采纳,还是被司法机构参照,或者学习的参考,都将是最好的目标,能达其一就是成功的指导案例。

        三是提高案例的权威性。指导案例能够被参照除了发布机构本身要有权威性之外,更重要的是要体现指导案例审理的权威性,指导案例点评的权威性。特别应当重视案例点评。如果仅仅是以案例体现的案情的代表性与趣味性是远远不够的,必须体现一个权威意识,即权威点评、权威发布。那么,最好组成一个专家团,分门别类把关、点评指导案例的要点、争点、闪光点,能够突出指导案例的亮点和结论的权威性。如果没有这样一个提升权威性的过程,那将是难以经得起推敲的,久而久之,案例的指导意义就会逐步丧失。因此,指导案例的权威性应当作为人民司法案例专刊的一个重中之重加以对待。防止错案当正确案件宣传,但错案却可以从评判的角度加以反思进行宣传。

        四是明确指导案例的认可性。一个案例到底有没有意义,所产生的影响有多大,应当考察其被采纳的效果、点击率,读者的反馈,案例被采纳单位对案例的后期思考,到底这个案件审理的成败得失如何加以衡量,这都是我们所需要思考的。

        我们此次推出《权威点评最高法院合同法指导案例》、《权威点评最高法院公司法指导案例》、《权威点评最高法院民商法指导案例》三部最高法院指导案例点评,是从近10年来最高法院和部分高中级法院大量生效裁判案例中精选而成,作为表率和指引,推动我国指导案例制度的建立和改革,用以更好地推动全国各级、各地法院审判工作规范化、标准化发展,缩小自由裁量空间,减少乃至避免误判、错判,使每一起案件审理的法律效果与社会效果实现有机统一,更好地为国家长治久安与经济社会协调发展作出贡献。

        本卷《权威点评最高法院民商法指导案例》针对近年来我国资本市场发展中产生的突出法律问题,进行了认真的归纳总结,从中挑选出最高法院和部分高中级法院审理的26件涉及委托理财、买卖债券、发行股票、证券交易、期货交易、保险合同,以及债务承担、债权让与、债务担保、无效合同与犯罪行为交叉等近20种类型的典型、疑难案例,几乎涵盖了证券、期货、保险、金融市场的各类重要争议法律问题。通过这些疑难案件所涉法律问题的分析论证,勾划出我国市场经济发展中,尤其以资本市场为主的金融类案件对统一裁判标准,提高案件审理的准确性和前瞻性的重要作用。

        随着法人、公民对各类市场参与度的加深,更加依赖于这些市场提供优良便捷的服务,只有更好地了解这些服务性市场功能,及时化解市场发展中反映出的各类矛盾和问题,不断提高司法裁判水平,才能更好地规范和发展我国资本市场,为各类市场主体提供更加优质、规范的服务。

        本书适合于全国法官、检察官、律师、公司法律顾问、高校师生等作为增强法律实践技能的教材、工具书。


    【作者简介】吴庆宝,北京市司法局副局长,原最高人民法院民二庭审判长,法学教授。中国民主促进会中央委员、民进中央社会法制委员会副主任、中国民进北京市委委员、国土资源部特邀监察专员、中外民商裁判网主编。


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