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期货市场的法律调整与司法裁判(下)
发布时间:2010/3/5 10:43:43 作者:吴庆宝 点击率[2146] 评论[0]

    【出处】中外民商裁判网

    【中文摘要】期货市场是个高风险的市场,期货市场风险对社会、经济的冲击力、破坏力比较大,影响着社会经济的发展和社会秩序的稳定。我国对资本市场的监管可以讲从未放松过,但是,每一个历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格。修订的《期货交易管理条例》(简称《条例》)更加倡导市场的健康发展,为资本市场做强做大提供行政监管和保护。根据《条例》规定对非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构;擅自从事期货业务;组织变相期货交易活动、涉及欺诈客户的违法行为、不涉及欺诈客户的违法行为的主要情形,以及法律责任承担进行了论证。期货交易活动是一项非常复杂的商业经营活动,需要各种专业机构为其提供服务。在期货市场上,如果会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构未勤勉尽责,所出具的审计报告、法律意见书、资产评估报告等文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,不仅会对某个公司投资者和债权人造成损害,而且极有可能给依赖于这些中介服务机构出具的文件作出投资、交易决策的利害关系人造成损失,损害其合法利益,所以,在世界各国的期货立法中都明令禁止并规定了处罚措施。股指期货作为机构投资者对冲风险的工具,不仅是投资者高收益的投资工具,而且也是高风险产生的诱源。对股指期货的投资风险进行防范与控制,应该是每一个参与主体,特别是机构投资者必须高度关注的问题。本文通过对海外股指期货风险案例的分析,提出股指期货投资风险防范与控制的具体措施。随着最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的颁布实施,新《条例》出台,特别是中国金融期货交易所设立,标志着我国期货交易法制建设进入一个新阶段。期货品种的增加,交易量的迅速放大,交易制度和监管制度的不断健全,也催生了一些新的法律问题亟待加以研究,并准确、及时确定交易主体所涉及的法律责任标准规范。一些案件进入诉讼程序后,特别是伴随着金融期货交易品种的上市交易,更亟需司法解释和司法认定的准确界定。文中重点对分级结算制度下的民事法律关系,结算担保金及结算担保品的冻结、扣划问题,强行平仓与盘中强平的法律责任问题,关于居间人的定位与责任承担,关于他人提供担保财产的责任承担等问题做了深入阐述。

    【中文关键字】期货市场;期货交易;行政监管;法律调整;司法裁判

    【学科类别】司法

    【写作时间】2010年


        三、完善期货公司法律责任加强市场监管
     
        对应关于期货公司义务性规定的修改,《条例》在第七章“法律责任”的有关规定中,对期货公司的各种违法行为形态及其法律责任做了相应修改和完善,以加强市场监管。与原《期货交易管理暂行条例》规定的期货公司违法行为种类及其法律责任相比,《条例》的有关规定主要做了以下调整:
     
        一是删除了“接受公司、企业或者其他经济组织以个人名义委托进行期货交易的”行为和“将受托业务进行转委托,或者接受转委托业务的”行为。
     
        二是增加了“为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资,或者对外担保的”行为,“违反国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的”行为,“不按照规定向国务院期货监督管理机构履行报告义务的”行为,“交易软件、结算软件不符合期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求的”行为,“不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户,或者违规划转客户保证金的”行为。
     
        三是对期货公司因未经中国证监会批准、擅自而做的违法行为进行了整合,即将“未经批准设立营业部的”行为和“未经批准办理变更事项的”行为,笼统地规定到未经批准,擅自办理行政许可事项的行为之中。
     
        四是适度加重对相关责任人的法律责任。即将纪律处分变更为行政处罚;增加了情节严重的情形下,中国证监会可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格的处罚。
     
        经过以上调整,期货公司的违法行为及其法律责任主要分为两类:
     
        (一)不涉及欺诈客户的违法行为
     
        包括接受不符合规定条件的单位或者个人委托;允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易;未经批准,擅自办理行政许可事项;违反规定从事与期货业务无关的活动;从事或者变相从事期货自营业务;为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资,或者对外担保;违反中国证监会有关保证金安全存管监控规定;不按照规定向中国证监会履行报告义务或者报送有关文件、资料;交易软件、结算软件不符合规定要求;不按照规定提取、管理和使用风险准备金;伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料;任用不具备资格的期货从业人员;伪造、变造、出租、出借、买卖期货业务许可证或者经营许可证;进行混码交易;拒绝或者妨碍中国证监会监督检查等。
     
        有上述违法行为之一的,由中国证监会责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由中国证监会给予警告,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。
     
        以下行为可能涉及到客户和其他交易者的权利义务关系:接受不符合规定条件的单位或者个人委托;允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易;进行混码交易;从事或者变相从事期货自营业务;伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料等。在司法实践中,如果发现期货公司的有关行为,给客户或者其他市场参与者造成经济损失的,凡是案件诉讼到人民法院的,应当在审理的基础上,判令期货公司依法、依司法解释规定承担相应的民事赔偿责任。
     
        (二)涉及欺诈客户的违法行为
     
        包括向客户许诺获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书;在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险;不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易;隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段,诱骗客户发出交易指令;向客户提供虚假成交回报;未将客户交易指令下达到期货交易所;挪用客户保证金;不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户,或者违规划转客户保证金等。
     
        期货公司有上述违法行为之一的,由中国证监会责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证。对该违法行为负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。
     
        上述行为是将来《期货交易法》规范的重点,因为期货公司的交易行为不论是否接受客户委托,均可能造成客户交易损失,可能产生欺诈客户的交易行为后果。虽然期货公司经过多次治理整顿,经营管理已经越来越透明,但在每一次重大政策调整之际,或者市场产生大行情之时,以及市场发展产生较大混乱的情况下,都可能发生意想不到的、扰乱市场正常秩序的行为,可能给客户带来较大损失。从《条例》和《期货司法解释》层面加强对欺诈客户行为的监控,加强对期货公司欺诈客户行为损失后果的及时处理,对于保护广大客户合法权益,维护市场秩序稳定是有着积极意义的。
     
        四、维护市场诚信加强中介服务机构监管
     
        期货交易活动是一项非常复杂的商业经营活动,需要各种专业机构为其提供服务。在期货市场上,如果会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构未勤勉尽责,所出具的审计报告、法律意见书、资产评估报告等文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,不仅会对某个公司投资者和债权人造成损害,而且极有可能给依赖于这些中介服务机构出具的文件作出投资、交易决策的利害关系人造成损失,损害其合法利益,所以,在世界各国的期货立法中都明令禁止并规定了处罚措施。《条例》第65条新增规定了中介服务机构在向期货市场相关参与者提供服务时的义务,即会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构向期货交易所和期货公司等市场相关参与者提供相关服务时,应当遵守期货市场法律、行政法规以及国家有关规章性规定,并按照国务院期货监督管理机构的要求提供相关资料。《条例》第80条规定了会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构违法行为行政责任的规定。
     
        勤勉尽责是指中介服务机构按照本行业公认的业务标准和道德规范尽职调查,对出具的文件内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。具体的标准包括中介服务机构具备相应的专业知识、技能,提供专业性的服务,遵守相应的工作程序和行业规则等。比如按照执业规则,注册会计师应对其出具的审计报告的真实性和合法性负责。审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见;审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。
     
        虚假记载是指中介服务机构出具的文件中所记载的事项与事实不符,有错误,与真实性的要求不符,比如将不存在的事实予以记载。误导性陈述是指中介服务机构出具的文件内容虽然真实,但是采用了容易引人误解的表达方式,比如采用了语义模糊的词语,或者对期货交易及其相关活动的事实、性质、前景等事项作出误导性的陈述,从而可能使投资者产生重大误解,往往致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定,与准确性的要求不符。重大遗漏是指对于应当披露的重大事实没有披露或者没有完全披露,与完整性的要求不符。
     
        以上违法行为严重扰乱了期货市场的正常秩序,《条例》规定了其应当承担的行政责任。当会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构有上述违法行为时,首先是责令改正,然后依照法律和条例给予行政处罚:没收业务收入,暂停或者撤销相关业务许可,限制或者剥夺其从事相关中介服务业务的资格,并处业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对进行违法行为的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构的直接负责的主管人员和其他直接责任人员同样进行行政处罚:给予警告,并处3万元以上10万元以下的罚款。
     
        2007年6月11日,最高人民法院颁布了法释[2007]12号《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》。该规定是近年来涉及中介机构履行职务活动中可能造成市场主体经济损失时,应当承担民事责任的系统性规定。会计师事务所等在接受客户委托时,应当严格按照《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》等法律规定履行职责,本着对客户负责的态度,按照行业规范进行业务活动,不得损害客户合法权益,也不得借开展业务之机损害其他市场参与者的合法权益。
     
        五、机构投资者运用股指期货的法律分析
     
        (一)证券公司
     
        股指期货的推出将促进证券公司自营业务、资产管理业务发展;在中长期内,证券公司经纪业务也会因股指期货的推出而获益。我们具体从两个方面分别探讨证券公司如何运用股指期货:
     
        第一,股指期货在证券公司自营及受托资产管理业务中的运用。
     
        目前,证券公司自营业务和资产管理业务主要依靠组合投资规避风险。组合投资虽然可以规避证券市场上的非系统性风险,但对于整个市场的系统性风险却无能为力。尤其是在市场大跌的情况下,券商往往损失惨重。证券公司运用股指期货主要是用来进行套期保值,改变以前买进股票后只能等待股价上升再卖出的单一操作模式,以规避他们在股票市场中所面对的系统性风险。例如,当证券公司自营持有股票时,可通过卖出期指合约对冲股市整体下跌的系统性价格风险,在继续享有相应股东权益的同时维持所持股票资产的原有价值;相反,如果证券公司预计大势要上涨但是其仓位较轻、资金头寸较重而又来不及全面建仓,则可以通过买进一定数量的多头股指期货合约以避免踏空。
     
        证券公司的资产管理业务也能根据客户的需求,设计更丰富的产品组合。对证券公司来说,股指期货产品的推出,既使其设计产品增加了很大的空间,又为资产管理业务创造新的利润,证券公司资产管理业务将逐渐成为未来利润的最快增长点。证券公司投资部门可以依赖对市场未来发展趋势的预测,通过单边的投机交易迅速做空,从中获利。同时,他们还可以利用计算机程序实现股指和股指期货之间的无风险套利交易,获得稳定收益。
     
        证券公司除了利用股指期货进行套期保值外,还可以根据自身的特点进行跨期套利、期现套利以及投机操作等,但必须有与之配套的管理模式和风险控制机制。这就需要证券公司了解和掌握期货市场上的法规、交易规则,按照市场模式进行操作,避免违法、违规行为,以确保经营权益的实现。特别是司法的提前介入,从政策层面、控制风险方面,规范证券公司的套利行为,避免出现操纵市场的违规、违法行为对市场秩序造成不当的扰乱。
     
        第二,股指期货在证券承销业务中的运用。
     
        随着我国证券市场的日益成熟及规范化,一级市场证券承销业务最终也将走市场化。目前普遍采用的上网定价发行隐含着较大的风险,如果证券公司因IPO或增发而包销大量的余股,沉淀了大量资金的话,将给证券公司的正常经营带来极大的压力。而股指期货为证券公司提供了回避风险的工具。股票承销商在包销股票的同时,可通过预先卖出相应数量的期指合约以对冲风险、锁定利润。同时,可回避二级市场一旦低迷给承销商带来的巨大风险,保证新股的发行与顺利上市。
     
        股指期货的推出将为证券公司提供一种风险对冲的工具。股指期货本质上是一种高风险、高收益的金融产品。对于证券公司来说,谁控制好风险,抓住机会,就可以促进其各项业务的快速发展;否则,一旦风险失控,则有可能面临“一着不慎,满盘皆输”的被动局面。证券公司利用衍生工具规避市场风险是发达国家资本市场上普遍采用的方式,但应强调的是,无论是监管机构还是司法机关,均应从防范风险的角度出发,要求证券公司严格按照《公司法》、《证券法》、《期货交易管理条例》以及相关司法解释的规定从事,不应因经营行为实现单方利益而损害其他市场主体的合法权益。
     
        (二)基金公司
     
        国际上,投资基金经常运用股指期货等金融衍生工具来对冲现货资本市场上的风险,即在股票价格低时买入股票,在股票价格高位时卖空股指期货,以防止股价回落造成的损失。如果股票价格继续上涨,股票的市价随之增加,期货上可在高位继续卖空以摊薄成本。当指数下跌到一定程度时,可以平仓股指期货,以所得收益弥补股票现货的损失。股指期货推出后,我国证券投资基金也可以复制国际投资基金应用股指期货等金融衍生工具成熟的套利与对冲策略,规避市场风险。
     
        基金公司在运用股指期货方面主要有套期保值、指数套利与投机交易三种。国外的基金公司主要利用股指期货进行资产管理或避险,较少参与套利交易。因此,对于基金公司,我们主要是分析它们怎么样运用股指期货进行套期保值。
     
        一般而言,套期保值的成功与否取决于计算正确的套期保值比率,能否建立合适的股指期货头寸,以使现货头寸的风险能被期货头寸抵销。通常应当选择与股票现货组合关系最密切的股指期货合约,在决定合约数量时,还要用回归分析方法来衡量股票指数和投资组合的相关性——β系数。
     
        下面我们用一个简单的例子分析套期保值的运用:
     
        套期保值买卖期货合约数=[现货总价值/(期货指数点×每点乘数)]×β系数
     
        公式中的“期货指数点×每点乘数”实际上就是一张期货合约的价值。从公式中不难看出:当现货总价值和期货合约的价值已定下来后,所需买卖的期货合约数就与β系数的大小有关。β系数越大,所需的期货合约数就越多;反之则越少。
     
        因为并不是所有的股票投资组合的涨跌都与指数的涨跌完全一致。这时候,运用股指期货尽管可以回避大盘涨跌的风险,却无法回避投资组合中个股的风险,所以要用β系数来确定合约数量。
     
        例如,假设基金投资组合包括3种股票,其股票价格分别为30、20与10元,股数分别为1万、2万与3万股,股票加权β系数分别为0.6、1.5与1。假使中国股指期货合约的价值是10万元,则套期保值合约数计算为:
     
        股票组合的β系数=[30÷(30+40+30)]×0.6+[40÷(30+40+30)]×1.5+[30÷(30+40+30)]×1=1.08
     
        套期保值合约数=100÷10×1.08=10.8(张)
     
        基金只要在期货市场卖出11份股指期货合约就可以为投资组合实现套期保值。如果基金经理预测股市将大幅下调,投资组合β系数将变大,可根据β系数变化的幅度,对套期保值期货合约数量进行相应的头寸调整。
     
        实际操作时,基金通常会利用计算机对行情以及投资组合的持仓情况进行实时跟踪,然后运用复杂的数学模型,对大盘以及投资组合下跌的可能性、幅度进行预测估计,并推算出当时最佳的套期保值比率,从而通过电子化交易系统,进行实时、自动买卖的程序交易,以调整仓位,这种做法叫动态套期保值策略。目前美国市场上流行的Alpha基金是一种新型的涉及股指期货交易的共同基金,这个基金的管理特点是,持续卖出股指期货合约,从而消除系统风险,获取无风险利率。
     
        从我国衍生品市场发展情况下,基金公司由于是实时盯市,一般不会与交易所等产生纠纷,唯可能发生偶然性的交易系统技术性风险,以及黑客攻击造成实时行情有误、下单迟缓等影响真实交易,或者产生短暂风险错过平仓最佳时机等情况。但基金公司与交易所的诉讼争议发生的几率不大,但从防范的角度出发,应以法制意识推广,自觉按照法律、规章要求控制风险为上策。
     
        (三)保险公司
     
        保险类资金是天然的风险厌恶型资金,与套利资金的偏好相吻合。我国保险公司持有充足的股票现货,在目前卖空机制缺失的制度下,应当成为股指期货市场主要的套利力量。因此,对于保险公司我们主要分析它们如何运用股指期货进行套利,以及如何防范风险。
     
        假设标的股票指数为I,又假如到股指期货截止日的天数为T,银行年利率为r,若在T这段时期内有股息D元,股指期货的理论值F应为:
     
        F=I+I×(T/365)×(r-D)
     
        这个公式其实就是指数套利的理论和实际操作依据。当股指期货的交易价格与其理论值偏离到一定的程度,股指期货和指数间的套利交易必然会出现。
     
        简单来说,当指数为I时,股指期货的理论值为F,而市场上股指期货的交易价格大于F时,我们便可以卖出股指期货,买进指数成份股来复制指数,并维持该投资组合到股指期货截止日为止以达到获利目的。
     
        举例来说,在某时刻,沪深300指数为3000点,该指数为期半年的股指期货交易价格为3140点,假定银行6个月的年利率为5%,6个月内无任何股息,那么,此时的股指期货理论值应为:
     
        3000+3000×0.5×5%=3075
     
        由此可见,股指期货处于“升水”时,股指期货套利者可以沽出股指期货,同时花3000元买入指数成份股来复制指数。半年的维持成本为75元,假设半年后指数收盘价为2900,那么,套利者在股指期货上获利为:
     
        3140-2900=240元
     
        而在复制指数上的损失为:3075-2900=175元
     
        因此,套利者净收入为:240-175=65元
     
        指数套利经常采用程序交易方法进行,即通过一个计算机系统进行交易。
     
        从保险业的发展情况看,各个保险公司仍然处于设计产品的推广上,很少利用衍生工具来规避风险。从目前世界各地灾害不断发生,而且规模可能不断扩大的情况下,仅仅依靠资金实力来抵御风险已经难以为继,需要开发多种产品、交易工具,应对市场风险,化解可能带来的巨额利益损失。虽然已经有了复保险、再保险等化解、分散风险的保险工具,但对于瞬息万变的资本市场来说,可能通过衍生工具规避风险效果会更佳。由此带来的法律风险可能就是市场准入的审批合法化,交易持仓的规则控制,风险后果的法律责任承担,都可能是实际进入操作时应当引起高度重视的。当少量案件进入诉讼程序时,应当根据《合同法》、《保险法》等法律规定和司法解释规定精神处理,重点应当保护客户和投资人的合法权益。
     
        (四)QFII
     
        QFII机构一般为国际金融市场中活跃的大型投资银行,在其进行全球化投资的大规模资产组合中,股指期货和期权产品是构建对冲和套利结构的必要资产。从我国台湾地区的实践经验来看,在股指期货推出后,QFII在资产组合管理中充分运用衍生工具,而股票指数期货市场的发展则在满足QFII机构规避系统风险需求的同时,进一步吸引了QFII资金的不断流入。1998年7月,我国台湾证券交易所推出加权股指期货(TAIFEX Futures),QFII汇入金额随之急剧增加,1999年净汇入金额达到95.33亿美元,超过了实施QFII政策前8年的累积汇入金额。截至2002年底,外资持股市值已经超过台湾股市总市值的18%。其他QFII国家和地区推出股指期货后也出现过类似的情况。
     
        股指期货除了具有避险作用,其本身也是QFII投资者利润的重要来源之一。因此,如果我们允许QFII投资股指期货,可以预计它们会积极参与股指期货。而QFII运用股指期货主要是用来进行指数期现套利交易和投机交易。
     
        指数期现套利交易是指一旦股指期货的市场价格偏离了其理论价格的某个价格区间(即考虑交易成本时的无套利区间),投资者就可以在期货市场与现货市场上通过低买低卖获得利润。也就是说,在股票市场和股指期货市场中,两者价格的不一致达到一定的程度时,就可能在两个市场同时交易获得利润。QFII对收益率有明确的约束,使其在境外股指期货市场上成为重要的套利力量。去年主要投资银行在印度股市上进行此类交易获得的总利润有2000万到4000万美元之多,平均每笔交易回报率有1%到1.2%,全年指数期现套利的回报率能超过10%。
     
        股指期货的投机交易是指QFII根据自己对股票指数价格变动趋势的预测,通过看涨时买进、看跌时卖出以获取差价利润的交易行为。其基本做法可分为买空与卖空交易两种。如某年5月,某QFII预测股指将上涨,于是买入10手9月份的S&P500股指期货合约,当时期货价格是1100点。到了8月1日,S&P500股指期货合约价格上涨至1200点,该QFII估计涨势已快到尽头,于是卖出先前买入的期货,按照1个指数点250美元计算,结果获利25万美元。当然如果投资者的预测与股指实际走势相反,他将出现亏损。
     
        除了以上基本做法外,QFII还可通过股指期货不同月份、不同市场间及不同合约间的差价进行投机交易以获取利润。
     
        QFII一般不会在市场上发生交易纠纷,但有可能在一级市场作为战略投资者买入股票中长期持有,有可能产生诸如股权纠纷、参股资金纠纷,以及与股指期货交易结合时,产生管理不当而给自己造成一定的经济损失,需要加以防范。
     
        (五)投资风险的防范与控制
     
        股指期货作为机构投资者进行对冲风险的工具,不仅是投资者高收益的投资工具,而且也是高风险产生的诱源。怎么样对股指期货的投资风险进行防范与控制,应该是每一个参与主体必须高度关注的问题。我们通过对以下几个海外股指期货风险案例的分析,提出股指期货投资风险防范与控制的具体措施。
     
        1995年2月26日,巴林银行传出的消息震惊了国际金融界:由于在日经指数期货和期权交易中亏损4亿英镑,这个英国金融巨头被迫宣布破产,而这一切的始作俑者就是巴林银行新加坡分行的经理兼交易负责人尼克.里森。巧合的是,2004年年底,巴林银行的翻版在同一地点“现身”了,那就是中国航油(新加坡)股份有限公司。该公司因为其董事总经理陈久霖在石油期权和期货投机中判断失误,至今已累积至少5.5亿美元的亏损,并于11月30日向新加坡高等法院申请破产保护。
     
        在这两桩相隔近十年的事件中,“前人”尼克.里森曾被誉为巴林银行的“王牌交易员”,一度为巴林银行贡献了利润总和的10%;而陈久霖,一个拿着2350万人民币年薪的国有公司“一把手”,被认为是中航油发展壮大的“功臣”、“传奇总裁”。然而,成也萧何,败也萧何,两人的共同败笔就在于进行了与市场趋势相反的操作。最终,尼克.里森因伪造交易文件而锒铛入狱,陈久霖也因涉嫌内幕交易而遭新加坡警方逮捕(现获保释)。
     
        在期货行业内,流传着这么一句话:做期货风险大,不做期货风险更大。意思就是期货交易可以通过杠杆效应放大价格波动给投资者带来的不确定性;但另一方面,期货具有的套期保值功能使产品的需求或供给方可以提前锁定成本或收益,从而达到转嫁风险的目的。由于中国国内期货市场不发达,一些拥有重要能源进出口权的国有企业需要借助国外期货市场进行套期保值交易。但与此同时,风险控制又是监管当局不得不考虑的一个问题,尤其是1997年株洲锌厂在伦敦金交所进行期货投机交易导致亏损14亿元人民币的事件,更引发了人们对国有企业自身风险控制能力薄弱的担忧。
     
        2001年5月,中国证监会和国家经贸委等五机构联合颁布了《国有企业境外套期保值业务管理办法》。该办法规定了国有企业从事境外期货业务必须经国务院批准,并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证。到2004年6月,全国只有包括中国有色、中国粮油、联合石油、联合石化、中远等17家企业获得了从事境外期货套期保值业务的资格。其中,中航油新加坡公司的母公司中航油集团公司在2003年取得该资格。
     
        但事实情况是,中航油集团公司并未直接在境外从事套期保值业务,牵涉到这次事件的是其在新加坡注册的子公司——中国航油(新加坡)股份有限公司,一家没有得到任何来自中国官方进行期货操作授权的上市公司。不过,并不能就此得出结论:中航油新加坡公司进行境外期货业务活动违反了上述《国有企业境外套期保值业务管理办法》,因为该《管理办法》的第2条明确了其适用范围,即:在中华人民共和国境内注册的国有企业(包括国有资产占控股地位或主导地位的企业)。显然,作为一家在境外注册的公司,中航油新加坡公司是不受《管理办法》约束的,因此无需事先取得许可证即可从事期货交易。
     
        所以,这样就出问题了。根据《管理办法》,取得许可证的企业不得从事投机交易,并实行额度管理、备案、核准、报告、年检等制度以控制期货交易的风险。然而,这些制度无法适用在中航油新加坡公司身上,它既不需要取得许可证,也不会受到国内政府主管部门的监管和处罚。事实也证明了,陈久霖在期权和期货市场的所有操作都不是为了转嫁现货交易的风险,而是纯粹的投机,也就是“赌油价”。
     
        尤其应当注意的是,中航油所参与的期权交易并非是通过新加坡的交易所进行的,而是一种场外交易(OTC市场上的交易)。必须指出的是场外交易的风险远远超过交易所场内交易,因为场外交易没有保证金制度,因而不存在强制平仓的问题,也没有持仓限额要求,只要参与交易的一方没有进行相反方向的操作,风险将始终暴露在外,与此同时也没有交易所来作为对方履约的保证,加之金融巨头操纵市场的机会也更大。针对这一点,《国有企业境外套期保值业务管理办法》定义的境外期货业务是指境内企业从事境外期货交易所上市标准化合约交易的经营活动,因而就确认了国企在境外从事场外期货交易活动的非法性。
     
        问题归结起来,可以说是《国有企业境外套期保值业务管理办法》确立的监管范围不够宽,或者说是手伸得还不够远。原《管理办法》把监管对象局限在国内注册的国企,而将国外注册,但由中国国有资产控股的企业排除在外。从国际法的角度分析,中国的法律只行使了“属人管辖权”,放弃了“保护性管辖权”。站在中国的位置,中航油新加坡公司是一家外国公司,但由于被中资控股,它经营活动的后果直接影响到中国国内。在这次事件中,中航油集团公司为帮助中航油新加坡公司还债,部分出售其持有的后者股权,为此还惹上了内幕交易丑闻的麻烦。
     
        保护性管辖已被欧美发达国家成熟运用,最常见的就是在反垄断调查领域。故而,在规制境外期货交易活动时,中国不妨也把手伸得远一点,对于像中航油新加坡公司这样的境外“红筹”企业,不能使其活动处于法律监管的真空之中。
     
        通过以上案例,我们可以看到,无论是套期保值、套利还是投机交易都是有风险的。因此,投资者在运用股指期货时必须进行严格的风险防范和控制。根据股指期货的特性以及交易流程,股指期货的风险防范和控制可分为以下三个步骤:
     
        第一,风险防范和控制的第一阶段——提升风险意识。
     
        全面提升风险意识是有效控制股指期货交易风险的前提条件。风险的出现并不是偶然的,都有从量变到质变的发展过程。如果整体风险意识不足,以及无法厘清基础资产与金融衍生品在组合投资中产生的特殊风险,管理者疏忽小的风险隐患,长此以往必然诱发大的风险事故。在瞬息万变的金融衍生品市场,任何一个环节的小的失误都可能导致巨大的交易风险,这种例子并不少见。因此,应强化风险意识教育,从思想上认识、接受并始终高度重视股指期货交易的风险,并逐渐养成习惯。
     
        第二,风险防范和控制的第二阶段——设立风险控制原则。
     
        设立风险控制原则是有效控制市场交易风险的核心。投资者在参与股指期货交易时缺乏原则,很多抱着套期保值的愿望而来,却最终以投机亏损而结束。此类事件数不胜数,主要就是缺乏严格的风险控制原则。投资者在做股指期货时应当严格按照制定的交易方案执行,并且作好阶段性的资金管理,不能随意超越既定的交易计划,要量力而行。在交易前就应当充分研究和考虑到每一个交易环节的可能风险,并且有针对性地制定风险防范的预案,建立风险防范的预处理机制,变事后处理为事前预防,力求防患于未然。
     
        第三,风险防范和控制的第三阶段——建立科学的风险管理流程。
     
        建立科学的风险管理流程是有效控制交易风险的保障。一个科学的风险管理流程将涵盖交易的全过程,可以在很大程度上降低人为的交易风险。流程包括:交易流程设计、预警系统、风险管理工具、应急处理系统、责任人制度等。虽然我们大多数机构投资者已经有在基础资产投资方面的相当完善的风险管理流程文本,但股指期货的风险特性与基础资产有很大不同,所以应当制订针对股指期货的风险管理流程文本。
     
        风险管理流程中最重要的是防火墙设计。防火墙设计主要包括:投资与交易从部门到人员均相互独立;交易人员与清算分属不同部门,彼此独立;监察保持较强独立,直接向最高层负责;投资与研究、财务人员与岗位分离,各部门设立分类原则;建立一个独立的风险管理部门去衡量、控制及报告风险,而不是由交易员去完成等。
     
        另外,还有一些具体的风险防范措施必须实施。例如,高级管理人员应该明白股指期货交易的机理,制订有关使用的政策并推动落实这些政策;建立具体的工作程序手册,并严格按照工作程序执行;设立适当的业务运作系统,包括计价、交易以及后勤在内都要有先进完备的运作系统;建立专门的衍生品交易部门;把现货头寸与期货头寸结合起来进行统一的风险管理;对基差变动、保证金变化、套期保值的比率、预期的收益与风险等进行动态预测与监管;特别是在内部要建立严密的风险监管制度,一旦期货头寸亏损超过确定的目标,必须强制平仓,避免出现严重的风险事件;建立交易限额制度,包括合同数量的限额、止损点的设立、VAR值等;建立有效的内部稽核制度,识别内部控制中的弱点和系统中的不足,提供改进的建议;经常重新评估,审定风险管理政策等等。
     
        六、期货交易所和期货公司管理办法责任规定
     
        为贯彻实施《期货交易管理条例》,中国证监会在广泛征求行业和社会意见的基础上,按照依法行政和提高执法效能的总体要求,对《条例》配套的规章进行了全面的修改和完善。中国证监会正式发布《期货交易所管理办法》和《期货公司管理办法》,自2007年4月15日起施行。
     
        此次《期货交易所管理办法》的修改,坚持了期货交易所基本运行框架和风险管理措施不变的原则。办法允许期货交易所采取股份有限公司的组织形式,在尊重公司制的固有特征、注意发挥公司制优势的同时,明确公司制期货交易所与现有会员制期货交易所在职责和监管模式上保持一致。办法允许期货交易所实行会员分级结算制度,期货交易所只对结算会员结算,非结算会员由具备资格的结算会员为其结算。实行会员分级结算制度的期货交易所应当建立结算担保金制度。会员分级结算制度能够增强期货交易所抵御风险的能力,是我国期货交易所结算制度的一次新的尝试,也是此次修改《期货交易所管理办法》的一个重要突破。
     
        为进一步加强对期货交易所的监管,《期货交易所管理办法》增加了“法律责任”一章,对《条例》有关期货交易所法律责任的规定进行了细化和补充,使办法更具有可操作性,体系也更加完善。根据《条例》,办法增加了有价证券充抵保证金的有关规定,对期货交易所接受的充抵保证金的有价证券的种类、价值计算方法和充抵比例等进行了详细规定。此外,还对期货交易所向期货保证金安全存管监控机构报送相关信息的义务进行了规定。
     
        《期货公司管理办法》是对原《期货经纪公司管理办法》的全面修改。随着期货市场各项基础制度建设全面推进,《条例》对期货公司业务和期货公司监管所涉及的各项基础制度做出了明确规定,提出了许多新的要求。期货公司代理金融期货交易的业务模式已经确定,期货保证金安全存管监控制度已初步建立并开始运行,以净资本为核心的期货公司风险监管指标体系也开始实施。办法充实了有关期货公司的业务许可、公司治理、经纪业务规则、客户资产保护和监督管理等方面的规定和要求。以加强客户合法权益保护、强化期货公司风险控制为主线,加强业务规范和监管要求,鼓励并推动期货公司在规范发展的基础上做优做强。
     
        《期货公司管理办法》遵循的主要原则,一是强化了期货公司的规范和监管。期货公司的业务活动直接关系客户和公众利益,因此新办法着力防范和控制期货公司的风险。二是坚持协调统一。办法严格以《条例》为依据,注重与有关法律和其他期货规章保持协调统一和衔接配合。三是增强了制度规范的系统性和完整性。办法对行政许可条件、业务准则、监管措施、行政处罚和市场退出等制度进行了系统规定。
     
        《期货公司管理办法》包含了以下重点内容:一是对金融期货经纪业务资格的申请条件、申请材料及其程序都作出了明确规定,使期货公司的业务拓展进入可实际操作的阶段。二是在放开50%持股比例限制的同时,提高了对持有期货公司5%以上股权的股东和全资控股股东的要求,引导期货公司引入有实力的股东,以增强持续经营和抗风险能力。三是对期货公司营业部的设立条件做了调整,将设立营业部的数量与期货公司的净资本挂钩,引导期货公司按照自身资本条件和业务需要合理设置营业网点。四是要求期货公司设置首席风险官,作为期货公司的高管人员,负责对期货公司经营管理行为的合法合规性和风险管理进行监督、检查,负有向监管部门和公司董事会报告的义务。五是要求客户开户实名制,提高对期货经纪业务的风险管理要求。办法要求客户应以本人名义开立期货结算账户,与其期货交易账户保持一致。对于期货经纪业务中易产生纠纷或者隐患的交易编码管理、结算报告、通知查询、关联方开户交易等内容进一步做了明确要求。六是强化了对客户资金的保护。对期货保证金的归属、存取划转、账户报备、安全监控等作出了强制性规定,明确要求期货公司必须以自有资金缴存结算担保金和结算准备金。此外,还细化了各项日常监管措施,增强了监管措施的针对性和可操作性。
     
        七、认定期货交易民事责任的几个新问题
     
        随着最高人民法院《期货司法解释》的颁布实施,《期货交易管理暂行条例》修订,特别是中国金融期货交易所设立,标志着我国期货交易法制建设进入一个新阶段。期货品种的增加,交易量的迅速放大,交易制度和监管制度的不断健全,也催生了一些新的法律问题亟待加以研究,并准确、及时确定交易主体所涉及的法律责任标准规范。一些案件进入诉讼程序后,特别是伴随着金融期货交易品种的上市交易,更亟需司法解释和司法认定的准确界定。
     
        《条例》在法律层面确认了会员分级结算制度、结算担保金制度等一系列制度创新,为期货市场的平稳和健康发展奠定了法律基础。而在司法实践中如何适应《条例》中的相关制度创新,则需有相应的司法解释性规定。《期货司法解释》针对的是商品期货市场的运作实践,随着《条例》的出台和证监会相关配套规章的修改,《期货司法解释》已经不能充分反映金融期货市场中的法律关系。因此,为保障期货市场的持续、健康和稳定发展,最高法院有必要将期货市场的重大法律制度在司法解释中予以明确,以指导司法实践,明确期货交易法律关系与法律责任。
     
        通过研究《条例》、证监会相关配套规章和金融期货交易所业务规则,我们认为下列几个方面的问题需要在司法实践中加以明确。
     
        (一)分级结算制度下的民事法律关系
     
        《期货司法解释》出台时,期货交易所实行全员结算制度,因此法律关系上仅表现为交易所与会员、会员与客户间的法律关系。每一位自营会员、经纪会员均与交易所达成一种交易结算关系。金融期货交易所根据金融期货交易的特点,设计了会员分级结算制度,将交易所会员分为交易会员和结算会员,并非每一位交易会员均能成为结算会员。因此,《期货司法解释》应当考虑到会员分级管理体系下的法律关系,具体明确交易所与结算会员,结算会员与非结算会员间在金融期货交易、结算各环节的法律关系和具体法律责任,具体体现在交易行为责任的承担、透支交易、强行平仓和结算交割各环节的权利义务关系,需要进一步予以明确。
     
        (二)结算担保金及结算担保品的冻结、扣划问题
     
        司法解释中应明确结算担保金不得被保全与执行。作为会员分级结算体制的一项重要配套制度,《条例》规定实行会员分级结算制度的期货交易所应当向结算会员收取结算担保金。在结算会员不能履约时,在动用该违约会员的自有资金和结算担保金后,该结算会员仍不能履约的,期货交易所按照规定比例动用其他期货结算会员缴纳的结算担保金。
     
        结算会员以自有资金向期货交易所缴纳,归结算会员所有。结算担保金也是为了防范风险,担保期货交易的正常进行。但是,从动用的顺序上,结算担保金列后于保证金。结算担保金是一种结算会员间共担结算风险的互保金,具有结算准备金及互保金的双重属性。因此,一旦结算担保金被司法强制,无疑会影响期货交易所抵御系统性结算风险的能力,降低期货交易所化解风险的效率和机动性。因此,建议将结算担保金不得被司法查封、冻结的法律性质明确地反映在有关司法解释中。
     
        此外,随着会员和客户以有价证券充抵期货保证金,银行以有价证券充抵结算备付金等业务的开展,这些为担保期货结算而交付的担保品,司法解释应明确其不得被查封、冻结的属性。
     
        1、结算担保金独立于结算会员财产的属性
     
        根据《条例》规定,实行分级结算制度的期货交易所,应当向结算会员收取结算担保金。期货交易所只对结算会员结算,收取和追加保证金,以结算担保金、风险准备金和自有资金代为承担履约责任。
     
        《期货交易所管理办法》规定,结算担保金由结算会员以自有资金向期货交易所缴纳。结算担保金属于结算会员所有,用于应对结算会员的违约风险。
     
        中国金融期货交易所《风险控制管理办法》进一步规定,结算担保金用于应对结算会员违约风险的共同担保资金。
     
        从结算担保金制度的设计来看,结算担保金在于应对结算会员的违约风险,属于结算会员间互相联保的资金。结算会员在缴纳结算担保金后,该资金即属于特殊目的财产,具有独立于结算会员财产的属性。
     
        2、结算担保金的双重属性——结算备用资金和互保金
     
        根据《条例》及金融期货交易所《交易规则》的规定,结算会员违约的,期货交易所对其持仓强行平仓后所释放的保证金仍不能履约的,期货交易所将动用该违约结算会员缴纳的结算担保金。在动用该结算会员的结算担保金后若不足的,才能动用其他结算会员所缴纳的结算担保金。因此,从该动用顺序来看,结算担保金首要的目的在于保证结算会员履约,功能类似于全员结算下会员所缴纳的结算准备金,随时会进行结算程序。其次,结算担保金的功能在于担保其他结算会员的履约,是一种结算互保金。
     
        3、期货市场应与证券市场司法规定相协调
     
        在即将发布的“四部委”通知中规定,对于中国登记结算公司依法按照业务规则收取并存放于专门账户中的结算互保金,不得冻结、扣划。中国登记结算公司的结算互保金的性质等同于金融期货交易所分级结算中的结算担保金。借鉴证券市场的司法实践,相关期货司法解释中也应当赋予结算担保金不得被查封、扣划的法律属性。
     
        (三)强行平仓与盘中强平的法律责任问题
     
        金融期货交易所《结算细则》第46条规定,期货交易所可以根据市场风险状况,在交易过程中向风险较大的结算会员发出追加保证金的通知,并可以通过期货保证金存管银行从结算会员专用资金账户中扣划。若未能全额扣款成功,结算会员应当按照期货交易所的要求在规定时间内补足保证金。结算会员未能按时补足的,期货交易所有权对其采取限制开仓、强行平仓等风险控制措施。
     
        该款规定,即是实务中所称的“盘中追保与盘中强平”。由于期货交易所规定的保证金水平并不能覆盖市场的最大振幅,盘中追保和盘中强平对于金融期货市场风险控制至关重要。金融期货交易所的业务规则规定了盘中追保与盘中强平制度,期货公司与其客户的期货经纪合同中大多也约定了盘中追保与盘中强平的内容,其目的就是为了控制市场风险,避免造成客户更大的损失。鉴于盘中追保与盘中强平有其必要性,并符合现行的法律规定,相关司法解释性文件中应明确认可当事人之间约定的合法性,并结合具体实践,就盘中追保与强平中的通知与时限问题作具体的解释。
     
        1、盘中的追保与强平的法律授权需要明确
     
        《条例》规定期货交易所实行当日无负债制度。何谓无负债制度?根据较权威的,较贴近立法原意的解释,无负债制度是指:期货交易所每天都要对其会员结算,并将会员的盈亏情况通知每一个会员,同时对保证金低于规定标准的会员发出追加保证金的通知,如果会员未能在开市前按要求及时补足保证金,即在开市后对其交易采取限制开仓直至强行平仓的措施。
     
        此次《条例》修订将原来“每日结算制度”改为了“当日无负债结算制度”,除了用词更加准确外,主要是为期货交易所今后每日可能进行多次结算解除了限制,使期货交易所能够将会员的负债现象限制在更短的时间,从而能更好地防范风险。
     
        从上述有关当日无负债制度的解释来看,该制度的关键是将结算作为判断会员风险及追保、强平的依据。因此,当日无负债结算制度并不能当然地解释为明确授权交易所未经结算,对特定会员实行盘中追保及强平。《条例》第38条规定了期货交易所会员和客户保证金不足时的追保与强平。但该条规定并未明确追保与强平是“盘后”的追保与强平,还是盘中的追保与强平。
     
        实践中需要细化追保与强平的具体条件,否则很容易产生侵害会员、客户合法权益的情况,例如5分钟之前已经透支,但5分钟后却盈利了。对于正常行情的波动,似乎不宜实行频繁的追保和强平,而只是对于行情波动剧烈或者出现单边市时方可采取这样的措施。也就是说,追保与强平是市场出现特殊风险、巨大风险需要控制时,交易所对结算会员、结算会员对一般交易会员、客户采取的非常规性措施,不宜滥用。
     
        2、司法机关对盘中追保与盘中强平的认定
     
        金融期货交易所《结算细则》第46条的规定,赋予了期货交易所对结算会员进行盘中追保及盘中强平的权力。
     
        (1)盘中追保、强平与当日无负债制度的关系
     
        “当日无负债结算制度”的核心是授权期货交易所逐日盯市,实时控制市场风险。因此,期货交易所应建立对结算会员的实时风控措施。由于期货交易所的保证金水平并不能覆盖可能的盘中最大振幅,特定结算会员的盘中风险可能比较大。盘中追保、盘中强平作为一项风险控制措施,并非一项结算制度,不需要经过结算,而是以期货交易所规定的标准测算结算会员的风险,再根据特定结算会员的风险度确定是否采取盘中追保、盘中强平。
     
        当前应当研判的是:第一,盘中追保与强平对于期货市场这样一个风险极大的市场来说,是化解风险的必要手段,并非简单限制交易的被动措施,而是控制风险的主动性措施,应当从理论上予以肯定。第二,司法机关作为中立者,不能否定作为市场主要参与者的会员集体表决同意的交易规则的效力,应当给予充分的肯定。第三,司法机关在实践中可以将其解释为与当日无负债结算制度的规定精神一致,即不一定一天只是平仓一次,可以是上午、下午各增加一次,始终保持一定的持仓良好率,将交易风险控制在一定的水平线上。
     
        (2)期货交易所规则中规定盘中追保、盘中强平的效力
     
        期货交易所依照交易规则对会员实行自律管理。从法理角度来看,期货交易所规则对会员有法律约束力。此外,期货交易所通过市场协议,建立了契约层面的,结算会员对交易规则及其实施细则的承诺遵守制度。因此,在期货交易所规则层面规定盘中追保与强平对结算会员具有法律效力。
     
        从期货交易所交易规则层面上分析研究,在《期货司法解释》制定之初,最高人民法院就已经确立了遵守交易规则的基本裁判原则,最高人民法院在设定该原则时主要考虑:
     
        第一,所有市场参与者都必须在交易之前要仔细阅读交易规则的规定,不能超越交易规则的规定范围进行操作,这是入市之前必备的,没有这样一个规则就很可能使得风险无限放大,导致混乱的交易秩序和惨重的交易损失。
     
        第二,交易规则是所有参与市场交易的会员集体表决通过的,并没有强迫接受和强迫交易的意味,如果不同意在交易规则下参与交易完全可以退出,没有必要勉强参与交易。
     
        第三,交易规则是在考虑各方利益保护原则的基础上的,非心血来潮之作。交易规则不能是保护一部分会员而打击一部分会员,保持市场组织者地位,为各个会员和交易主体服务才是期货交易所宗旨。
     
        第四,交易规则充分体现了市场交易规律,并非某一人观点,也不是仅仅体现某一方利益的表现。之所以能够将某些规定上升为交易规则,是因为经过实践检验或者被广泛接受,能够在交易操作中广泛适用,所以才可以成为自我约束、自我控制的交易规则。
     
        第五,盘中追保与盘中强平并非我国期货界的发明,而是发达国家行之有效的成功经验,所以,国际上的先进经验拿来为我所用是我们少走弯路的最佳选择,应当在总结别国先进经验的基础上予以发展和推广应用。对市场发展有利,能够适当引导投机、控制投机,有利于套期保值主体的需求,是各国期货市场发展的根本点,也是期货市场得以健康发展的动力。
     
        (3)市场协议中落实盘中追保、强平制度的效力
     
        在与结算会员签订的《结算会员协议》中,重申了期货交易所作为市场协议一方,有权对合同另一方结算会员采取盘中追保、强平措施。这样,通过协议明确期货交易所为进行风险控制必需采取临时措施的权力,落实法律尚未表述明确的措施。市场协议作为平等主体之间的民事契约关系,应当视为期货交易所与结算会员间的“法律”。通过在协议中明确期货交易所对结算会员盘中追保、强平的权力,应视为是对法定当日无负债制度的落实,并不违反强行法的规定,因此,在双方之间具有法律约束力。
     
        根据《期货司法解释》规定,当事人之间的协议应当作为处理案件的依据。其根本点在于《合同法》将合同的有效性作为法律保护的宗旨。而处理案件的依据主要就是:法律、法规、司法解释。在我们的成文法规定不够明确的情况下,加之合同纠纷和因合同引起的侵权纠纷,归根结蒂还要考虑合同约定的条款,却不能随心所欲的作出案件处理的意见。合同条款是约束当事人权利义务关系的协议,法官依法处理争议和纠纷,固然不能超出当事人约定的内容和范围去考虑处理方式和方法,必须从合同条款约定意义出发,紧密结合实际操作行为,作出符合各方权利义务关系的处理决定。因此,靠凭空想象决定案件处理意见的做法既不现实也不具有可行性,更不具有合法性,是不能为的。
     
        3、盘中追保与盘中强平实际操作中应注意的几个问题
     
        通过上述分析,我们认为盘中追保、盘中强平与现行法律法规不存在冲突,司法部门应当予以认可。建议具体交易实务操作中应当重视以下几个问题:
     
        (1)通知方式
     
        期货交易所采取盘中追保、盘中强平需履行适当的通知义务。通知义务的履行方式及其正当性是盘中追保、盘中强平诉讼风险防范、司法认可的关键。因此,司法机关应当认可当事方约定的具体的通知方式及通知的生效。不过,当事人之间的约定最好能简明扼要,不要引起误解,以便于出现问题时容易得出合理、明确的解释。通知方式既可以是电话、网络、手机短信,也可以是向传统的交易代表传达意思表示。总之,约定的通知方式一般会被司法机关认可,除非约定模棱两可,不具有可操作性,司法机关才可能以常用的电话等方式作为认定依据。
     
        (2)盘中追保及强平的时限
     
        盘中追保、盘中强平的核心是结算风控的日内控制,因此,该措施的采取需有一定的时效性。但考虑到目前期货交易所采取分级结算制度,因此期货交易所对结算会员的盘中追保、盘中强平,有赖于结算会员对交易会员的盘中追保、盘中强平。此外,考虑到目前银行结算系统的效力问题,如何规定合理并且有效的盘中追保、盘中强平时限是该制度实施的关键。期货业内希望最高人民法院司法解释予以明确。其实,在具体实施时,关键要看实施的及时性和合理性,不能10分钟追保、强平1次,最多也就是1小时实施1次,且应当给与会员、客户一定的补款时间,例如30分钟之内等,至于实施几次,追保的时间多长合适,应当由各方根据可能性、可行性进行约定。这个问题不是司法干预的环节和内容,关键是执行的到位率如何判断,如果引起纠纷,应当按照约定和解决机制处理。
     
        (3)盘中追保标准的确定
     
        由于盘中价格变动较大,如何选择一个价格作为盘中追保标准计算的依据,关系到追保的正当性及效果。司法机关应当认可当事方的约定,该约定应当作为协议内容或者重要补充对待;超出约定办理的,应当经过会员、客户同意,否则视为期货交易所、会员侵权,对造成的财产后果,期货交易所、会员应当承担赔偿责任。
     
        (4)盘中强平措施的运用
     
        期货交易所对特定结算会员追保不到位时,在采取盘中强平措施前,应充分运用盘中限制开仓、盘后强制结算进行减仓等风险控制措施,尽量通过自律管理措施,使得结算会员主动按照期货交易所要求控制盘中风险。这样可避免期货交易所强平后遇到价格反转情形而可能引致的诉讼风险。司法解释既然认可当事方关于盘中强平的约定,即使行情出现反转,会员、客户也不能对期货交易所、会员提出异议,当然,期货交易所、会员收取的会员、客户追保金应当返还会员、客户。
     
        期货交易所实行盘中风险控制措施法律授权不明确,这属于实践中出现的新问题,需要通过完善交易规则加以明确,同时,最高司法机关在司法解释性文件中应当明确盘中追保、盘中强平中法律责任规定,为期货交易所及会员单位实施盘中风险控制措施,乃至整个期货业界的盘中风险控制制度提供司法层面的保障。
     
        (四)涉及期货交易所案件的指定管辖问题
     
        《条例》和《期货交易所管理办法》要求期货交易所对市场违规行为进行查处,由于金融期货市场的市场结构和投资者结构相对于商品期货而言均有了很大变化。因此期货交易所在履行一线监管职能时涉讼的概率较高。目前的《期货司法解释》中仅规定了期货纠纷案件由中级人民法院管辖,而未明确期货交易所涉讼时的指定管辖问题。若无指定管辖制度,期货交易所可能面临全国应诉的风险。目前涉及证券交易所、证券登记结算机构监管职能的诉讼,最高人民法院相关通知中明确指定证券交易所、证券登记结算机构所在地的中级人民法院管辖证券交易所和证券登记结算机构为被告或第三人的与监管职能相关的第一审民事和行政案件。参照证券交易所指定管辖的先例,涉及期货交易所履行监管职能涉讼时的案件应由期货交易所所在地的中级人民法院行使诉讼管辖权。
     
        (五)关于居间人的定位与责任承担
     
        《合同法》第424条――第427条对居间的定义与权利义务关系作出了较为详细、明确的规定。在制定《期货司法解释》过程中,根据业务的发展,我们进行了大胆的预测,所以在第10条规定了期货居间人的权利和义务,以及民事责任。实务操作过程中,发现有的期货公司并没有严格执行法律、法规和业内规章、交易规则的要求,为争夺客户,做大交易量,单方发给操盘手、下单人、居间人佣金,而下单人为多得收入,不顾委托人客户的保证金风险,放大交易量,给客户造成不应有的损失。客户向人民法院提起诉讼,要求判令期货公司承担赔偿责任。
     
        这类案件中重点要解决的是下单人的身份,其一开始是居间人,后来成为客户的操盘手、下单人,同时,有的下单人还是期货公司的客户经理,或者挂着与期货公司有关系的胸牌,使得客户误以为该人就是期货公司的工作人员。在解读《期货司法解释》时,我们明确界定了客户经理属于期货公司工作人员的特征和举证要求,对于表面看象期货公司工作人员的经纪人、居间人,应当按照其实际身份予以认定。
     
        在判定责任承担上,要严格按照《期货司法解释》规定的原则,根据期货公司在从事代理业务中是否存在过错,以及过错与财产后果之间的因果关系加以判定。特别是期货公司明知客户正常的交易情况,在下单人盲目下单、不断给客户造成损失的情况下,不及时提醒客户,要求客户注意风险,反而不断给下单人返还佣金,可以证明期货公司是有过错的。虽然交易行为并非期货公司直接造成,但期货公司的放任行为、返佣行为、消极不通知行为,均能够认定期货公司的过错责任。由于该行为与直接操作行为有区别,加之《期货司法解释》并未对这种情况作出规定,地方法院认为应当判定期货公司承担一定的民事责任。我们认为期货公司应承担不超过损失20%的过错责任。另外,客户不关注自己的持仓情况,任由下单人操作,自身是有过错的,其自己承担80%的责任是适当的。
     
        今后,不论是在商品期货市场,还是在金融衍生品市场,发生的类似交易行为,产生的不良后果,均应当按照严格过错责任原则处理。
     
        (六)关于他人提供担保财产的责任承担
     
        实践中,客户为保住自己的持仓,不愿意被期货公司强行平仓,于是提供他人账户资金提供担保,与期货公司约定,在发生透支情况下,一旦达到一定的风险界限,期货公司可以划拨客户提供的担保账户内的资金,以弥补持仓的不足。一旦风险成为现实,客户便会向人民法院起诉,请求判令期货公司承担透支交易所产生的亏损责任。而人民法院在审理中,依据当事人之间的约定,以及《期货司法解释》的规定精神,认定保留持仓并不违背客户意志,且是客户自己主动要求,并提供了相应的担保手段,应予以认可。客户持仓造成的损失属于正常交易亏损,其应当自行承担损失责任。期货公司将相关损失款项从担保账户划回是行使正当权利的行为,应予以支持。对此我们认为客户应当自行承担交易亏损责任,当然根据司法解释规定,对于保证金全部亏损之外的损失,应由期货公司承担责任。
     
        如上文所述,新《条例》放松了金融机构的融资和担保规定,旧条例第47条明确“不得”使用信贷资金等进行期货交易,但新《条例》第44条中加了定语“违规”,即“不得违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易”,也就是说,若政策允许,也可使用。另外,新《条例》第44条中取消了对金融机构为期货交易融资或者提供担保的禁止性限定,但作出了“资格”制度安排,类似行政许可,即政策许可也可提供融资和担保。 这意味着期货公司、客户融资渠道的放宽,在透支交易方面也有放开的松动。例如会员、客户可以以存单、股票、国债、票据、标准仓单等向期货交易所质押取得融资,用于期货交易,实际也是金融放宽的具体表现。所以,司法机关在处理这类案件时,要根据国家经济政策法规的变化,适应形势要求,从鼓励交易、促进市场繁荣的角度出发,妥善处理这些案件,保障金融安全。
     
        (全文完)


    【作者简介】吴庆宝,北京市司法局副局长,原最高人民法院民二庭审判长,法学教授。


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