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法官裁判的规范性
发布时间:2009/8/14 15:35:42 作者:吴庆宝 点击率[1601] 评论[0]

    【出处】中外民商裁判网

    【学科类别】法院

    【写作时间】2008年


      法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称为法律方法。在当今向法官职业化、专业化方向迈进的过程中,研究法官的法律发现显得尤为重要还在于它是建设规范性裁判的前提。
     
      成文法律是关于事物和行为的共性规律,它与具体案件相遇,必须经过法官的审慎思维才能发现针对个案的裁判规范。法官应当是法律精神的倡导者,法官所发现法律是判案的直接依据,可称其为裁判规范,而裁判规范与立法者用成文法所表述的法律规范是有区别的,裁判规范一方面来自成文法规范,但其中又包含着法官发现法律的过程与结果,因此,可称其为成文法规范与法官裁判过程中发现法律相结合的结果。
     
      一、发现法律的一般性方法与过程——方法论
     
      一般的法律规范关心的是法律的广泛适用性,因而很难顾及到案件的个性,但裁判规范则是一般的法律与个案特性相结合的产物。只有区分法律规范与裁判规范,才能真正认识法律渊源的理论意义。我国法理学界的传统理论认为,法律渊源就是法律的表现形式,是一种关于法律的分类。但是当我们研究成文法向判决转换的过程时,就会发现法律渊源在法学中的另一个角色,即法律渊源是法官发现法律的地方。一般法律与个案之间的缝隙以及法律可能存在的空缺结构,决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能,才能发现最具操作性和直接可适用的法律。同时,法官的司法角色也决定了其事实上负有形成裁判规范的责任,法官只有借助裁判的过程,才能创造出针对个案的有效的法律规范。
     
      近年来,随着改革开放的逐步深入,我国的政治、经济体制发生了深刻的变革,各种利益主体的矛盾越来越多,就法院近几年来说,受理的各类案件急剧增加,而尤以民事案件所占比例最大。2003年全国法院受理的各类民事案件占全部一审案件的86%,2004年受理的民事案件占全部一审案件的85.41%;而涉法申诉、上访案件也在逐年增多,2003年全国法院受理申诉、申请再审案件107701件,比2002年同比上升0.34%,2004年全国法院受理申诉、申请再审案件131088件,比2003年又同比上升21.71%,2006年全国法院共办结各类案件8107万件,同比上升2.07%,这已引起最高决策层的高度关注。肖扬院长2004年10月在美国耶鲁大学演讲时曾指出:法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药,法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题,而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑,权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。
     
      (一)寻找最佳法律方法
     
      爱思考和会思考的法官经常会追问,他在裁判过程中所运用的法律究竟源自何处。法官法源的核心是指法官寻找、发现法律的思维方法。在法学方法论中,它规定着法官寻找、发现法律的思维定向,解决了法官发现法律的大致“场所”。我国的理论界一般认为法律渊源主要是指制定法,经国家认可的习惯、惯例和我国参加的国际条约等,但对法律的这些形式,如何成为我国的法律渊源,以及是什么思想支持这些形式成为法律渊源的问题研究的并不多。大陆法系,法律最主要的渊源是制定法,而在英美法系则主要是判例法,其最大区别在于发现法律的方法不同,又直接导致法官在处理案件时在不同的地方寻找、发现所要适用于案件的法律。在英美法系,首先是从相类似的判例中发现处理案件的一般原则、规则,然后再与衡平法、制定法进行对照和修订,最后确定所要适用于个案的法律——在当事人看来的那种真正有约束力的法律——裁判规范。
     
      在大陆法系,法院是专门的司法机关,就是以立法机关所创设法律为标准,准确适用法律、履行法律赋予的职责。立法机关所创立的法律是一种体系性很强、涉及面很宽的法律。当法官接到要处理的案件时,他并不能把这种法律机械的运用到案件中。因为立法机关所创设的法律是概括性很强的规定,留有许多模糊的地方和空缺结构。对具体案件来说,并非所有的条文都对案件产生效力,只有经过法官识别并加以理解和确认的法律,才对具体案件有约束力。因此,立法机关所创立的许多法律对法官来说,只是一种权威性的资料。它之所以被称为权威性的资料,是因为按照法制原则,对立法机关创立的法律,法官必须尽职恪守,以表达对法律的忠诚。同时,法官发现法律、认识法律应受国家统一法律的拘束。
     
      (二)正义与法律对法官裁判的要求
     
      通常正义只是法律精神,但它并不等于法律。如果正义等同于法律,那就没有必要用正义来概括法律。所以,研究法律适用的许多学者认为,只有当法律与正义严重的背离时,法官才能寻求正义的帮助来解决纠纷。法治社会的基本要求是依法判案,因而,无论关于本质的学说有多少种,我们必须承认法律是规则体系,法律对法官在判案过程中应有明显的拘束力,合法性是法制社会的一个标志,离开国家的规则体系去寻找法律,会使法官各司其法或者在具体案件中茫然不知所措。所以,法官从哪里发现法律,是法律思维方法的首要内容,是法官在各种茫茫的学说面前能保持基本的思维定向,从而也会使法律意义的固定性得以保存,使社会关系呈现稳定状态的基本趋向。
     
      (三)法官裁判权利的限制
     
      任何社会发生冲突和矛盾是不可避免的,但从制度层面来看,法律因为各种矛盾的解决,须设计好方法和途径。解决社会冲突的渠道很多,但法律渠道无论在哪个社会中,都是正常、和平解决冲突的最后一道防线。如果连法官都可以不顾及法律来处理案件,那么许多人要么采取非法手段解决冲突,要么就可能与政府对抗。所以法学方法应借助法律发现的理论,尽可能缩小法官自由意志的空间,主动调控好法官自由裁量的范畴。虽然法律发现也具有多种方法,但我们应严格遵循发现法律的这一逻辑规则:经过不同的阶段的法律主持或者补充,寻找到一起案件的裁判规范,从而将抽象的法律具体化。法官若遵循在国家制定法中发现法律的这一原则,将对维护社会的稳定起到十分重要的作用。法官应通过法律,借助法律解释等方法来寻找具体案件的答案。因而法官权利的行使不能是任意的,他不仅需要程序、规则、道德和纪律等限制,而且在运用法律思维方式处理案件的第一步,即对其从什么地方发现法律也应有所限制,以避免法官随意性的找到那些不易被人们理解的法律规范。法官发现法律首先应从制定法中寻找,这是限制法官任意裁量的第一步,如果在法律思维方式中不作这种限制,法官可以到任何地方去寻找法律,那将是十分危险的,将会出现司法失去控制的局面,并为枉法裁判打开方便之门。
     
      二、非正式法源对裁判规范的影响——补充方法
     
      在这里,我们提出法官发现法律首先应在制定法中去寻找有效的法律,并不意味着法律渊源在我国仅指制定法,而在于强调在法制社会中制定法是首位的法律渊源。发现适用中具体案件的法律首先应到制定法中去寻找,而不排斥在特殊情况下适用其他的法律渊源。按照美国法学家、大法官格雷的观点法律渊源也称为法官法源,它可以分为正式法源和非正式法源两种。在我国一般学者都认为正式法源包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约,非正式法源包括公平正义理念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等等。在这里正式法源与非正式法源的区分是有意义的,它强调法官发现法律应首先在正式法源中寻找,只有在正式法源中找不到所要解决案件的法律或者虽然已经找到,但该法律与当前社会所奉行的道德严重背离时,才能到非正式的法源去寻找。同时强调在非正式法源中发现法律必须详细说明理由,进行充分的论证,只有这样才能保证正式法源的权威。非正式法源对法官发现法律具有如下重要意义。
     
      (一)可以弥补成文法律的空白
     
      立法机关所创立的法律是一般的共性规范,是一种明确的行为规范,但是“语言上的极端精确,其只能以内容和意义上的极端空洞做为代价”。这是做为一般的法律规范不可避免的一个后果。所以,法官面对个案如果仅仅以制定法为依据,有时也很难处理一些正式法源涵盖不到的案件。这样发现法律有时也必须到非正式法源中去寻找,毕竟非正式法源也是法源,选择它做为发现法律的地方,并不意味着任意性。
     
      (二)发现和续造法律
     
      当我们面对个案思考共性的法律问题时,很可能会发现成文法律的僵硬性。法官为使立法中的一般正义得到实现,有时就得以牺牲个别正义为代价。因此,为使个案中正义得到实现,法官就得对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量,进行选择,以保障法律目的的实现。但是,我们必须清楚在非正式法源中发现、续造法律是有条件的:1、如果正式法律中已经载明意义,法条本身含意和指向是清晰明确的时,应依照法制原则,法官就得如实加以贯彻;2、如果成文法中的含意可能性有多种,法官应按照立法者的意志或者法律的精神撷取法律的意义,这里主要考验的是法官的鉴别能力,判断、选择能力,使法官在坚持公正理念的基础上,发挥主观能动性,使法律的真意得以发掘和准确适用;3、只有当立法目的和法律精神不是很明显时,法官才能以非正式法源中的法理、正义、善良风俗等为标准确定针对个案的裁判规范。实际指的就是法律没有针对性规定时,法官如何依法理、自由心证作出裁判结果,这既是对职业法官的较高水准要求,也是对法律职业专业素养的基本衡量。
     
      三、以规范为依据所作裁判——规范性
     
      根据规范所进行的裁判,在各种不同的情况下,其解决案件方法将会发生根本性的变化。当规范导入裁判领域后,由于采取“同样的纷争要得到同样的处理,不同的纷争要进行不同的处理”这样的基本方针,它要求在裁判过程中要贯彻一贯性、整合性。在被要求就某一纷争作出裁判的时候,进行裁判的人就必须考虑到:与现在所发生的纷争一样或者类似的纷争以往是如何处理的?与这种纷争同样或者类似的纷争将来一旦发生,作同样的处理是否可行?
     
      (一)一般情况下,相同或类似案件要得到同样的处理
     
      例如,某公司在一个时期内向金融机构多次借款不还,被分别起诉到法院。法官在处理这一批案件时,不能因为系不同人员签署的合同,或者履行合同中有的归还了一部分本金,有的归还了部分利息,而作出有的合同按有效处理,有的合同按无效处理的结果。必须要作出一致性的处理,以保证执法标准的统一性、同一性、持续性,避免随意性和朝令夕改。
     
      (二)对于特殊类型的案件,要根据不同的案情作出相应处理
     
      在确立了依据规范进行裁判的基本方针之后,由于某些原因,会有规范所未能预测到的特殊类型纷争出现在裁判领域。在此种情况下,实施裁判不仅要处理该纷争本身,而且还要面向将来,考虑到以该纷争的处理方法作为样板或模型的规范的确立问题。裁判的过程并非一成不变,也会遇到许多新情况和新问题,一旦发现某些问题难以在确立的规范中找到合适位置时,就需要以发展的眼光对待这类新型案件,以期望对该新类型案件的裁判,为规范的设立与补充打下良好的基础。规范必须不断得到充实和发展,我们也不应该拒绝接受新生事物,通过对新生事物的认识、掌握,从而确立新的裁判规范。
     
      (三)对裁判“随意性”的评判
     
      对于依据规范所作出的裁判,可能会遇到这样一个问题,就是要讨论进行裁判者的判断是否具有随意性的问题。在不以规范为前提,而是按照“正义”的情感为基础所进行的裁判之下,“随意性”这个词说到底是没有什么实际意义的。这是因为,就算把不依据规范进行裁判的结果斥之为“随意性”的,那也只是表现了对裁判结果不满的情绪而已。假设裁判的基准和规范是不公开的,而且对于哪些方面不是随意性的这个问题也不清楚,那么只有在以规范作为裁判的前提的情况下,进行裁判的人的判断本身才会成为合理性的评判的对象。防止随意性的判断、严格适用规范、裁判公正等原理,才会作为有意义的观念发挥作用。法的推论在以规范为前提的裁判活动中能够发挥巨大的作用。
     
      这里必须要阐明一下随意性的范畴,依笔者个人所见,这里的随意性是与规范相对立的,可作以下归纳。1、可能包括裁判者悖离规范的约束,裁判的思维与结果超出了规范的范畴。这样导致按传统和现行的规范难以作出适当衡量。2、规范难以涵盖现有的情况,裁判者依据自由裁量权进行了自由发挥。应当承认,法律规范授予裁判者一定幅度的自由裁量权,但这个裁量权是相对有限的,不可能期望只要法律规定不明确就允许裁判者自由发挥,必须掌握一个度。3、这可能表现在对规范理解上的差异。如果规范表述非常精准,是不允许裁判者作出不同理解和解释的,一旦发生了这样的情况,说明裁判者的思想已经发生了变化,这种变化不是向有利于规范的完善方向发展,而是背离了规范的原意。必须有这么一个权威机构,及时解释规范的本意,解释规范的延伸,即使对规范有所发展,也须对规范发展的几种可能性作出合理界定,决不是每位裁判者的“自由发挥”。
     
      四、裁判规范冲突解决——规范制约
     
      学术界与司法实务界对于裁判规范的理解和适用是有区别的。学术界一般认为应当是法官独立裁判,不受任何机构、个人的干扰;实务界认为难以界定法官的独立裁判,所谓独立是相对的。当遇到典型案件需要裁判时,不但是同一法院会有不同裁判结果,就是同一法官在不同时期也会有不同裁判结果。刨除客观因素,仅法官对事物的认识就会发生不断进化、质变的过程。在此期间,个案处理有冲突,法律规范的适用也会发生冲突,理想化的状态往往很少见,或者维持时间太短。解决裁判规范冲突,需要考虑以下几个问题。
     
      (一)裁判规范的制定者
     
      必须明确的是,不是每一个法官、法院都是裁判规范的制定者,只有上级法院才有对辖区制定裁判规范的职权,本法院也可以制定供本法院执行的裁判规范,但要明确本法院规范不得与上级法院制定的裁判规范相冲突。在全国范围内有权制定裁判规范的只有最高法院一个法院,而不是各个高级法院。高级法院可以制定裁判规范,其适用范围也只能是在本辖区发生的案件,不能波及其他地区。
     
      (二)具有法律效力的裁判规范
     
      通常情况下,具有法律效力的裁判规范只有最高法院一家制定,具体体现是司法解释和规范性司法文件。最高法院的司法解释如果与法律规定有矛盾,应以法律规定为准;法律没有规定的,则发生法律效力;司法解释规定不够全面的或者还有漏洞的,或者再通过司法解释规定予以弥补,或者由立法机关通过立法解释的方式加以弥补,司法解释自然被代替。
     
      (三)法官适用裁判规范时,应当适用全国性规范,或者本辖区内的规范,不可适用辖区以外的地方性规范
     
      案件事实发生在某地,原则上应当适用全国性规范,或者适用当地的规范,亦可采纳有生命力的习惯、惯例补充解决。避免适用与全国性规范相冲突的地方性规范,或者带有地方保护色彩的不良习惯、惯例。
     
      当法律规范、地方性规范等均难以适时解决案件时,就可能适用法律的最大基本原则,例如诚实信用原则,公平原则等。在运用一般冲突规范处理案件难以得出合理结论时,基本法律的最大原则是案件得到正确、及时处理的最佳方案。
     
      综上所述,法官发现法律,构建针对个案的审判规范是一个过程,它不可能在司法活动的一开始就确立,即使是在审判结论做出以后,也可能因为法官在理解法律、认定事实上存在偏差,而发现不能被大家接受的裁判规范,对此,司法制度上都有一定的补救措施。在法律发现的过程中我们首先得分清正义的不同位序,高位序上的价值应优先被考虑适用,而低位序上的正义有时只能做出牺牲。这实际上意味着法律本身其法律地位的高低,大法的精神当然要优于小法,国家级法律当然优先于地方性法律;同时,当法律与法规、政策、行业规章产生不和谐时,自然要考虑以法律规定为准,只有当法律规定不明确或者根本没有规定时,才会出现超越法律的理解与新的阐释。其次,在非正式法源中发现法律不能违背法律的精神、目的和基本价值,在程序上也必须有所限制。法官对发现的法律应在判决书中详加论述,以此说明裁判的合理性、合法性基础。在这里借用季卫东教授的话说,如果法律解释学不能最终落实到判决理由上,那么裁判便成为空谈。法律发现做为法律解释学的组成部分,其落脚点当然也在判决理由上。
     
      五、如何适用判决的标准
     
      通常情况下,我们能够理解有事实、有请求的诉讼案件,法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据《民事诉讼法》的规定,事实清楚的,有明确法律依据的,可依法作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理,可以对原判维持,也可以查清事实后改判。这里有以下几个问题需要进一步予以明确。
     
      (一)当原告的诉讼请求不能成立时,应当适用判决的方式驳回原告的诉讼请求,而非用裁定驳回原告起诉
     
      在二审中,当然可以直接驳回原告的诉讼请求,不论实际上是维持了原判,还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是,有的法院既不支持原告的诉讼请求,也不支持被告的抗辩或反诉,却另外找了第三种理由自己作出判决。显然,这样判处就是判非所请,答非所问,也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的规定精神。
     
      近年来,还出现了对于原告的起诉未进行审理,便裁定驳回原告诉讼请求的情形。经过审查,如果原告告错了,应当裁定驳回其起诉,告知其另行起诉的路径。如果经过审理,发现原告的诉讼请求根本不能成立,应当判决驳回其诉讼请求。裁定驳回诉讼请求是违反法律程序的。当事人可以通过提起上诉的方式寻求纠正,如果案件裁定已经发生法律效力,法院也可以依职权主动予以纠正。
     
      (二)如何理解法律事实与客观事实的关系
     
      当前,审判实践中,经常遇到如何衡量法律事实与客观事实的关系。按照我们长期司法实践的理解,作为中国的法官,首先要追求的是客观事实,即尽可能作到事实清楚、证据扎实,避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束,并未在现有证据基础上查出新的事实,或者法官所希望实际发生的事实时,我们到底以何种事实进行裁判?是以已经查明的事实作出裁判,还是推论可能存在的某种事实进行裁判?唯物主义者也未必每件案件事实都能做到100%的真实、准确。我们既反对不经调查纯粹的依照法律事实进行判决的作法,也反对经调查后仍不死心,非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官的职能和权限不是万能的,同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言,真正落实到行动上还有相当大的距离和时间上的障碍,不能期望法官的合理判断就一定能够实现或者得到完全的验证。所以,当客观事实没有查清,或者没有证据证明时,只得依照法律事实作出裁判。依法律事实作出裁判,同样应当认为是正确的、符合法律规定的、符合唯物辩证法的。但要避免完全按照法律事实判案的做法,毕竟我们还不是发达国家,更不是社会高度文明、法制高度发达的国家,不宜将发达国家的标准过早的引人中国的政治、法制、社会领域。别国的表征是重要的参考,但还不能成为处理案件的依据。
     
      (三)二审裁判的标准问题
     
      原审法院判决正确的应予以维持,判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理?笔者个人认为,不论原判在程序上,还是在实体上,只要存在的小毛病不影响实体判决公正的,二审法院不需要改判,可在本院认为部分指出该存在的问题,例如适用法律条款有误,当事人的诉辩主张整理、归纳不全面,支付金额时间略长或略短等。但同时应该强调,该问题并不影响实体公正,所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵,就要予以改判,势必造成改判率居高不下的局面,所谓错案大幅度增加,这不是什么好事。我们完全可以通过法律应用指导与逐步实现裁判规范的方式,将这些小毛病予以克服。
     
      另外,对于原审判决中漏判的内容,或者利息计算的时间问题,应当在维持原审判项或者维持原判主文的基础上,加判一项、二项的实体内容,使得案件的实体处理更加趋于完整、合理、公正。也不要一味去撤销原判,再重新判决一次,仿佛原判真的全部错误了,反而给人一种过于挑剔毛病,却确裁判,哪怕债权实现为零。第二种观点也就是占主流思路的观点则认为,不但债务人已被注销,上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审,只能增加当事人讼累,增加人民法院执法的工作烦琐程序,不如让债权人直接向破产管理人申报债权。第三种观点认为,如不发回重审,也不应作出裁定,应当经过实体审理,直接作出民事判决,支持债权人的债权请求。
     
      经反复研究,我们认为,原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决,理由是其拒绝参加破产债权申报,也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式,还是给原告留有一定余地,即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索,还可以再依法提起诉讼,寻求法律保护,这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。
     
      (三)慎用中止审理裁定
     
      对于民事案件,在法定审限内难以审结的,可以申请延长审限,而对政策性较强的案件,例如需要进行司法解释的案件,等待协调的案件,等待某种事由消灭的案件,均可适用中止审理的裁定。然而,最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时,却出现了不同的见解。简要案情是:某工会在一起确认股权案件中被法院判决不享有某公司的股权,不再是某公司的股东。某工会认为其享有某公司的股权,遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权,并请求实现其股权利益。某省法院审理认为,某工会在另一案件中已败诉,自然不是某公司的股东,不享有原告资格,遂裁定驳回其起诉。二审审理中,主要有两种意见,一种意见认为应当裁定维持原裁定;另一种意见则认为,某工会既不是股东,就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时,争议的重点发生了变化。一种意见认为先前的判决认定某工会不享有股东资格错误,应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必纠的原则,应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审,由原审法院中止审理,待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为,根据民事诉讼法理论,一事不再理;不能因为在一起案件中败诉,而允许或支持、放任当事人以同一事实,到其他地域提起同一诉讼,其他法院更不应作出相反判决。如果允许这样做,我们岂不又回到上个世纪80年代末、90年代初的状况,当时的地方保护主义不就包含这一内容吗?对于确有错误的案件,的确应当通过审判监督程序予以纠正,而不应鼓励当事人迂回诉讼的策略,应采取驳回上诉,维持原审裁定,另一案则由当事人按审判监督程序提起再审申请的裁判策略。等另一案件得到纠正后,原告可另案再提起诉讼,如果真的另案得以纠正,说不定原告勿需提起新的诉讼。2005年二审法院下发裁定,撤销原审裁定,指令原审法院对本案进入实体审理,不再考虑在另一省已经生效的案件判决。
     
      七、民事裁判过程中需要注意的其他问题
     
      人民法院适用法律是基本业务工作,每一起案件,从立案到审结,均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外,还有调解、采用司法制裁手段等问题,均应引起高度重视。
     
      (一)关于法律适用,应注意以下几个问题
     
      1、在审判过程中应当程序法与实体法并重,不能只考虑适用实体法而忽视程序法,也不能只是考虑程序法而不考虑实体法的适用。2、普通法与部门法的引用上,要尽量引用最相近的法条,部门法规定明确、具体的,应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的,应当在适用法律上予以兼顾,除非某个部门法缺乏针对性的规定,方可引用普通法。3、还要注意法律、政策、规章、习惯与惯例的协调和衔接,不可孤立的看待某一种法律、法规的适用,忽视其他有效规定的参照适用。但在法律与条例、规章发生冲突时,应当严格按照法律、法规、规章效力的大小,以及适用的范围上的差别进行筛选,找出最有说服力的规定加以引用。
     
      (二)如何掌握调解的尺度问题
     
      过去,我们几乎每件案件都要进行调解,而笔者在1994-1995年时,案件调解结案率居然也能达到40-50%,可谓调解率之高。然而,不是每一起案件都能以调解的方式结案,或者都能适合以调解的方式解决。有的案件若进行调解,肯定要表明法官对案件事实的态度,往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤,反而更不利审判工作开展,不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见,若均同意调解可予以调解,若达不成一致,则不应勉强,应及时作出裁判。同时,也不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解,即使达成调解协议,事后当事人也会反悔,或者提起再审申请,导致案件最终被上级法院再审改判。强调调解要适度,不可一味的夸大调解的好处,不顾一切的进行调解,反而淡化了审判的严肃性。调判结合,树立司法权威,是司法活动的重要目标之一。
     
      (三)应当慎用制裁手段
     
      上个世纪90年代,各级法院适时采取制裁手段,配合国家对经济秩序进行治理整顿,产生了良好的法律效果与社会效果。而今天,大家同处于市场经济环境的激烈竞争之中,赚钱越来越难。以中国股市为例,前几年由于监管的力度越来越大,行情没有了,机构、散户大多深套其中,无钱可赚。一旦发生诉讼,再因某一、两项违法、违规行为可予以处罚、甚至重罚,岂不进一步加重了当事人的经济负担,还怎么让他们积极参与市场竞争?故应当以居中裁判的身份,不用或者少用制裁、罚款等手段,尽量以调节的方式,合理地处理当事人之间的纠纷。
     
      八、裁判文书中的证据表述方法
     
      从举证的角度看,目前裁判文书制作格式未要求详细列明当事人提交的证据。当事人在庭审中会针对自己的诉请和答辩各自提供相应的证据。现在的裁判文书普遍采用的是格式化的制作,即原告诉称,被告辩称,对于双方提交的证据未要求逐一列举。
     
      从质证的角度看,目前的裁判文书格式不能完全反映案件质证的过程。当事人质证是对案件证据的认可和否认过程,对整个案件的审理至关重要。如果裁判文书不说明哪些证据双方认可,哪些有异议,当事人对于案件争议的焦点就无法明确。从认证的过程看,裁判文书格式中未要求对证据进行分析。目前普遍的写法为“经审理查明,……上述事实有书证、物证、当事人的陈述在案佐证。”对于当事人提交的证据哪些是采证的,如何采证的,争议的证据是否认定,缺乏充分的说理,容易让人感觉证据的取舍缺乏一个透明、公开的过程,不容易让人信服。
     
      裁判文书是法官司法裁判过程的反映,也是最终裁判成果的集中展现。反映一个案件的整个审理过程,其意义并不仅仅代表国家对当事人的纠纷给予具有法律约束力的裁判,更大程度上要体现裁判在程序和实体的公开、公正和公平。要达到这个目标,法官就必须综合所学法律知识,运用证据,以清楚的事实、明确的采证、周密的论理来制作裁判文书。
     
      叙述清楚的事实,关键在于运用证据来反映案件事实的全面性。裁判文书对于当事人的主张和意见应该给予客观的叙述,不能随意删简,以偏概全。原告对案件的陈述,提交的证据材料,被告的答辩意见,对起诉事实的承认和否认部分所提交的证据材料予以列出,在列出证据时,应具体说明证据的种类和内容。例如:支票作为证据时,应说明出票人、收款人、支票号码、付款行等。明确的采证,要体现证据与查明事实的对应性。裁判文书的每一个事实,均要有相应的证据予以佐证。裁判文书对于当事人提供的证据哪些认定,哪些不予采证.要清楚明确。对于不予采纳的证据的理由是认为该证据与本案无关,还是认为证据内容不真实,对于双方争议的证据是如何认定的,这些证据证明了案件的哪些事实,均应逐一交代清楚。
     
      关于论证部分,要体现周密性。裁判文书是法官根据当事人的诉请,综合运用法律知识与原理对案件事实作出分析与判断。这个过程就是法官抽象出具体法律关系,将当事人的诉辩主张在法理上能否得到支持的分析,并将案件事实和适用的法律相融合,以此加强裁判文书的说理性。
     
      综上所述,一个完整的裁判过程,既是法官运用法律、法规、司法解释,充分阐释其精神实质,高度概括自由心证的集中体现,也是体现法官职业被社会广泛认同的权威性展现。社会的文明和进步,离不开一个高尚的、文明的、忠于法律职业操守的法官群体,更离不开法官对法律的正确适用,离不开法官对法律精神的扩展和创造性司法活动的适度创新。


    【作者简介】吴庆宝,最高人民法院民二庭审判长、法学教授。中国民主促进会中央委员、民进中央社会法制委员会副主任、中国民进北京市委委员、国土资源部特邀监察专员、中外民商裁判网主编。


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