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论裁判文书改革与法官自由裁量权的行使
发布时间:2008/7/16 10:05:00 作者:吴庆宝 点击率[1967] 评论[0]

    【出处】中外民商裁判网

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2005年


    〔编者按〕我国是大陆法系国家,不是判例法国家,裁判文书体现的不是法官个人意志,而是法院和法律整体意志的体现。裁判文书要体现法律的基本原则,要与一个国家的经济基础相适应,不能以保持裁判的相对稳定而否定裁判文书在适用法律上的科学性、准确性。裁判文书制作和改革的目的是为了能够充分体现书面语表达能力范围,使法院、法官的水平得到全面的展示。改革实际也可以给法官以充分的自由裁量权,展现法官理解法律、正确运用法律裁判案件的能力和水平。本文对如何解决当前裁判文书改革中的矛盾和问题,如何克服审判中的不良倾向,恰当体现法官自由裁量权,提出了自己的见解。 

      通过大量的审判实践,我们认识到裁判文书是给最广大人民群众看的,法官制作裁判文书必须作到通俗易懂,简明扼要。切忌长篇大论,云里雾里,直到把人们全搞懵,才算达到目的,这是错误的。法律是广大人民意志的体现,人民看不懂裁判文书,说明该裁判文书是失败的。就连西方发达国家的司法机关也讲究事实清楚,证据确凿,判处适当。我们这样的发展中国家,法制在不断健全,更应当讲究裁判从程序到实体的公正性。近年来成功的审判方式改革,直接导致了裁判文书改革的跟进。尽管裁判文书的改革已经启动,但是,其中存在的认识问题和实际操作,尤其是对法官自由裁量权在裁判文书中如何行使,在当前和今后一段时期,值得我们加以研究和重视。  

      裁判文书改革的法律渊源与地位  

      首先应当明确的是我国是大陆法系国家,不是西方判例法系国家,其法律体系从一开始就决定了两者所走的道路是不同的,在法律体系的表现形式上也是大不相同的。在西方,以判例法系国家来说,法官有权判案,法官的言行体现在其所出具的裁判文书上,这就是判例,具有法律约束力,任何人均毋庸置疑。而在大陆法系国家,法官是以整体出现的,法官的意志体现在裁判文书上,并不是其个人的意见,而是以法院的整体意见出现的。尤其在我国,任何一个法院的法官判案,均代表着法院这个整体,却并不是其个人意志的体现,即使所判案件就是其个人的观点所然,其实,这也是其代表整个法院的意思表示,绝对不能视为其个人意志。当我国仍然实行少数服从多数,民主集中制的法制原则时,更加强调的是集体意志,而非个人意志的充分发挥,或者个人可以决定一切。在我们的日常工作中,有时会经常遇到这样的情况,即合议庭意见一致的时候,裁判文书上署合议庭的名字是没有问题的,可是,当合议庭的意见被否定的时候,例如,案件经审委会研究后判决,是审委会决定了这个案件的命运,是否还署合议庭的名字?还有,当合议庭的意见被庭长、院长否定时,合议庭屈从于首长意志的时候,按照领导的意见判决,此时,再由合议庭署名,还合适么?如果强调个人意志,应当是谁决定的案件,由谁在法律文书上署名,而不应一律署合议庭的名字。可以改变裁判文书的署名方式,即在非独任审判的情况下,突出裁判文书制作人的署名,使优秀裁判文书制作人即使不能得到额外的物质利益,也能获得额外的精神收益。当然,不论是署谁的名字,均不能改变我国不是判例法国家的现状。改革裁判文书的制作,不能将其与判例法相提并论,应当正视我国的现实,在法律规范的前提下,将裁判文书如何制作的更加完美,则是改革的法律要求。署名的方法可以作为改革的一种思路和一个目标,但这绝不可能成为上升为法律的一种依据。 

      我国法律对违法的情况有着比较细致的规定,而裁判文书则是对规范、制裁违法、保护受害者的现实体现,也是法律事实的鲜明写照。裁判文书不是立法,而是对法律的具体实施,也是对成文法的实例补充。其并不体现在具体解释法律,或扩大法律的作用。可以想象,当法律规定不明确的时候,可以通过司法解释的方法予以明确,也可以通过补充法律规定的方式,来进一步明确法律上的不足。所以归纳起来看,裁判文书不能代替法律的实施,更不能代替法律而使自己成为判例法。上升为法律只能是某些人的一厢情愿,绝对不会成为主流思想。我们现在的案例报告制度,是总结审判经验,通报案件审判情况的具体做法,但决不是确立法律制度的途径。 

      裁判文书改革中的问题与对策  

      首先,应当明确裁判文书是什么,是一篇文章,还是一本流水帐?从形式上看,文书就是文书,是由文字组成的一段或几段语言内容。其内容是要表达某个或某几个意思,达到一个或几个目的。也就是说,用尽可能少的文字来表达最丰富的内容,用尽可能科学、严紧的法律语言来表达、评判最直接、明确的法律事实,是制作裁判文书的最基本目的。我们历来最批判八股文,也反对烦琐、冗长的长篇大论,并不希望把已经过时的老祖宗的语言表达方式再予以继承并发扬光大。有的裁判文书中不乏之乎者也之类的文字,我们不反对适当的、少量的对事实的原始性的描述,但绝不能整篇充斥古汉语的表达方式,不能倒退到过去。 

      其次,应当明确,裁判文书是法院制作的文书,是具有法律效力的强制性的文书。裁判文书在某种意义上说,也反映一个法院的工作成果和效率。裁判文书如果写的很长,似并不能说明该法院工作的成果大,也并不能说明该法院工作如何仔细、认真。相反,却说明法院的文书写的长了、难理解了,说明的问题反而不集中、不明确了。文书是书,不是流水帐。这恰恰是当前裁判文书制作中反映出来的大问题。改革不是倒退,也不是为了另劈奚径,而是为了使文书能够更好地、全面地体现法院制作该文书所要表达的意思表示。在当前的改革中,已经有不少的法院在追求文书的全面性和内容的丰富性,但却忽视了文书的简洁和概括性。文书是否有必要将每一个事实的细节均写在事实中?张三、李四的证言一字不落的、原封不动的写在文书中?表面上看,文书的内容充实了,暴露的问题也多了,可是,有没有考虑一下,这样是不是把文书搞乱了、杂乱无章了?很难想象,这样的文书连法律专业人士都看不懂,更何况并不太通晓法律知识的老百姓,还能看的懂么? 

      改革的目的是为了使得裁判文书能够充分体现书面语的表达能力范围,使法院、法官的水平得到全面的展示,改革实际也可以给法官以充分的自由裁量权,展现法官理解法律、正确运用法律裁判案件的能力和水平。改革决不是要掩饰法院的不足,而是要充分暴露案件的事实,突出案件争议的焦点,把问题和矛盾都摆在桌面上,让所有的人都能够看到,都可以来评价案件办的对与错、好与坏、成功与失败。归根到底,是为了尽可能最大程度上提高法院的司法水平,体现法官的执法能力。要让所有的人都能够看懂法律文书所体现的裁判意思,理解为什么这样判,而不能那样判。可是,实践中出现的问题却让我们大吃一惊:一是不少法院在陈述事实上尽可能地罗列所有的事实和证据,不惜浪费纸张,将与本案没有关系的事实都写进了文书中。二是经常出现文不对题的现象,查明的事实与要解决的问题,关系不大或者根本没有关系,以致于事实与判决主文相脱节。 

      第一、对于首部存在的问题主要反映案件审理过程的表述过于简单。有一种意见认为对起诉时间、立案时间、送达时间、开庭时间等未作表述,对法院审理案件的过程缺乏时间因素的介绍,当事人及其代理人无法就法院是否遵守法定期间进行量的考察;对超审限审理不作任何说明;对适用简易程序和特别程序时不作必要的说明。原则上讲这种意见是对的,但是同时要考察在上述问题中,哪些问题是关键性的,哪些问题是属于工作中应当注意,而不一定要写进裁判文书中的,例如立案时间、送达时间、超审限时间等似乎不必在裁判文书中体现,而是审判工作应当注意的问题。 

      第二、 对于事实部分存在的问题,有意见认为是:1.诉辩主张归纳不准确。不少民商事裁判文书对当事人的诉讼请求和答辩意见,片面进行高度的抽象和概括,没有能准确反映当事人的诉辩主张。2.事实认定武断。大部分裁判文书对证据的分析都用“以上事实,有……证据在案佐证”或“上述事实,有当事人陈述及有关书证为证”等模糊词句完成证据采用。至于这些证据是谁提供的,是否经过质证,能证明什么问题,则一概三缄其口。笔者认为,这种意见当然有其合理性,但是,恰恰是上面说的几个问题,都是应当体现的。例如每起案件都要对当事人的诉请进行高度的概括,并不能照抄当事人的每句话,不能将当事人的意思原封不动地写进裁判文书。在查明事实的基础上,应当有概括的意思,还要将没有写进文书的有关庭审记录的当事人的观点,概括一两句话,表示法庭已经注意到这方面的事实和争议,并自会作出公正的判断。对于有争议的事实,必须组织当事人进行质证,对于没有争议的证据可直接写进裁判文书,对于质证不清的,法院还应当进行补充调查,或者给当事人一定的时间,由当事人举证证明,对于举证仍不能证明的事实,经再次质证还不能查清事实,法院只能根据已查明的事实进行最终的处理。要说明一点的是,没有质证查明的事实或者争议,法院不得推论并作出判处,可说明“某事实因缺乏证据证明,本院不予认定,可由某当事人在本案审结后举出足以证明某事实的证据的基础上,向有管辖权的法院另行提起诉讼”。也就是说,要留下一个活口,给有关当事人一定的出路,一旦将来事实成立,新的证据扎实,其可再行行使诉讼权利,达到胜诉的目的。尽管这样的情况可能微乎其微,但是,为了充分体现当代司法的公正性、民主性、社会性,应当作出这样的承诺。 

      第三、关于理由部分的问题,有观点认为主要具体表现在:1.不讲理或讲理不透彻,只讲其然,不讲其所以然;2.说理简单模式化;3.引用法律不规范;4.简单引用法条,缺乏对法条中所蕴含精神和法理的阐释;5.随意“填补漏洞”。如诚实信用常为一些法官在填补漏洞时所引用,但这一“帝王条款”在具体案件中的具体表现形态,则很少被论及。实践中的确经常见到这些问题,也就是这样的问题,掩饰了案件错判的根源。当判决结果缺乏法律依据的时候,当然是说理越少越能避免暴露马脚;当适用法律错误的时候,肯定会极力减少适用的法律条款,以避免在适用法律方面出现的明显的不能对号入座的错误现象。这些错误是裁判文书出现问题的关键,不但是程序方面的问题,而且已经触及到案件的实体问题,直接会导致案件的错判。在裁判理由上,可以借鉴英美法系“对话—论证式”说理方式,增强裁判文书的说理性,克服使裁判文书流于一般化、套路化的做法,加强其决疑性,要针对具体案件的争议事实,对当事人、律师提出的各种事实争点和法律争点作出回应。 

      裁判文书应维护法律基本原则  

      现在,有一种观点对裁判文书公正性的法律依据之一——以事实为根据产生了质疑,认为以事实为根据的“事实”是一种客观的、全部的、绝对的事实,是一种哲学意义上的事实,它超脱于人们的认识而独立存在,不管人们的主观意识是否认识它,能否客观准确地描述、再现它,它都是存在的并对司法实践工作所要查明的案件事实起着证明作用。这种观点认为,法院裁判所认定的事实是诉讼中经查证属实的证据所证明的事实。这种事实与认识论范畴的实事求是中的“实事”不能等同。在诉讼中,法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力认识事物的真相,而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。上述观点在当前审判方式改革和公正与效力的主题下,已经很深刻的触及到我们施行了半个世纪的、行之有效的司法制度。不论从裁判文书的实体论证、法律依据的取舍,还是法官自由裁量权的行使,无不反映出要求改革当前司法制度的急迫心理。不可否认,我们的司法制度的确存在许多不如人意的地方,诸如案件事实不清就下判,适用法律上牛头不对马嘴,法官工作方法粗暴、简单等,也确实损害了公正司法的形象。笔者认为,出现的问题并不是在中国才特有的现象,每个国家在寻求发展的过程中,都有这样类似的轨迹,只是时间的长短不同而已。毕竟中国的法律制度才走过50年的历程,我们还能要求社会制度一下子有多大的飞跃呢?而我国的发展还应当主要看到近20年的历史,尤其是市场经济体制下的法制建设,也不过是近10年的历史,能够发展到今天,也是通过几代人的努力才达到的,并非一蹴而就。可以想见,法律制度是与一个国家的整个发展和社会制度的整体进步联系在一起的,不能因为局部的发展就必然影响到甚至促进法律制度得到及时改进或变革,法律要照顾到发达地区和落后地区的不同情况,是不应搞一刀切的。当法律制度超前了,就必然会造成发达地区与落后地区在适用法律上的严重脱节,对不同地区不同当事人保护的巨大偏差,与社会基本经济关系的背离,会造成对发达地区的过度保护,就是对落后地区的一种加害,这是对落后地区当事人的不公平。地区政治、经济发展的不平衡,决定了法律制度不可能得到过于超前的发展。法律制度必须照顾到不同地区、不同民族的经济发展状况。体现在裁判文书上就会看到,改革的目的是为了保护先进的法律行为,而受损害的却是被司法制度准备要舍弃的行为和思想。举一个简单的例子,当某一方当事人举不出对自己有利的证据时,而经审理认为关键事实有重大嫌疑,根据审判方式改革的决定,就可以根据已经查明的事实迳行判决,不再作任何调查。可是明知案件疑点很严重,却任意放纵事实真相石沉大海,其判决结果肯定难以令人信服,与相对应的法律条文也是有矛盾的。因而,只要判决时引用法律条文,就应当作到准确无误,而不能以相对可靠的认识态度来找出条文与事实的对应。 

      当前,还有不少学者和司法界的法官们提出要保持裁判的相对稳定性,并质疑“有错必究”的基本法律原则。同时认为,有错必究缺乏客观标准,忽视了裁判的稳定性、终极性。他们认为法院裁判不能朝令夕改,要保持其稳定性,要审查错误是由谁造成的,只要法院在适用法律上没有错误,就应当予以维持。可见,这种观点其实质就是否定二审和再审改判的必要性,认为错误不是法院和法官故意造成的,案件是不能改判的。这不能不说是对目前的诉讼法律制度提出了严峻的挑战。难道我们的审级制度真的也错误了吗?应当肯定,我们各级法院审结的案件中,九成以上是好的,只有极少量的裁判中存在错误,在这些错案中,又是其中的部分案件需要改判。例如,某案件审理程序不当,或者某法院没有管辖权,但是,其实体判决是正确的,对于这类案件,就没有必要予以改判。又如,某案适用法律不当,但实体判决正确,可以在总结工作时提出改进即可,不必撤销原判发回重审或重新判处。但是对于确实事实未查清,证据不充分的案件,应当在查清事实的基础上予以判决,亦可以事实不清为由裁定将案件发回重审,万万不能以当事人没有证据支持,或根本未上诉,或申请再审理由不当等理由而将其驳回,同时维持了错误的判决。这既与公正与效率的主题相悖,也与为广大人民群众服务的目标越来越远,故是不足取的。 

      法官自由裁量权在裁判文书中的体现 

      法官能否正确、充分行使司法权力,与法官的社会地位和法官的主观意识形态是有着必然联系的。西方发达国家对法官的社会地位是以法律制度来予以维护的,而且,这是有保障的。在我国,虽然颁布了法官法,也有相应的社会制度来保障,但是,这一切实在是太单薄了,不但是法官的人身、物质的保障太脆弱,使得法官在作出裁判时难以充分发挥其真正的法学理论和实践经验的水平,而且,法官的大脑实在差距太大,所受的约束也是太大。当前存在的几种令社会和人民群众不满的主要倾向是:首先,法律规定已经很明确的问题,即用不着法官再从法理上予以评述,只是直接引用法律条文即可,用不着再解释什么,只管贯彻执行,法官也就不再动脑筋加以改进。其次,当法官张开嘴的时候,其是否能够作到将已统一认识的问题予以发挥,而没有统一认识的问题就不再予以评述,也就是说,法官的嘴是否严,是否能够管的住自己?其三,当法官们的意见不一致的时候,能否有胆略将争论的各自观点予以逐一论述?如果各自的观点均比较高明,还有将其披露的价值,但如果有的法官明摆着是在胡搅蛮缠,或者路人皆知的道理法官都不知道如何理解,这样的论述,还哪有脸面公之于众?可以认为,水平确实低下的法官,还可通过培训的方式予以提高,而明知装糊涂的法官该怎么办?往往这样的法官其水平都是很高的,对没有人托的案件,其能论述的头头是道,引经据典,深入浅出,理能服人;而一旦遇到有人(友人)托的案件,其却想尽千方百计阻挠,想出许多令人哭笑不得的点子,经常其自己都觉得说不通了,可还在苦苦支撑,非把一盆清水搅浑不可。有时他还先入为主,将自己的观点强加给别人,让别人张不开嘴。案件如这样处理,但凡还有良知的法官在感情上是接受不了的。可是,这样的法官却混的很开。试想,对这样的法官的观点披露之后,行家如何评论,百姓如何看待?如果案件确无法律依据和事实依据,倒还无妨,如果通常都有统一认识,或者应当有较高层次的认识,而却不能作到,还能否被广大人民群众所接受,其观点一旦面世,一是被人民所取笑,二是法院的面子往哪里放?法院的面子当然是十分重要的,法院的面子没有了,是不是可以这样认为,法律的面子也就是没有了(法院在某种意义上说,是法律的代言人)。 

      法官的自由裁量权主要应当体现在对法律的正确理解的基础上,作出公正判决,体现的是法官正确适用法律和公平处理案件,而非创造法律,制造判例。自由裁量权在裁判文书中则体现的是法官对责任的衡量和尺度的掌握。我们是成文法国家,适用法律条文准确,是法官的首要职责。在当事人过错相互交织的情况下,及时、正确判断主要责任和次要责任,是体现法官能力的基本要求。将合同货款纠纷的案件性质错误认定为货物质量纠纷,不是法官如何如何高明,而是说明法官的不称职,说明这样的法官应当予以淘汰。对于事实清楚的案件,却提出案件事实不清,则说明法官的基本功不扎实,需要继续学习,潜心钻研法学理论和司法实务,否则,就会因经常出现这样的常识性的问题,而成为笑谈。那么,到底法官的自由裁量权如何体现呢?我想,法律不会留给法官在适用法律上太多的余地,否则就成了判例法的应用。根据审判实践的检验,法官自由裁量权在裁判文书中的主要体现是: 

      一是对法律适用价值取向的准确选择。保护什么,支持什么,反对什么,制裁什么,是法官在从事司法活动时的最基本道德准则的体现,其司法活动的最终成果,将全面反映在裁判文书的发布上。一名合格法官、道德高尚的法官,会把保护受害者、弱者,最大限度地维护债权人利益,制裁侵犯他人合法权益者,作为司法工作的出发点和落脚点。 

      二是对裁判文书中客观事实的准确描述。案件事实有简单和疑难之分,不论将来的处理结果是什么,法官都应当客观、具体、适当地对其加以描述。法官面对社会的考验,除了通过公开审判和参加科研活动之外,最主要的是通过裁判文书的发布。据笔者了解,社会对法官的了解往往是通过法律文书的制作,通过对争议事实的客观描述,就可以看出法官的法学理论功底,可以看出法官对事物的认识是否存在明显的偏差,法官对案件的处理是否出于公心。法官对案件事实客观、适当的描述,可以体现法官对事物的态度,进而折射出法官对社会、人生的基本观念,及其活跃的思维、努力向上的思想。对案件的客观评价,有利于法官的进一步成长和成熟,有利于提高法官驾御案件审理的能力和水平。 

      三是充分展示法官在裁判文书说理环节的文采。要求法官在裁判中说理,这种说理除了引用法律、法规的条文之外(引出法律、法规也是说理),更重要的是要说明为何要适用此条此款此项,以及没有法律、法规,或法律、法规不明确时,以什么理由作出裁判的问题。法院和法官是不能拒绝对法律争议作出裁判的。有一种观点认为,说理之所以现在被人们所强调,与人们对司法公信度的认识有关。当人们对裁判者的公正性没有怀疑时,人们不会要求裁判者说理,因为要求说理的前提就是怀疑。强化裁判的说理性,无疑有助于重塑司法权威。法理裁判虽然还存在诸多问题,但法理作为裁判的理由,作为说服当事人和社会的一种手段是必不可少的。没有法理的裁判和有法理的裁判在使人信服度上肯定是不相同的。法理裁判使法官的裁判推理过程从隐形走向显形,也体现了人们所要求的阳光司法。笔者认为,这种认识固然有其道理和根据,但是,司法实践的事实却说明的是不同的根据和理由。主要体现的是许多法官的法学理论水平并不是太好,或者说比较差,以致于在制作判决书时不知道该说些什么,不该说什么,最后的结果是什么也没有说。当然不排除极少量法官的确在胡说八道,胡搅蛮缠,最终目的是要为其错判找出歪理,这是不足取的。我们从来就未对自己国家的司法制度失去信心,而且认为我们的司法制度整体上是好的,对保护守法者利益、促进改革开放和参与国际竞争是有利的,只是某些环节和部分出现了不适应或已相对落后,需要改革和进一步完善,绝对没有到了非得予以扬弃的地步。 

      四是对责任比例的合理判断。在甲当事人承担主要责任的前提下,如何体现双方究竟要承担的责任比例,就成为衡量法官水平的重要尺度。有不少法官在判决时往往会对双方各打五十大板,让双方认为自己和对方都有过错;也有的法官将双方的过错折抵,各自承担自己的损失,来个息事宁人、不偏不倚;还有的则按照法律规定的最高或最低违约金比例进行判处,使得败诉当事人有苦说不出。在承担责任比例上能够科学、公平地进行判断,可以充分体现法官驾御审判的能力,体现其处理争议的平静和公正的心态。法律规定明确具体的,自然不须再另行制造标准,但是在法律、法规没有具体、明确规定的情况下,就需要法官从公平、公正的立场和原则出发,运用通行的法学理论成果,作出及时、果断、正确的裁判。因此,法官法学理论功底深厚,实践经验丰富,是正确行使自由裁量权的前提与基础。对案件的处理先入为主,片面理解法学理论和法律条文,根本不能做到公正处理案件,也无从体现法官的自由裁量权,无益于司法改革向纵深发展。这也告戒我们,应当从正面、有利的方面引导裁判文书的改革,引导正确的司法方向。 

      综上所述,裁判文书改革是一个庞大的系统工程,其实质走向从某种意义上说也决定了我们司法改革的进程,决定了法官自由裁量权的行使程度。裁判文书改革能够进一步增加司法活动的透明度,亦可督促每一位法官加强自身修养,增强其职业荣誉感、使命感。裁判文书的改革与法官的自由裁量权的行使是相辅相成的,法官的自由裁量权在裁判文书中能够得到充分、合理的体现,就能够使得裁判文书的改革得到健康的发展,也能够极大地促进司法制度的不断改进和完善,促进我国司法改革“公正与效率”目标的实现。  

      

    【注释】
    作者简介:吴庆宝,最高人民法院民二庭审判长、法学教授。

    刘莉 孙晋琪 著 《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》 《法律适用》 2002年第3期 第18—19页;
    钟鸣 范跃如 著《民商事裁判文书需要完善》人民法院报 2002年6月18日;


    王利明 著 《司法改革研究》 法律出版社2000年1月出版第64页;
    高洪宾 著 《 民商事审判新问题研究》 人民法院出版社 2001年11月出版第385页。
    张卫平 著 《再谈裁判说理》人民法院报 2001年9月28日


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