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期货交易民事责任制度理解与完善――《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中几个问题的理解和思考
发布时间:2008/7/8 10:05:00 作者:吴庆宝 点击率[2002] 评论[0]

    【出处】《判解研究》03年第3辑

    【学科类别】商法

    【写作时间】2003年


    最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》主要设定期货公司与客户、期货交易所在交易中的权利义务关系,以及民事责任承担。司法解释实施以后,有不少法律界、期货业内人士,对交易主体和交易所应在哪些环节、承担什么样的民事责任,以及确立这些责任的法律依据和标准;期货交易所规则在审理期货纠纷案件中的法律地位等问题,尚存在不同认识。有必要在此进一步阐述,以期统一认识,更好地贯彻执行期货司法解释。 

      一、处理期货纠纷案件的法律依据 

      制定期货司法解释过程中,关于法律依据的适用前后发生了比较大的变化,按照以前制定司法解释的规律,除了适用全国人大正式颁布施行的法律之外,还应适用国务院颁布的行政法规,同时我们在适用的时候还要考虑到适用国家政府的政策性规章、文件等。而且从长期的经济审判实践和进入21世纪以来的民商事审判实践来看,所产生的法制效果是好的。中国已加入世界贸易组织,今后更多的要考虑到法律和行政法则的结合适用,当然包括经济法规的适用。规章、政策等退而居其次,只是司法审判活动的参考,不能成为直接引用的法律依据。按照国际经济大环境的要求,实际上更应当注重与国际接轨的行业规则、惯例的参照适用问题,特别是象期货交易这种专业性极强的金融衍生行业活动,更应当体现其国际化标准。虽然中国的期货行业仅有十几年的发展历程,但是其国际化程度也仍然是比较高的,其交易规则、结算方式等全面国际化也只是一个时间问题,故而司法解释从征求意见到修改,一直到最终颁布施行,越来越强调交易规则和交易惯例的重要性。 

      (一)关于适用的民法依据 

      经过近几年来修订司法解释,对行业行为的理解不断加深,使得我们将整个交易活动纳入民事活动范畴,主要是因为九十年代期货市场出现的问题和风险过大,也才导致国家政府机关对期货市场监管的严厉和加强。从国外成功管理期货市场的经验来看,加强行业监管、加强诚信建设是十分必要的,但是这一切行为都要纳入法制化的框架之内,通常情况下要通过法律、法规、规章特别是各项交易规则的健全来规范期货交易活动。从目前国家没有制订期货法的现状考察,期货市场民事活动的规范主要依靠民法通则、合同法、期货交易管理暂行条例等法律、法规的调节和制约。正确贯彻执行上述法律、法规,肯定有利于期货市场的规范化建设。主要由于这些法律、法规对民事活动的处理原则、民事责任划分还不够面面俱到,并没有普遍涉及到各个交易市场的具体交易环节,象证券市场虽然有证券法予以规范,但是证券法的相关条款,规定过于笼统,是以行政法律责任、刑事法律责任为主要的处理方式、方法,涉及到民事责任的划分问题,通常是笼统的几句话予以概述。特别是对于证券市场各个领域、各个环节,侵权行为的界定是比较粗糙的,缺乏可操作性。在期货市场的调整过程中,立法建设仍然是一个欠缺,没有任何一部法律、条例能够对投资者从开户到办理实物交割完毕,整个交易流程中可能产生的权利义务关系,所涉民事法律责任做出详细界定,期货司法解释的宗旨就在于填补法律、法规的空白。通过对法律的补充规定,通过审判实践中大量具体案例检验,上升为理性规则,并赋予其较高的法律效力,使得人民法院审理期货纠纷案件具有充分的可供执行的法律、司法解释依据。 

      在我们所涉及到的这几项法律、条例之中,应当充分认识到民法通则是1986年制订于1987年实施的,当时的社会背景还是施行的有计划商品经济,其突出的是保护国家、集体、个人三者利益,其顺序是有一定倾向性的,当该三者利益发生冲突时,要按照法律规定的顺序来办理,这样的规则、条款在今天看来,就已经不能够适应经济大环境的要求,凡是保护国家利益或者保护国家财产的时候,应当由专门的法律加以规范、调整,按照一种对公的权利义务关系来对待。当国家某一部分利益投入到民事法律环节之中,参与正当的市场竞争活动时,国家及其机关应当有一种思想准备,也就是这部分权益既可能增加也有可能亏损,甚至全部赔掉。既然是参与市场竞争,就应当与其他民事主体居于同等法律地位,不能厚此薄彼。对于需要国家予以特殊保护的部分,必须事先界定清楚,或者用特殊手段加以保护,甚至不参与市场竞争。不能够在竞争过程中发现可能会吃亏,而通过临时性措施再加以保护,一旦出现类似情况,就会损害正常的经济秩序,市场环境也会受到破坏,反而不利于市场经济关系的正常发展。 

      (二)关于适用的合同法依据 

      参与期货交易是各个民事主体之间的经济活动,在平等的法律环境中进行竞争,必然要受到民法通则、合同法等加以调整和规范。民法通则中大量的规定已经不合时宜,或者是鉴于八十年代我们认知程度的限制,也不可能对所有的经济现象做出超前的规定,或者是用今天的理念做出相关的规定。弥补民法通则先天性的不足,1999年全国人大颁布施行的合同法在很大程度上,在法学理论方面,发展了民法通则的一些规定,象期货交易中涉及到的委托合同、行纪合同、居间合同,以及处理相关民事法律关系的基本原则,都较以前的法律、法规有了实质性的创新和发展。 

      1、就期货司法解释的规定来说,原征求意见稿中第10条第1款的规定“依法不得从事期货交易的单位或者个人从事期货交易,交易行为符合交易所交易规则的,交易亏损由其自行承担。交易盈利依法予以收缴”。在无效合同责任一部分中,原有第12条规定“人民法院处理期货交易合同纠纷时,对具有合同法第52条所列情形之一的,应当认定为无效;对符合第54条第(2)款规定所列情形之一的,当事人行使撤销权的应当准许。”这样的条款符合合同法规定精神,也符合当前人民法院审理类似案件所掌握的基本原则,合同法所确立的原则和精神更加体现了参与经济活动的基本规律,更加符合实事求是的基本原则,这样的条款是正确的。之所以后来在通过时将其删去,主要是考虑这些条款的精神,在该司法解释第15条、第16条均有所体现。因此,将这些法律的基本规定在这里不需要再进行重复,但是要强调,在处理类似案件时,应当按照这样的基本精神办理。 

      2、在第五部分交易行为责任之中,原第17条规定“期货公司采用格式条款与客户签订期货经纪合同,而格式条款违反合同法第40条规定的,依据合同法第56条等有关规定处理”。合同法第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同,自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”征求意见稿第17条的规定实际上就是解决了一个期货合同部分有效、部分无效的处理问题,对于部分无效的,按照第四部分“无效合同责任”的有关处理原则进行办理,而有效的部分,则按照第五部分“交易行为责任”的处理原则办理。也就是有效合同按有效处理,无效合同按无效处理。这种情况在一般民商事案件当中也是这样掌握的,相对的说对期货合同当事人公平合理。 

      期货司法解释系统的规定了期货交易各个环节交易者的民事法律责任,这既是对期货交易法律制度的发展和创新,也是对现行法律、法规漏洞的填补,司法解释制定历时较长,同时考虑的问题也比较周延。许多问题经过了反复的推敲论证,只要对期货市场发展有利,我们基本上吸收采纳。实践当中争论较大尚处在研发阶段,还没有定论,不便于形成司法解释的,本司法解释也就没有做出具体规定,留待今后在调查研究的基础上,积累相应的审判经验之后,再考虑将其上升为司法解释规定。 

      (三)关于适用的诉讼法依据 

      期货案件审理的程序适用民事诉讼法规定的一、二审普通程序和再审程序,以及执行程序。在制定司法解释过程中,争议较大的不是适用什么程序的问题,主要存在于地域管辖和级别管辖。在管辖问题上制定这个司法解释既要考虑到让全国各级、各地人民法院都有机会参与审理期货纠纷案件,在具体考虑上与证券纠纷案件的管辖是有区别的。2003年初,最高人民法院颁布施行的《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的管辖部分,只规定由各省、自治区、直辖市首府所在地中级人民法院,以及计划单列市、对外开放城市所在地中级人民法院管辖一审证券侵权案件。我个人在历次修改和征求意见过程中均提出,做这样的限定是没有道理的,证券侵权案件也是普通的民事案件,只不过是有一定的专业性,涉及到一些群体当事人,主要是股民的利益,对于这类案件,规定由中级人民法院管辖,或者由各省、自治区、直辖市所在地的、以及证券交易所所在地的基层人民法院做为一审均是可行的,这与计划单列、对外开放无关,不是所有上市公司都是涉外企业、公司,大量公司是很平常的百货公司、建设企业等,以一般民事主体对待更合适一些。在这个问题上,我们既然要保护弱势群体,要保护股民的利益,就不应当在管辖上设置重重障碍,也完全可以由股民从事证券经营的所在地中级人民法院或者上市公司所在地的中级人民法院管辖证券侵权民事案件。可以将管辖的地域范围扩大一些,便于各级人民法院都有机会学习证券法相关司法解释,积累相关的审判实践经验,没有必要将虚假陈述案件管辖范围限缩在一个狭窄的地域空间。而应当从保护股民的利益出发,选择股民相对集中的地方中级人民法院管辖集团诉讼案件。对于个人诉讼案件,以及少量的共同诉讼案件,应当由原告进行证券经营所在地的中级人民法院管辖,不应当在这个问题上过于迁就上市公司,或者法院自己与自己过不去。 

      期货纠纷案件相对于证券案件与保险合同案件来说,在金融领域属于难度较大、技术性较强的专业性案件,对此,1995年最高人民法院发布的纪要也只是规定由中级人民法院管辖期货纠纷案件,案件数量比较集中的地方,高级人民法院可以指定基层人民法院进行管辖。实际上,这既授予高级人民法院可以授权首府所在地某个基层法院管辖,也可以授权大城市所在地基层人民法院管辖,当然更可以授权期货交易所所在地基层人民法院管辖,还可以授权期货公司相对较为集中的所在地基层人民法院管辖,在这里,既考虑到了审理期货案件所需要具备的审判力量,同时又具有一定的灵活性,不一定把所有案件都放在中级人民法院管辖。具备审判力量的基层人民法院与期货纠纷案件接触较多的基层人民法院应可以成为一审管辖法院。做这样类似的规定,司法解释充分考虑了全国各级法院的审判情况,尽可能具有一定的前瞻性,考虑到将来期货市场大幅度扩展之后,其在国民经济当中占有的重要地位,应当在审判力量方面给予高度的重视与提前培养。 

      在地域管辖方面,期货司法解释考虑到了民事诉讼法对于地域管辖的基本规定,也就是合同履行地、被告所在地以及侵权行为地。征求意见过程中,有不少法院对于期货公司分支机构所在地能否成为合同履行地提出质疑,为了方便诉讼起见,以及考虑到下单操作的具体行为发生在分支机构所在地,应当由分支机构所在地的法院做为管辖法院。当前和今后,期货市场交易普遍参照证券市场交易的技术发展情况,例如,远程交易、网上交易应当考虑到客户发出指令所在地即为合同履行地。至于被告所在地,应当考虑客户与期货公司或者期货公司分支机构签订合同的,以签订合同者所在地为被告所在地,当然对于争议数额较大的,分支机构又不能独立承担民事责任的,客户有权将期货公司列为共同被告,在管辖地选择上授予原告选择分支机构所在地或者期货公司所在地为被告住所地。 

      二、认定期货交易民事责任的法规与行规依据 

      在1995年前后,全国人大曾经组织学者、专家起草了期货交易法草案,也曾经交由社会各界征求意见,但是,由于国家治理整顿期货交易市场的大环境所致,这个法律草案没有能够继续下去,况且就我国期货市场的产生和发展来看,仅依据当时现有的一点不成熟的经验来制订这样一部法律,肯定时机是不成熟的。从国内外期货立法的历程来看,有的是先有了法律,后进行试点和发展期货市场,有的则是经过长时间的试点和规范市场行为之后再进行期货立法。两种方式虽然表面上其途径不同,但是最终的目标是一致的,都是使得期货交易市场、交易行为有法可依,有利于规范和发展。就近些年来我国的期货市场实践进行分析,经过长期的治理整顿,交易秩序已经得到了很大程度的规范,交易环境也更加明朗化,透明度大幅度提高,三个交易所相对于十年前的五十多个交易所来说,其规模得到了大幅度的削减,越来越符合市场国际化的趋势。尽管缺乏法律规范,但是1999年的期货交易管理暂行条例,在一定意义上起到了法律的作用。尽管表现形式为行政管理法规,具体内容体现为行政监管、行政处罚、刑事处罚,目标体现的非常鲜明,其作用不容忽视。我们也看到这仅仅是规范了期货市场的一个层面,我们不能把具体的交易活动设定成行政活动,或者纯粹受行政监管的活动。毕竟在法律、法规、规则的框架下,期货交易者进入期货交易所后,其行为应当是开放的、自由的,环境应当是透明的、公开的。人与人之间应当是诚实的、守信的。总之,一句话要按游戏规则办事。这个游戏规则具体就体现为交易所的交易规则,违反游戏规则的行政处罚手段已经有了,缺乏的就是对游戏的民事法律规范,特别是民事责任的界定、承担。从这个意义上讲,条例、规章都不能够起到解决民事责任纠纷的作用,必须要由司法解释来承担起这个重任。只有将各个交易环节的权利义务关系所产生的民事责任正确的界定和划分,才能够使期货交易有法可依、可章可循,及时化解风险和纠纷。 

      (一)法规、规章有明确规定的,期货司法解释不再做出重复规定 

      这主要是指对具体的交易行为在许多地方,特别是条例、规章和交易规则中是有所体现的,当时为了起草这个司法解释,由于内容上还不够丰富,所以将有关的行规变通的规定在了征求意见稿中,随着司法解释稿内容越来越丰富,对于当前和今后期货市场中可能出现的问题,已经有了较为全面的涉及,这样相关的引用法规、规章的规定就成为不必要了。在这个基础上进行删改也更加有利于司法解释的精炼和科学化,在此特别值得一提的是最高法院的审判委员们在法律领域都是水平非常高的专家学者,尽管不一定通晓期货交易专业知识,但他们对期货领域的法律问题是融会贯通的,他们对司法解释稿所做出的修改,使得司法解释本身错漏减少,更能够充分体现出法律文件的法律属性,以此也区别于条例、规章的行业属性。 

      1、在透支交易环节,明确责任的基础上,原第34条第2款规定“交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的,期货公司或者客户应当返还占用交易所或期货公司的款项。”我们知道,透支交易实际上是一种融资行为,也就是借贷行为,无论法律责任后果怎么处理,期货公司或者客户融资而来的款项应当归还相对的出借人,这才符合一般民事行为的后果处理。在这一条中,当时的送审稿是写明“允许透支交易并约定分享利益共担风险的,对透支交易造成的损失,交易所或期货公司承担60%的赔偿责任”,这个责任比例体现了允许透支交易一方应负有主要责任。本条规定属于制定司法解释中争议比较大的问题。在审委会讨论中,绝大多数意见认为是否允许透支交易,条例、规章和规则均有相应的规定,合同指引也是有明文提示约定的,透支交易应当认定为违规行为,不能够随意的允许透支交易,对此交易所、期货公司、客户他们之间应当是明知的,这种过错既可以认定为混合过错,也可以认定为对等的过错。认定允许透支交易一方承担主要责任,显然是减轻了透支交易者的民事责任,在这个环节上似乎认定各方为对等责任更加公平一些。所以,司法解释采纳了相应赔偿责任的规定,而返还占用款项做为一般融资行为的处理可不在期货交易过程当中加以渲染,如有争议应当由当事人以相应的债务纠纷加以解决。 

      2、关于无法采取强行平仓措施的法律责任问题。送审稿第40条规定“市场原因导致交易所或期货公司无法采取强行平仓措施而造成的损失,由期货公司或客户承担责任。”这一规定内容是正确的,只是在审判委员会研究过程中,大家认为既然强调的是合约约定,以及遵守条例、规章、规则的规定,这种情况不再做出规定也是可以的。因为类似的意义在司法解释稿第38条中有相应的规定或者能够体现原第40条的基本意思。第38条规定“期货公司或者客户交易保证金不足,符合强行平仓条件后,应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失,由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”在这里,设定期货交易所、期货公司强行平仓是一种权利,只有按照条例、规章、规则的规定,履行义务时才设定为义务,更何况,原第40条规定的情况,本来就属于条例、规章等规定的免责条款。在具体的民事责任划分上,一旦出现了类似的情况也要考虑到第九部分“保证合约履行责任”中第51条的规定,也就是期货交易所采取紧急措施,期货公司执行该紧急措施造成客户损失的,当然也包括无法采取强行平仓措施而造成损失的,其民事责任后果应当由期货公司或者客户自行承担。因此,对于原第40条的规定不再列出是符合期货市场的交易规律的,也符合法规、规章等的规定。还有第23条的规定内容,涵盖因行情变化导致平仓不能时,损失由客户自行承担的基本内容,故不另作规定。 

      3、关于承担履约责任的规定问题。这主要体现在期货交易中期货交易所应当承担保证期货合约履行的责任,期货公司也应当承担履约责任。原送审稿第48条第1款规定“在期货交易中,交易所应当承担保证期货合约履行的责任。期货公司应当对其名下的期货交易承担履约责任。”这一规定与条例、规章等的规定是相吻合的,在正常的期货交易操作流程上同样强调的也是这样一个基本原则,要由期货交易所、期货公司各自承担相应的保证期货合约履行的责任,既然已经作为公知的原则对待,在司法解释当中再做这样的规定,也不是对具体民事责任的划分,并非新鲜事物,所以,可以不再明确提及。 

      (二)行业规定不明确或者尚待进一步检验的,司法解释将其缩小适用或暂不规定 

      在期货领域中,随着整顿规范的完成,期货市场进入了稳步发展的阶段,很可能会出现技术创新,技术开发等新情况和问题。今后,进一步增加新品种或者随着国际经济、政治形势的不断变化,有的品种在交易过程中会出现一些新的风险需要采取相应的手段进行化解。这些手段是否正当、是否合法需要我们进一步的调查研究。 

      1、关于免责条款的规定。对于期货交易所遇到突发事件的规定,有关的条例、规章均有涉及,但是做为民事责任来确定,似乎范围不能过广过宽,应当将其限制在法律规定的框架之内。因而,原第51条的规定将其合并为现在的第50条规定是适当的,也就是“交易所没有过错,因突发性的、不可抗力原因,根据交易规则和现有技术仍不能防范或避免的,交易所不承担责任。”其核心就是强调的不可抗力因素,这是民法通则、合同法等法律规范明确的当事人可以免责的情形之一,同样适用于期货交易之中。需要明确的是免责条款不宜过多,这实际上是告诫期货交易所应当慎用紧急措施或者尽量少的去干预市场,应当通过长期的总结经验教训,使市场规范化,不应当随意性的、过多的、经常的改变交易规章制度。否则,超出法律规范、条例、规章规定的范围,就会受到司法机关的审查,一旦不能免责,可能会给交易所的组织管理期货交易的职能造成被动影响。 

      2、关于技术开发中法律责任的界定。原送审稿第51条第3款规定“期货公司委托软件开发商开发交易结算软件的,应当在开发合同中明确双方的权利义务。因突发性的,不可抗力原因等非期货公司过错,造成信息发布、交易结算系统紊乱给客户造成损失的,期货公司不承担责任。”这一规定内容是2002年下半年修改司法解释稿重点调研项目之一,面对期货市场的技术革新,可能会出现交易系统、软件开发等环节上新的问题的法律调整。在提交审判委员会讨论过程中,有的审判委员就提出期货公司委托开发软件,这是其经营活动当中的一个方面,原则上与期货交易无关;还有的意见认为,尽管委托开发软件在具体适用过程中可能会发生信息中断,影响客户下单等技术上的障碍,但这些行为完全可以通过多次实验、技术过关以后再运用到期货交易环节。总的看来,委托开发技术软件的确不是期货交易中的某个环节,只是从事期货交易的技术手段、方法之一,与期货交易当中的盈利、亏损没有必然的因果关系,技术成熟之后,可以投放到期货交易的技术领域,如果技术不成熟,处于实验阶段,要么可以进行小规模的实验,要么可以经过与客户签署合同的方法进行确认,由客户进行实验,检验技术是否过关,同时,对可能产生的相关民事责任做出合理的约定。最后,该款没有被司法解释所接受和吸纳,但并不等于这一款是错误的,今后可以先由监管部门对技术创新问题做出规定,也可以由期货公司与客户、开发商等分别签订相应的技术攻关合同,明确权利义务关系,时机成熟以后再以相应的形式体现在法律规范或者司法文件之中。总之,该等问题属于可进行继续关注和调研的项目,在司法解释颁布以后,已经有一些地方在进行实质性的探索,相信,可以通过不断的实验来弥补规范上的不足与缺陷。 

      三、司法解释在设定民事责任时的几点考虑 

      (一)如何认识、理解司法解释与条例、规章、规则的衔接 

      司法解释宗旨是要明确界定当事人的民事法律责任,作这样明确的规定,是为了让全国各级人民法院全面执行,便于操作;客观上起到促进交易所、公司、客户履行诚信义务、警惕风险的作用。最近,不少同志提出司法解释与行规有不协调,甚至有矛盾的地方。我可以负责地讲,没有矛盾。例如,合同无效,交易结果基本还是按有效处理;混码交易中,只要公司举证证明交易的真实性,公司仍可免责。上述行为按条例、规章、规定,都是禁止的,我们尊重交易的真实性,大家都认为法院的认定与条例、规章没有矛盾,为什么会觉得平仓环节上有矛盾呢?其实,这是对我们的立法意图缺乏足够清晰的认识。 

      (二)行政监管、处罚不能代替民事责任承担,也不解决当事人之间的民事法律责任 

      就现在期货监管者来说,其不享有司法权力,无法处理民事后果,就连查处违规操作也有困难。必须由司法机关按照风险与利益相一致的原则、尊重当事人合同约定的原则以及过错责任原则,判定当事人合理地承担民事责任。不能因为当事人受到行政处罚而否认已经发生的真实交易关系,更不能以此改变民事责任制度的基本原则。无论法院法官还是期货业内的专业人士,均不能因为执行行政法规而否定处理当事人之间民事法律关系法律、法规的贯彻、执行。基本可以认为违规行为与违反法律禁止性规定而导致合同无效,是不同的法律关系,不能在适用法律上追求同等性或者对等性。 

      (三)处理民事后果是司法机关的职权范围 

      当行政监管对有关当事者作出行政处罚之后,必然会留下民事责任案件等待人民法院进行处理。人民法院处理民商事案件,既应依法,更应当尊重当事人的意思自治。在发达的经济社会,仍要强调以人为本,人是创造经济、财富的最主要力量。我们的大政方针是人制定的,更何况民事责任制度,我们还没有赶上发达国家的法治理念和法制水平,即使将来赶上先进国家的经济发展水平,仍然有一个开拓、创新的问题。我们的创新目前应当放在思想意识形态领域,用什么样的观念发展、繁荣我们的金融衍生品市场,把这块蛋糕做大、做好。不是越吃越少,而是越吃越大、越好吃。最高法院在中国证监会、交易所的配合下,下这么大的功夫发布这63条,我想不应局限于条文的理解、适用上,我们考虑的是整个衍生品市场,整个市场的诚信建设,消除各种障碍、堵塞各种漏洞,在法制环境下的繁荣发展。 

      在本司法解释整体规定中,我们所设定的法律责任的比例,目前只有四种,一种是百分之一百的民事赔偿责任,第二种是百分之八十责任,第三种是百分之六十责任,第四种是相应民事责任,实际上,就是百分之五十的民事责任,各半承担。这是司法解释规定的主基调。至于上面所说的期货公司可能承担利息损失或者20%的赔偿责任,这是我个人的理解。同时,这样的条款也是一种警示性的条款,并不希望在今后的期货审判实践当中遇到类似的案例,也不希望期货公司真的因为拒绝或者怠于行使诉讼权利这样不应出现的问题,而导致自己承担民事责任。目前,已有海南高院、陕西高院、天津高院、江苏高院、最高法院等已经参照新司法解释规定对期货纠纷案件作出判决,或者即将作出判决。这就是对司法解释贯彻实施中的具体实例体现,不在于立即发生多少件案件,而在于每一件案件均能准确适用法律和司法解释的规定,公平合理地划分每方当事人应承担的法律责任。 

      四、期货交易规则的法律地位和作用 

      期货交易作为经济发展到一定程度之后的产物,行规的地位和作用更显重要。加入世贸组织后,交易习惯、惯例将更加被重视、强调,这也是与国际市场交易惯例接轨的重要方面。就组织的严密性,监管的力度来衡量,期货市场经过7年的治理整顿,其透明度、严谨性较证券市场有过之而无不及。证券市场全民参与的程度要比期货市场更加普及,由于上市公司、证券营业部、其他机构的参与,往往涉及范围更加复杂、宽泛,也给监管工作带来更大难度。就期货市场看,参与主体的知识水平、智力程度要比证券市场主体更高一筹,市场组织体系、市场透明度似乎更易于把握一些。期货交易场所相对集中,包括期货公司、客户的集中。这些有利条件为期货市场的发展奠定了良好基础,为交易规则的全面执行营造了好的市场氛围。 

      我们要强调交易规则对于市场的重要性,对于社会各界的重要性,对于建设诚信机制的重要性。虽然本司法解释没有把期货交易所交易规则作为法律依据对待,但实际是将其作为重要参考依据对待的。我们强调要依法办事,主要依照民法、合同法、民事诉讼法等相关法律和条例的规定办事,并作为主要的、直接的法律依据。可以看出,63条中没有直接适用民法通则的任何一个条文;合同法也仅引用了几条,主要在合同效力、交易行为、实物交割环节上引用;民事诉讼法的规定则在管辖、执行等方面加以引用;恰恰引用最多的是期货交易规则,经初步统计是在14个条款中有引用,涉及到第11条、第23条、第25条、第29条、第31条、第32条、第36条、第37条、第40条、第41条、第44条、第46条、第47条、第56条。有人认为强行平仓、实物交割环节的规定就是交易规则和细则的翻版,这是不准确的,只能说明我们尊重了行业规则,起到了协调、统一的作用。 

      具体适用交易规则有哪些益处呢?首先,解决各级人民法院对交易规则的误解。以前有些法院认为交易规则与法律相矛盾,或者连规章都不是,根本什么依据都不是。统一思想和认识是十分必要的,交易规则并非可有可无,而且十分重要。其次,明确将规则写进司法解释,足见其法律地位与作用比规章要高,规章只管交易所、公司的自律、风险控制,而规则具有对社会的公示性,是任何想参与期货市场交易的人所必须遵守的,既是行规,又是确定交易者权利义务关系的最基本依据。第三,重视交易规则有助于市场诚信体系的建立,更有助于各交易所严格履行自己的监管职责,慎重对待交易规则及其细则的制定、修改,更加重视规则的公开、透明、严谨及科学化。无论是制定还是修改交易规则及有关细则,均必须按照法定程序,广泛征求意见后,交有关权力机构审议,通过建章、立志,促使交易所慎用权力,善待市场交易各方主体。 

      市场主体严格遵守交易规则,按照交易规则办事,就是真正与国际接轨。强调交易规则的法律地位与作用,并非要否定规章和其他规定的作用,恰恰因为他们是期货市场建设中不同环节、不同层次上的规定,不需放在同一个平台上加以评判,而应本着各司其职、各负其责的原则,共同为市场发展尽力。 

      五、涉及期货交易所案件的管辖 

      期货交易案件的管辖相比民事诉讼法规定并没有太大的出入,只不过期货交易案件专业性是十分强的,有必要进行专门的特殊性的理解和规定。尤其值得一提的是期货交易所作为期货交易中特殊的一个主体,其民事责任承担与期货交易秩序的稳定关系至关重要,需要提出来加以分析界定,而这恰恰是本司法解释规定的创新之处。 

      (一)期货交易所为会员、客户提供交易的场所,就必然负有监管之责。在监管过程中主要是协助政府主管部门履行职责,这是合法行为;如果在设计合约,或者合约交易中出现风险,采取适当监管、控制风险的措施,是受法律保护的;而如果采取非正常的监管行为,造成了会员、客户的交易保证金损失,则很可能导致侵权之诉并坐到被告席上。交易所肯定不愿意随时被人民法院司法传唤,不愿成为被告并承担民事法律责任。期货交易所不是期货交易的参加者,不与客户签订委托合同,本来不应承担合同义务。但是,根据期货交易管理暂行条例、证监会相关规章等规定,交易所承担民事责任是法定义务,并非合同义务,但对这种义务承担的条件与方式等,有必要予以明确的阐释,并进一步明确其诉讼管辖。 

      (二)交易所同时负有保证合约履行之责时,实际上是政府的强制性规定,此时又将交易所作为一般民事主体对待,就其法律地位而言,其诉讼中的抗辩权通常要弱于期货公司、客户的权利,相当于第二被告或担保人的诉讼地位。在一般交易诉讼中,交易所承担代为履行或代为承担清偿责任的义务;在实物交割环节,则将交易所推向前台,特别是发生交割仓库违约时,司法解释明确规定交易所承担的是连带清偿责任。不论是一般交易违约之诉,还是涉及交割仓库责任时的连带责任之诉,都应当首先将违约方列为第一被告,将交易所列为第二被告,避免直接将交易所列为唯一被告或第一被告的情形。这都是对交易所诉讼权利的争取和保护。而涉及期货交易所案件的管辖,在采取合同履行地、被告所在地、侵权行为地管辖原则同时,还要考虑到最终承担民事责任的主体是期货交易所,应当以交易所所在地为管辖地,特别是以侵权为由提起诉讼时,更应当考虑期货交易所所在地为侵权行为地,或者为侵权行为实际发生地,而以此确定管辖。人民法院要考虑不能漏列期货交易所为案件的被告,同时也不能不分青红皂白地一律判决期货交易所承担赔偿责任。应当按照本司法解释的规定审查交易所是否具有法定过错或者侵权过错,依照法律、司法解释的规定公正处理。 

      (三)唯有期货公司起诉交易所的诉讼情形,由交易所承担代为履行或代为承担清偿责任为例外。当期货公司拒绝或怠于行使诉讼权利时,本司法解释授予客户直接起诉交易所的诉讼权利。将交易所列为被告,主要是吸收了交易所方面的意见,是考虑到最终承担实体责任的是交易所,而以侵权之诉予以审理时,必然会考虑的是侵权行为地为案件管辖地,只有这两个地方的人民法院才对这类案件享有管辖权。侵权行为地与被告住所地在此类案件中通常是同一地点,也就是交易所所在地。客户的交易通过期货公司进行,与对方客户是不见面的,所有的交易过程是在期货交易所场内完成,这就意味着当涉及交易所承担责任时,据以提起侵权诉讼的事由实际发生在交易所场内,并非发生在其它场所,故应以期货交易所为侵权行为地。这样确定管辖的原则,就直接避免了交易所到陌生环境打官司的尴尬,也避免了期货交易所到全国各地应诉的被动局面。 

      (四)处理此类案件需注意的还有,当期货公司起诉交易所时,期货公司必有两种选择权,即既可以交易所违约予以起诉,亦可以侵权提起赔偿之诉。正如上文所述,无论是以违约(应由交易所主动履行义务),还是以侵权(怠于履行或根本拒绝履行)之诉提起,案件管辖地均应为交易所所在地。人民法院比较主张当事人以侵权提起索赔之诉,不论是管辖问题,还是具体设定法律关系的法律依据,均会有明确的、基本统一的认识。 

      上述管辖原则实际是贯通于司法解释之中的,尽管司法解释有些地方未有明说,但经反复研习条文之间的逻辑关系,以及司法解释的立法意图,应当作以上的阐释和理解,并贯彻之。 

      六、关于保留持仓环节的民事责任设定 

      最高法院审判委员会经过热烈讨论,决定承继1995年纪要的规定精神,仍在司法解释中明确强行平仓是期货交易所和期货公司的权利,这就从法律文件层面上解决了理论与实务界的大争吵。当然,这种权利不是绝对的,存在着一些情况下的限制。 

      (一)关于保留持仓的问题 

      客户可与期货公司、期货公司可与交易所或分别协商暂时保留持仓,即使已经透支或保证金已少于5%的风险警戒线,仍可为之。在这里必须要指出的是,虽然司法解释明确允许交易所、期货公司均可与客户达成类似协议,但这种情形不值得提倡和推广。主要原因是持仓的风险过大,如果范围广了,就会纷纷效应,市场非乱不可。起码从交易所自身看,不宜允许期货公司持仓透支。至于公司与客户之间,也应当只是个别、少数的现象,不宜为了留住客户或给客户优惠,而最终导致自己也受到经济上的拖累。俗话说,只有自己首先强大起来,才有资格和能力去帮助别人;如果自己都还奄奄一息,又如何去拯救他人呢? 

      (二)尊重当事人的意思自治 

      在考虑司法解释第33条时,主要考虑的是仓位是客户的,只要亏的是自己的钱,应当允许客户自己做主处分。控制风险是必要的,但应强调意思自治的重要性。但是,并非当事人所有的约定,人民法院均会在判决中予以认可。比如,33条明确规定,穿仓造成的损失由允许方承担,就是提醒交易所、期货公司勿忘自己应履行的监管之责,不应在经济利益上一味迁就客户,还是要考虑自我保护,对自己负责,也是对他人负责,更是对整个市场负责。避免客户赔了自己的钱,又亏了公司的钱,客户逃之夭夭,最终赔钱的还是期货公司。 

      (三)关于强行平仓条件的识别界限应注意的几个问题 

      在实施期货司法解释过程中,有许多业内人士提出强行平仓环节的规定有相互矛盾的地方,为此,我们对司法解释的相关条文进行了深入的理解和研究。总的认为,交易规则规定的平仓标准要比约定标准低,故正常情况下交易所规定的标准是最基本底线,除非当事人另有临时约定。具体考虑司法解释第40条、39条、33条规定的衔接,应作如下四个方面的理解。 

       第一、对平仓条件约定不明、未约定的,按条例和规则办理;当事人有约定的按约定办理,但最低标准为司法解释第三十三条规定的情况。 

       第二、当事人约定大致有如下几种情况:1、自行约定风险控制线;2、约定按条例或者规则的5%办理;3、当事人有权、也可以约定暂不平仓,但以不穿仓为限,这种情况为极少数情况,应向客户提示风险。 

       第三、当约定与条例、规则不符或者发生矛盾时,原则上以约定为准,最低标准为第三十三条规定的情形。即使将来进行期货立法,也不会搞一刀切,应允许以不同方式控制风险,化解风险,维护公司、客户的利益。当事人违反条例、规则的,主管部门有权予以行政处罚,但不影响、也不能代替人民法院对民事责任的划分,当事人民事责任的承担。 

       第四、条例并无关于民事责任承担的条款,也不可能规定民事责任承担的条款,故并不发生司法解释、约定与条例矛盾的问题。主要理由是,仓位是客户的,其有权决定是否保留,在不损害他人权利和利益的情况下,应当维护当事人意思自治的原则。 

      七、期货交易所在实物交割环节的民事责任 

      在期货交易中,实物交割应当界定为标准仓单与货款的交收,是会员代客户办理交割事宜,而且在交易所内进行。按说到此阶段期货交易已告结束,但之后的实货验收又涉及到了期货交易所的法律责任。虽然交易环节已经结束,以交易品种摘牌为准。但是,我们考虑5%左右的交易持仓为实物交割部分,而实际货物质量数量均可能成为交易者争议的对象、标的,为此,规定交易所承担民事责任的最后界限,有利于保护交易者合法权益,也有利于维护交易所的合法权益,不能设想交易所为交易者承担无限的保证责任。因为实践中已经发生了类似案件,即进入现货流通环节后,交易者或者其他货物持有者、仓单持有者仍然向交易所提起诉讼,要求交易所承担保证责任。任何一种扩大解释,要求交易所承担民事责任的要求,是应当受到一定限制的,应由交割者在一定期限内提出货物异议,否则,视为货物质量、数量符合标准仓单所记载要求。审判实践通常认为,只有当交割者在异议期限内没有提出异议时,才意味着整个期货交易的全部结束,而非以仓单交割为期货交易的正式结束。 

      司法解释稿征求意见过程中大家进行了热烈、反复的争论,正式稿通过之前基本意见是设定期货交易所承担一般保证责任,即代为赔偿责任或称赔偿责任。最高法院审判委员会研究过程中,不少意见提出传统上的一般保证在此处的适用,不能设想等到违约仓库破产或彻底无偿债能力时,才判决交易所承担民事责任。故大家想出一个办法,就是让仓库首先作第一被告,交易所为第二被告,使交易所承担民事责任之前有一道屏障,而不是处于第一线诉讼当事人地位,起码有个缓冲。但这并不意味着交易所在诉讼中不重要,恰恰因为要判其承担责任,才能想出这些尽量淡化矛盾的思路,有利于各方利益的平衡。交易所在承担责任后,仍有权予以追偿,即向违约方追偿。这种对连带责任与追偿权的设定,既符合市场各方利益,也符合民法理论中传统的担保法理论。不过在期货交易中因交易所的民事责任并非基于交易行为所产生,而是基于法律强制性规范而产生,所以,在法律适用上我们司法机关仍不主张引用担保法条文及相关理论,担保法中有主合同无效,从合同亦无效,在期货交易中则另当别论。而采用拿来主义,直接予以适用。 

      八、审理期货案件司法解释的创新与发展 

      期货司法解释的体例多次进行变更,后来删去“涉及经济犯罪的认定与处理”一部分,增加“侵权行为责任、举证责任”两部分,将“无效合同责任”与“保证期货合约履行责任”位置互换。具有较大创新与发展的内容是: 

       (一)规定居间人的地位与法律责任。明确规定确立了期货居间人的主体资格和法律责任(司法解释第十条),属于经纪人制度的创新,在司法解释层面上有了法律依据,并明确了居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。长期以来对于居间人的地位与作用认识是有争议的,为处理案件上的方便,以及保护客户利益的需要,一般将居间人认定为期货公司从业人员,并判期货公司承担民事责任。依照《合同法》相关规定,以及期货市场发展、创新的局面,规定居间人基于居间介绍法律关系独立承担民事责任是必要的,从法律上进一步明确了市场参与主体的地位和分工。 

       (二)规定有交易经历的,即使未提示风险揭示说明,期货公司亦不承担责任;同时不允许搞全权委托。现行法律、法规、规章及交易所规则等均规定交易所、期货公司负有风险揭示义务,在与期货公司、客户签署委托合约时,必须提示风险说明,否则就要对交易者的交易损失承担赔偿责任。在讨论征求意见稿时,大家普遍认为:1、由于设定这样的赔偿责任,是没有充足的法律依据的,鉴于是法律、法规的强制性规定,就应设定相应的承担责任的条件,不应一概判定未出示风险说明书者承担赔偿责任。2、对于初次进入期货市场进行交易的投资者来说,风险说明书至关重要,必须予以提示和说明,违反者的确应当承担赔偿责任,如果放任提示的随意性,实际是对客户的不负责任,加以严格规定并确定严格责任没有坏处。3、然而,从事期货交易的投资者并非都是初次进入市场者,有相当一部分客户是曾经在期货市场中从事过交易或曾为从业人员的,换句话说,其对期货市场的情况是有所了解的,有的甚至还很内行。对于他们的签约、交易,没有必要象初次进入者一样对待,尤其是当客户亏损时,其常常会找理由让交易所、期货公司承担责任,更不应因为风险揭示书一张纸没有拿到,就判定交易所、期货公司承担责任,有必要作出特殊规定,也可以避免客户钻法规、规章的漏洞。本司法解释就是基于此规定,只要有证据证明客户曾经参与过期货交易,或为期货市场从业人员的,期货公司可以免责。 

      对于全权委托,原先我们确定期货公司的主要责任是60%,但有的地方亦出现交易所的责任,大家认为交易所的民事责任相对期货公司要轻一些,期货公司的责任重一些,应将交易所的责任设定为60%,期货公司的责任设定为80%,这样似能加以区别。 

       (三)规定对交易指令的识别与处理方式。例如经纪人向客户介绍市场情况,问客户要不要操作,客户说,你看着办吧,经纪人就按自己的理解操作了。这就是典型的在指令不明确的情况下的操作。也有的是鉴于行情迅猛,客户说下单、下单,经纪人按自己的理解为客户下了单,平时每次买100手,他也买了已持仓品种100手,或将炒得火热的品种买入100手。如果行情朝向不利于客户持仓的方向发展,则期货公司要承担客户的亏损责任;但如果行情、收益不错,客户予以认可,则另当别论。期货法规、规章、交易规则要求交易所、期货公司必须严格按照期货公司、客户的指令下单,不但严禁越权下单,在客户没有指令的情况下下单,在客户指令不明确的情况下下单,还规定合约约定要具体明确,以免引起歧义。具体地讲,当客户的交易指令没有具体的品种、数量、买卖方向的,等于该指令无法操作,虽然目前期货市场上只有7个交易品种,但在下达交易指令时,需要明确所交易的是什么,合约月份,买卖方向(包括作多还是作空,实际就是买进还是卖出),买卖数量,客户应当谨慎操作,量力而行,不可盲目炒作,因为毕竟期货市场上的风险太大,期货公司及其经纪人亦应为客户着想,不可一味地为赚取交易手续费而放任甚至怂恿客户下单。 

      1、交易指令方式必须明确、具体。期货公司往往出具的是格式合约,虽然中国证监会为期货合约发布了指导性的意见,颁布了规范性的样本,但具体合约文本的内容却是需要期货公司与客户具体约定的,不能完全依赖于规范样本。很可能不同的期货公司与客户所作的约定是不同的,尤其是关键环节的内容。就交易指令方式来说,就要求既为双方容易理解、掌握,又要对保护客户利益是有利的,不能仅从期货公司利益的角度考虑问题。如果发现有的关键问题,在这里主要指的是交易指令方式,如果未作约定或者约定的不明确,即可推定就是期货公司的过错所致,而不能认为是客户的过错。除非合约注明,所作某项、某内容约定系客户坚持所为,期货公司方可免责,否则,期货公司就应当承担缔约过失责任,推定期货公司对客户的交易结果负有过错,并应承担民事赔偿责任。 

      2、期货公司应当严格接受客户交易指令从事交易,不应当接受其他人的交易指令。但在期货交易中,常常是客户没有时间盯盘,而是委托自己的亲朋好友作指令下达人,也就是本解释中所讲的受托人,期货公司应当在审核清楚客户出具的委托书后,接受指令下达人的操作指令,否则亦应认定期货公司负有过错。司法实践中常出现的问题和案件是,期货公司接受了非指令下达人的操作指令怎么办?严格讲,过错就在于期货公司。但事实应当调查清楚。有时是指令下达人又委托他人代为下达交易指令,这种情况的交易不会是仅仅一次。常见的情况是当交易结果是赢利的时候,客户予以认可,不会提出任何异议;当交易结果出现亏损时,客户则会提出异议,表示不予认可。这说明一个问题是,客户对非指令下达人的交易是知道的,然而,期货公司却无法以书面授权或者合约补充约定来予以抗辩,当案件提起诉讼后,法院就只能作出对客户有利的裁判结果,不会去考虑指令交易中的具体情节。为此,期货公司吃了不少苦头,如果不通过书面约定来确定改变下单指令的事实,就避免不了吃亏的局面。因此,正确确定指令下达人,正确对待合约约定,才可能避免酿成纠纷。 

      3、当客户下单指令不明确时,期货公司有义务予以核实,不得将错就错随意作出理解和解释,必须得到客户明确无误的指令时方可即时下单。期货公司对于交易指令不论理解错误,还是有意错误下单,不考虑其主观意图为何,不管是为了客户利益,还是其他用意,只要是行情向客户持仓不利的方向发展,导致客户持仓损失的,客户均有权提出索赔,即对其保证金亏损部分、佣金、利息等提出赔偿要求,期货公司无权以任何理由抗辩。而当错误执行客户交易指令后,客户发现行情非常有利于其持仓时,或者交易后并没有发生亏损时,客户有权认可该交易结果,这里特别要强调的是交易结果没有损害客户利益,并不是客户必须认可交易结果,其只是可以、有权而已,主动权在于客户,其不是必须认可该交易结果。 

      4、交易指令有瑕疵的处理结果。通常情况下,有瑕疵的交易指令如果能够弥补的应当进行弥补,不能够进行弥补的,原则上不能进行操作;所说的弥补是指的两层含义,一层是经纪人能够识别客户或者指令下达人的真实意思表示的,按照该意思表示下达交易指令;另一层意思是经纪人应当即时向客户进行核实,以免出现交易的错误。而我们还不能漏掉的是,在交易指令的瑕疵没有办法即时修正,或者经纪人的疏忽而未能修正时,如何理解该有瑕疵的交易指令。首先,按照期货交易的规则,交易指令只能当日有效,不可能连续数天有效,如果那样,就肯定构成全权委托,为法规、规章、规则所禁止,我们通常也不会作这样的理解。所以任何的交易指令,只能在当日的交易时间内有效,过期作废,这对于期货公司、客户来说,都是十分清楚的,没有什么可争议的内容。其次,期货交易必须有交易价格,交易指令应当明确买入或者卖出的具体价位,不能任意由期货公司理解炒作。为保护客户利益不被损害,应当明确凡是没有下达交易价位的,应当理解为当时的市场交易价位,不能过高或者过低,当然买入价位越低越好,卖出价位越高越好,也不可一概而论。第三,期货交易应当明确交易方向。 期货交易不象股票交易,股票交易因为我国没有开办股票指数期货交易,所以,对于股票来说就只有同方向的作多交易,而作空交易只是相对的和短时期内的,不能成主流。期货交易则完全不同,既然有作多的交易方向,就有作空的交易方向。例如普通投资者进行交易时,肯定是要搏取交易差价,通常手中没有现货,也不可能经营现货,例如大豆、小麦、铜、橡胶等,有区区几吨货物根本成不了气候,也不会被期货市场所接受。故一般客户就是作多者,先买后卖。而生产商、现货商则不同,他们往往手中存有大量现货,例如橡胶种植园,每年都产若干吨橡胶,铜、铝生产企业,每年生产大量产成品,他们货物的规模足以让他们成为期货交易中的空头。空头往往是在高价位将手中货物卖出,或者认为卖出货物有利可图,不会亏本,就可以毫不犹豫地将货物卖出;但如果货物的价值被严重低估,他们亦可反手作多,在低位买入,等待价位升高后再卖出。当行情进展到一定程度时,特别是接近交割期时,买卖应当十分慎重,因为此时可能价位变化很大、很快,容易将中小散户套进去,影响交易收益。故而,对于交易指令应当明确其买卖方向,如果没有加以明确,我们就将其认定为买入持仓,不会将其理解为卖出或者买入平仓,当然,如果发现某个交易品种已经进入高位或者陷入低位,振荡剧烈,客户已经持仓且有赢利,此时的交易指令理解为卖出平仓或者买入平仓更妥当一些,总比将客户的赢利毁于一旦要好的多。 

      5、错误执行客户交易指令的处理方式。根据法规、规章、规则等规定,期货公司应当严格按照客户交易指令进行交易,如有违反,就应当承担其过错给客户造成的经济损失。客户认可的除外,客户也不会予以认可。但在具体认定及处理方式上,司法解释作出了明确的规定。一是关于交易数量发生错误的如何处理。不外乎两种情况,一种是给客户买多了、卖少了,没有按照指令的数量买入、卖出,这时,期货公司应当按照指令的数量予以弥补,即多的部分归期货公司,亦可予以平仓,少的部分予以补足;另一种情况是没有办法从数量上弥补,或者没有必要从数量上弥补,就应由期货公司从金钱上予以弥补。例如买的少了,再花费较高的价钱去买回实属不合算,还不如按照当日收盘价格或者较高价位予以补足即可。二是当期货公司以高于客户指令价位买入时,必然产生一个差价损失,如果当日或者未来几日内价位升高,弥补了客户的差价损失,客户也不会提出异议。恰恰是有的客户是在高位买入,在低位卖出,这样恰巧是行情即将发生反转时进行的交易,翻盘的可能性极小,极有可能使得客户失去获利的机会。一旦交易差价亏损实际发生,客户肯定会进行交涉。对待此类纠纷,应当掌握的标准是,超出客户指令价位的损失应当由期货公司负担。如果客户不愿意再继续持仓,则应由期货公司予以平仓,或者将仓位交由期货公司处理,与客户无涉。换句话说,该交易结果就算在期货公司身上,不须客户承担交易结果。 

      6、不当延误执行客户交易指令的处理。由于期货市场交易行情波动剧烈,经常会发生交易不成的情况。例如价位很快被封于涨停板,或者很快被打到跌停板,导致买不进来,或者卖不出去的局面。有时可能是因为期货公司延误执行客户交易指令造成的,期货公司就应承担赔偿责任,赔偿客户可能获得的价位利润、赢利;而对于预料不到的情况发生,即使期货公司及时执行客户交易指令,也同样会导致无法实现交易结果,那么,期货公司就是没有过错的,根据过错与损害结果之间因果关系的理论,既然不是原因,就不应当承担责任,客户的损失只能由其自行负责。 

      7、差价利益的处理。由于期货交易实行保证金制度,市场时刻存在搏取差价的机会。根据合同法行纪合同一章的规定,受托人买卖委托人的物品,对于买入时节省的部分,或者卖出时超出指令的部分差价,受托人可以据为己有。而期货交易则与此相反,期货公司是不能占有该差价的,这主要是因为客户参与期货交易的目的就是为了搏取差价,这里没有存在一个固定的价位,或者任意一种合约能够让客户获取固定利益,为了最大限度保护客户利益,这个差价就不能让期货公司占有,应由期货公司支付给客户。当然,是否占有该差价,还应审查期货公司的诚信程度,如果期货公司篡改客户成交回报单,客户又没有进行审查、查阅,就会被期货公司占有,所以本解释规定客户要求返还成交的,期货公司应当予以返还。同时,也允许客户与期货公司以合约的形式约定该差价的处理方式,毕竟这是私法范畴,应当允许客户放弃自己的合法权益,法律、法规、司法解释均无权予以强加干涉。客户明示放弃差价利益的,人民法院应予认可;客户明示要求期货公司支付差价利益的,人民法院应予支持。 

      (四)规定客户对当日交易结果的确认,视为对以前所有持仓、交易的确认。确认不只是确认当日的交易,而是全部交易,就是为了避免客户赚了钱就承认,赔了钱就翻脸的行为。解释明确规定客户对结算结果有异议,要在规定或者约定的时间内,以规定、约定的方式提出,而不能无休止地纠缠,只要超出时间、方式后再提出异议,交易所、期货公司则不再予以理会,人民法院也不予支持。因为期货交易实行的是当日无负债结算制度,每日收市后期货公司均会将交易的结算结果按照事先约定的方式通知客户,由客户进行审核、确认。有的期货公司会通过书面的通知交由客户签收,例如有一些客户每天都在期货公司从事交易,送达交易结果是十分容易的,而有些客户则不在期货公司所在地,通过网上或者电话委托的方式,进行期货交易。出现这类情况时,客户不一定每天都予以签收交易结果,往往约定1个月签收一次等。只要其每天都不提异议,应当视为其已认可交易结果。即使1个月签收一次,其也不能予以否认其以前的默认、自认。否则,将之前的交易推翻,就会带来整个交易的不稳定,甚至会带来许多客户的连锁反应,一旦亏损就要推翻自己的交易结果,肯定对交易有害,也有违于诚实信用的原则。所以,异议应当在合约、交易规则约定或者规定的时间内提出,而不应予以无限制地宽容、忍让,必须按照事先约定的原则办理。 

       (五)规定保证金不足仍继续持仓,亦为透支交易。透支交易属于禁止之列,尤其是期货交易法规、规章、交易规则等均明令禁止透支交易,而被动的透支交易在市场交易时间内的,则无法避免,随着行情的起伏变化,随时会发生浮盈浮亏,这都属于正常的交易情形。问题在于当闭市后,在当天的结算结果出来之后,会发现有的客户发生了亏损,按照交易规则和合约的规定,客户在次日开市之前必须补足亏损的保证金,如果放任客户继续持仓亏损,保证金不予弥补,就必然发生被动透支的情况。只要透支出现,会连锁发生占用期货公司资金,或侵占其他客户保证金的情形,如果期货公司、客户保证金亏损、占用完毕,还会发生占用交易所风险准备金的情形。无论如何,出现上述的情形,无疑加大了市场的风险,对客户不利,对期货公司、交易所均不利,处理这类问题的方法,无外乎两种处理,一种是由客户追加保证金,另一种是自行平仓或由期货公司强行平仓。 

       (六)保证金不足时,通过合约约定允许继续保留持仓的,持仓者责任自负。这是在交易所、期货公司履行了通知追加保证金义务的情况下,期货公司、客户未及时追加保证金,但提出暂时保留仓位,并与交易所或期货公司协商一致达成协议的情形。本条规定主要指的是善意的行为,特别是期货公司、客户期待行情发生反转、反弹,或者欲追加的保证金还在路途之中,尚不能马上到位。但是,不能允许期货公司、客户无休止地保留仓位,风险应有个适当的控制。例如发生继续跌停板,到达交易所、期货公司制定的风险控制警戒线,持仓部位马上要发生穿仓的情形,或者为法规、规章所不允许等,交易所、期货公司即有权立即对透支部位予以强行平仓。 

       (七)明确规定强行平仓是交易所、期货公司的权利。强行平仓首先考虑的是交易规则规定与合约约定,赋予交易规则与合约极高的法律地位。如果规则、合约均不明确,或者理解上有不同看法,此时赋予交易所、期货公司权利,即强行平仓的权利。同时,赋予交易所、期货公司监督期货合约履行的权利,并有控制交易风险的权利,发现期货公司、客户有违规行为,交易所、期货公司就有权予以平仓,以维持期货市场良性、交易公平。规定在正常情况下,符合强行平仓条件后,期货公司、客户有义务自行平仓,而交易所、期货公司采取平仓措施是权利,如未采取亦不承担责任,应由期货公司、客户自行承担持仓后果,包括由此所造成的损失。但如果法规、规章另有规定,合约另有约定的,则应按规定、约定办理,包括届时损失的承担。(38条)当交易规则、合约约定的平仓条件成就后,特别是规定、约定由交易所、期货公司平仓时,而未采取、及时采取强行平仓,由此造成的损失,则应由交易所、期货公司承担;穿仓造成的损失,亦应由交易所、期货公司承担。(40条)关于平仓费用若有实际发生,则应由期货公司、客户承担,例如手续费、税金、佣金等,这一规定符合期货市场的基本特点和现实情况。(41条) 

       (八)交割期过后买方未在异议期内提出异议,视为自认,交易所、期货公司免责。我们不赞成对货物质量、数量的无限期的异议,法律规定也不会允许。司法实践中往往存在不同看法,有的法院甚至将期货交易中的货物异议按现货交易纠纷进行处理,结果就与期货交易的规则、特点大相径庭。实际上,一般货物异议期为交割后的7天,难以发现瑕疵或者需要进行质量检验的,则应当适度延长异议期限,或者留出足够的检验期限。但也不能出现异议期限随意延长或者根本没有界限,例如延长到交割后半年、1年、2年之后的情形,就不合适了。 

       (九)交割仓库违约应承担责任,交易所承担连带责任,交易所享有追偿权。在期货交易中,通常情况下,期货公司承担的是代为申请交割义务,如果怠于申请,给客户造成履约困难,则应承担违约责任。(43条)一般情况下的违约,交易相对方不一定马上确定,应由交易所、期货公司代为承担赔偿责任。(45条)还有一个关键的环节是,交割仓库对货物的数量、质量均负有责任,因为仓单是由交割仓库开出,由交易所注册,仓库对虚假仓单、货物的瑕疵,难逃其责。同时,交割仓库还应尽到货物保管人的责任,以免引起实物交割中的纠纷;如仓储人对货物保管提出诉讼,应由被告所在地法院管辖,不涉及交割对方的,不是期货交易纠纷,不按本司法解释管辖和处理;但如涉及交易对方或者交易所的保证责任,则应按本司法解释的规定处理,即按期货案件予以判处。(42条)在期货交易中,交易所具有保证期货合约履行的义务和责任,在实物交割环节是代违约方承担违约责任,代交割仓库对货物质量问题、数量短缺问题等承担连带责任,交易所承担连带责任后即享有追偿权。交易所据以承担责任的资金后盾是交易所风险准备金、风险基金,以及交易所自有资金等。 

       (十)期货公司拒绝代客户主张权利,客户可直接起诉交易所,期货公司为第三人。由于期货交易实行的每日无负债制度,只要发生亏损,交易所、期货公司肯定要代垫资金,以待次日追加保证金。如果未追加或者未及时追加保证金,交易所、期货公司即享有追偿权。当期货公司、客户违约后,交易所、期货公司亦应代为承担违约责任,同时亦取得追偿权。当期货公司拒绝代客户主张权利,客户即有权提起诉讼,交易所为被告,期货公司则为第三人。原征求意见稿中将期货公司规定为被告,交易所为第三人,既涉及管辖又涉及案由,容易引起争议;现在所作修改就是顾全了几个方面可能产生的不必要的麻烦,将诉权直接授予客户,交易所处于当事人的第一线,案由为侵权之诉,管辖则为交易所住所地法院,这样可以更好地保护客户利益,避免期货公司不起诉所导致的诉讼障碍。 

      (十一)交易所对不可抗力等不承担责任;采取紧急措施的,交易所、期货公司免责。期货市场要不断创新,鼓励技术创新,经期货公司、客户认可的新技术,如发生现有不可抗力的技术无法预防的、技术性的原因,在发生市场风险时,所产生的损失由自营会员或客户承担。不是交易所、期货公司故意违法、违约的行为,其与交易结果无必然因果关系,故不应承担民事责任。第50、51条在司法解释层面上确立了期货交易所对市场异常情况的处理权,采取紧急措施造成投资者损失的,交易所不承担赔偿责任,期货公司在执行交易所的紧急措造成投资者损失的,期货公司也不承担赔偿责任。 

       (十二)明确了交易所、期货公司的4种侵权行为责任。在期货市场管理不规范的1994年――1997年间,交易所、期货公司有关人员故意制造、散布、提供虚假信息、误导客户的情况比比皆是,有的交易所为了做活市场,参与坐庄,鼓励多头与空头展开恶性竞争;有的期货公司为赚取佣金,赚取差价,不惜搞私下对冲、与客户对赌,不将客户指令入市交易,直接瓜分了客户的交易保证金;也有的期货公司甚至利用客户的保证金,违反核定的营业范围,利用客户编码,以客户名义进行交易;还有的期货公司将客户资金挪给其他客户使用,或者自己使用上述种种不当行为都直接侵害了客户利益,给客户造成不应有的损失。交易所、期货公司均应依法、法规、规章、规则承担赔偿责任。本司法解释将该4种侵权行为进一步明确化,有利于对交易所、期货公司的监督、监管,也更加有利于期货市场的透明化。 

       (十三)规定了入市交易的举证责任,并对通知的方式等进一步作出规定。最高人民法院全面总结十年来人民法院审理期货纠纷案件的经验,听取中国证监会等期货行业主管部门的观点,以及广泛征求期货市场各方参与主体的意见,并参照了国际期货市场的惯例,制定了审理期货案件司法解释,直接明确了期货公司举证入市的标准(56条)。有一种观点认为,该标准中的“买卖方向一致”包括“开平仓方向一致”,这是完全不同的两组概念,不应混为一谈。1、“买卖方向”指对期货合约要求买进还是卖出,由于期货交易特有的“作空机制”,客户选择先“买进”或者先“卖出”都是允许的。当客户指令为“买进”,而期货公司在交易所的记录为“卖出”,则二者显然不对应,交易后果也完全不同,因此,入市标准中要求“买卖方向一致”比较容易理解。2、“开平仓方向”指对期货合约要求建仓还是平仓,是一个结算概念,建仓则收取保证金,开始交易,平仓则退出保证金,结算盈亏。客户指令中的“开平仓方向”与期货公司在交易所中的“开平仓方向”能否完全对应一致情况则比较复杂。按照我国“一户一码”的期货交易制度,期货客户给期货公司的交易指令中开平仓方向与期货公司给交易所的指令应该一致,但在实践中期货公司由于各种原因,大量存在着混码交易情况。而现阶段关于入市问题的期货纠纷也几乎都与混码交易相伴随,在混码交易情况下再来看“开平仓方向”能否完全一致情况则有所不同。 

      在美、英等发达国家的期货市场中,没有交易编码制度,客户向期货公司报单,只要报出买、卖某种合约、数量、价格要求即可,无须告知开仓还是平仓,对同一种合约,有买有卖的情况自然对冲,交易所也只按“净头寸”收取期货公司的保证金。由于期货公司代理的众多客户持仓方向不同,这样期货公司交给交易所的保证金要低于总体上收取客户的保证金。我国某些期货公司,出于“节省”保证金目的,混码交易,也参照上述“净头寸”结算模式将不同客户买卖方向相反的建仓头寸在交易所中对冲;还有的期货公司在市场行情火爆时,为争取客户指令尽快成交,混码集中敲单,并利用交易所规则中“平仓优先”的规定,将客户指令一律敲入“平仓”,日后再作调整。上面两种情况都会造成客户成交记录与期货公司在交易所的成交记录中记载的开、平仓方向不一致。 

      期货公司的上述违规行为,直接后果是期货公司在交易所的持仓少于客户在期货公司的持仓,期货公司“节省”了保证金,但在我国期货交易实行“行纪代理”制度(《期货交易管理暂行条例》第24条)、以及交易所对期货公司结算、期货公司对客户结算的分级结算制度(《期货交易管理暂行条例》第40条)前提下,期货公司的这种违规行为本身并不会造成交易、结算的紊乱,以上海期货交易所为例,其交易制度中规定:“每日交易结束后,交易所按当日结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用,对应收应付的款项实行净额一次划转,相应增加或减少会员的结算准备金(《上海期货交易所结算细则》第三十九条)。”因此,只要期货公司将客户的每一笔指令真实入场成交,不论“开平仓方向”与交易所中记录是否一致,除期货公司在交易所中占用保证金与客户在期货公司占用保证金不一致外,对交易所的其他结算数据(会员盈亏、手续费、税金等)都没有影响,期货公司对每一个单独客户结算的盈亏、交易所费用、税金等等之和与交易所对期货公司的结算数据能够完全对应。同时,在这种违规情况下,由于期货公司实际将客户的每一笔买、卖指令都如实报到场内,与其他交易对手真实成交,尽管客户开、平仓方向与场内记录有所不同,但不会影响客户真实的交易盈亏。这一点实际上与期货交易国际惯例是相通的。 

      上述情况与欺诈客户、未入市交易的“私下对冲”行为有本质不同。“私下对冲”是指期货公司将不同客户的买卖方向相反的交易指令不入场成交,在场外直接对冲。“私下对冲”是一种虚拟交易,客户并未产生真实盈亏。区分二者其实很简单,“私下对冲”就是不入市交易,期货公司就必然无法按照要求举证出与客户记录相对应的交易所的成交记录。而上述期货公司出于节省保证金目的,采用规则所不允许的“净头寸”结算方式,将客户不同方向的持仓在交易所场内对冲的情况,期货公司仍然将客户的指令入场成交,完全可以按照司法解释要求举证出要素一致的相对应的入场交易。  

      可见,期货公司上述混码交易、“净头寸”结算方式,尽管是入场交易,但却会造成期货公司给客户结算记录与交易所对期货公司结算记录中“开平仓方向”不一致,故“开平仓方向”一致不应作为判断入市的必要条件。反之,如果把“开、平仓方向一致”作为期货公司举证入市的必需标准,仅因“开、平仓方向不一致”就认定期货公司虚拟交易,欺诈客户,则无法覆盖上述按“净头寸”结算、期货公司已经入场成交的模式,在确认责任上明显对期货公司不公。同时采用“净头寸”结算方式时,“开、平仓方向不一致”情况可能涉及期货公司的众多客户,判决不慎就可能引发期货公司连锁诉讼,造成严重的市场危机。 

      (十四)混码交易行为,期货公司负有举证责任。第三十条虽然规定期货公司进行混码交易的,客户不承担责任,这是在期货公司存有过错时,不能准确举证证明客户的对应交易部位,客户有足够理由予以否认。该条同时还规定,期货公司能够举证证明其已按照客户交易指令入市交易的,客户应当承担相应的交易结果。这实际规定真实的交易,客户仍应当自行承担交易结果,只不过加重了期货公司的举证责任,只要期货公司举出相关证据,客户即应自行承担交易后果。而在司法实践中,只要客户提出交易混码,且就应不真实,期货公司就应承担举证责任。规定在期货合约无效的情况下,如交易真实,对于交易结果应由客户自行承担;在混码交易的情况下,经确认交易真实,应当认定交易结果由客户自行承担。 

       (十五)保全和执行措施更加具体明确。在执行阶段中的问题,是人民法院审理、执行期货纠纷案件中暴露比较突出的问题,社会上反映强烈,主要表现在有的法院对期货交易知识不了解,交易所、期货公司对其进行专业介绍时,还假装明白,表现出来的是不耐烦、听不进去,一味按照事先制定的执行方案采取措施;有的虽然当时表示听取了期货知识的介绍,但回去后不久即反悔,重复已经认为是错误的执行措施;还有的对于当事人提出的财产线索,没有责令其进一步举证,却转而责令交易所、期货公司进行举证,以此“洗清”其他当事人对其怀疑等等。因此,鉴于1995年的纪要规定十分笼统,后来的通知、电传又仅带有某个问题的行政明令色彩,实践中操作起来缺乏可行性,有必要进行比较细致、具体、明确的规定,将执行中容易发生的有关问题加以澄清。 

      1、人民法院有权对交易席位采取强制措施。与交易席位有关的包括会员资格费与交易席位两个方面。在司法实践中,能否对其采取强制措施是有不同认识的。一种意见认为可以对会员资格费采取措施,无须考虑其他问题;另一种意见则认为会员资格费实际涉及会员交易席位的处置问题,两者无法分开,要采取措施必须同时进行,否则达不到预期效果。解释草案的研究过程中,大家根据期货市场的实际,既考虑要达到法院保全和执行的效果,又要考虑尽量不要对期货市场产生直接负面影响,故规定“裁定不得转让会员资格,但不得停止该会员交易席位的使用。人民法院有权依法采取强制措施转让该交易席位”。 

       2、在清偿客户资金的情况下,人民法院有权对结算准备金采取措施。规定交易所、期货公司为债务人的,不得冻结、划拨期货公司或者客户在交易所或者期货公司保证金账户中的资金。这是基于期货交易的特殊性来讲的,保证金属于代客户交易的期货公司或者客户,应当将资金的属性予以划分开来,不能混同。同时,如果保证金账户中的资金有证据证明存在超出保证金范围的资金,则不在限制之列。当期货公司为债务人时,其专用账户未被期货合约占用的专门用于担保期货合约履行的结算准备金,人民法院不得冻结、划拨,这也是对期货交易法规、规章特殊性规定理解的贯彻执行,并不是对期货公司的特殊保护,恰恰是对客户风险的最大控制。我们不能为了保护某一两个债权人的利益,有意、无意地损害了更多合法民事主体的权益,特别是期货交易的充满风险的市场环境,必须要求有强大的保障后盾,否则,期货交易的安全性、公开性特点难以体现和保持,也会有违于国际惯例。 

       3、人民法院有权对客户、自营会员的保证金、持仓采取强制措施。客户、自营会员的保证金属于客户、自营会员自己,当其为债务人时,人民法院当然有权对其资金进行依法处置。现在有不同认识的是客户、会员的持仓,人民法院是否有权进行处置,也就是能否予以强行平仓。一种意见认为,强行平仓是法规、规章、交易规则赋予交易所、期货公司的权利,我们的司法解释在有关章节也规定强行平仓是交易所、期货公司的权利,司法解释不能将该权利也赋予人民法院。第二种意见则认为,持仓也意味着客户、自营会员的资金的另一种方式体现,持仓即为资金使用,平仓则为财产的变现,持有会员实际就是持有另一种形式的财产。法院对于当事人的财产无法采取强制措施,与法律规定是相矛盾的,不利于案件的依法审理、执行;同时,平仓也不是一定由法院亲自操作,而是通过交易所、期货公司的协助来实现,完全不必考虑措施的是否合法问题;再者,采取平仓措施本身并不涉及其他市场参与主体的利益,不会损害交易所、期货公司、其他客户的利益,故而是依法有据的,完全不必为程序的法律依据而担心。本解释在具体文字的表述上,也避免了法院采取平仓措施的歧义,将其直接规定为“可以采取保全和执行措施”,不再出现“强平”的字眼。值得说明的是,本解释征求意见稿中曾经有一条规定:“人民法院可以对期货公司及案件所涉分公司、营业部等分支机构的财产、自有资金账户采取查封、冻结措施,但不得影响其经营活动”。这一内容无疑是正确的,对保全财产的范围规定的十分清楚、准确,后来为什么将其删去呢?主要是在讨论中,大家认为保全财产依法有据,我们作规定的时候,是拣法律、法规的漏,而无必要对法律、法规、司法解释已经有了类似规定的内容再作一次重复性的规定、规范,比如查封分公司、营业部财产,不得影响其经营活动,恐怕落脚点在于后一句话的内容,这也是大家所关心的。既然该条内容没有新意,就完全可以不再予以纳入本解释。 

       (十六)本司法解释的生效。根据期货审判的实际,本司法解释自2003年7月1日起生效,今后新发生的期货案件的审理,要适用本司法解释的规定。同时,我们还要看到,还会有不少已经发生的交易行为或者侵权行为,本着当时行为适用当时规定的基本原则,就要适用当时的法律和司法解释的规定,这包括《纪要》等规定。还应当看到,毕竟以前的规定比较粗糙,甚至规定是缺乏可操作性的,也有的被实践检验证明是错误的或者已经过时的,就不能再予以适用。故本司法解释规定,当时规定不明确的,以及没有规定的,就要参照本司法解释的规定办理。这是比较合理、合适的,充分考虑到了事物不断发展的规律,人们的认知水平也在不断提高的现实,符合时代的潮流,也符合司法改革的前进步伐和总体方向。 

      九、司法解释对期货市场诚信建设的重要意义 

      (一)有利于期货市场的创新和发展 

      近年来,期货市场在规范整顿中出现了许多新情况、新问题,更出现了一些新生事物,例如,居间人制度,持仓透支中的合约约定,对当日持仓的确认也是对之前所有持仓的确认,这些问题需要通过法律手段加以明确规范,同样考虑到这些现象有利于推动期货市场的发展,有利于保障期货市场的正常交易秩序,不会对期货市场的交易秩序产生负面影响,因此,最高法院有必要对这些新生事物做出正面的肯定。在九十年代,特别是以纪要为代表的最高法院发布的司法文件,大量的内容规定了无效合同与无效期货交易行为的处理原则、方法,并且许多情况下运用制裁的手段干预期货市场,虽然这些做法对期货市场的治理整顿意义深远,但是,其弊端也是显而易见的。首先,没有明确期货交易的民事法律关系属性,过多的采取干预、制裁的方式、方法,无异于行政、司法不分家,没有体现司法独立、司法公正、司法透明的基本司法准则。其次,仅从当时的情况出发进行治理整顿是正确的,从长远考虑应当是规范发展中的问题,在发展中规范,在规范中发展,不能用停滞的眼光看待期货市场中的不良现象和问题。也正是意识到了问题的严重性,才出现了1999年最高法院对纪要进行修订,制作全面司法解释的立项决定。起草这个司法解释的实践证明,贴近市场,按照市场规律办事,保持市场的稳定、高效发展,是司法审判的第一要务。国家十五规划提出要稳步发展期货市场,决定了期货市场的发展是一项长期任务,也是一个长期的过程,我们不能仅仅站在当前的法规、规章、规则的角度,也不能局限于当前,更重要的是要着眼于发展和未来,我们的市场规模仍然很小,其发展的空间巨大,将来司法调节的范围和空间相应是巨大的、广阔的,对于好的新生事物要充分肯定,对于值得研究的新生事物,不能一下子全盘否定。有的需要加以引导和规范,有的则需要经过检验以后予以制止。总之,司法不能停滞不前,应当配合国家的总体规划和布局,有利地保障和推进期货市场的发展、建设。 

      (二)司法解释推进立法步伐 

      长期以来,我们的期货立法没有能够完成,这一任务就成为21世纪民商事立法的重要职责。作为民商法的基本体系,现在主要差的就是期货法。在没有期货法的情况下,借助于民法通则、合同法等基本法律规范,以期货交易管理暂行条例为主导,再加上中国证监会颁布的四个管理办法,期货市场的发展已经有目共睹。随着7月1日司法解释的正式实施,期货法的轮廓,已经初见端倪。最高法院在中国证监会的大力支持与配合下,经过四年时间,花费相当多的人力和物力进行调研,已经基本完善了期货市场的民事法律责任框架;这个司法解释的实施,可以较好的解决期货交易各个环节所发生的民事纠纷,便利人民法院的执法。我们制订期货法的目的是为了便利执法部门执法,便利监管,便于期货交易的参与者们守法守信。 

      (三)司法解释的实施有利于推进期货市场的诚信建设 

      在以前的期货交易中,由于条例、规章、规则的漏洞很多,容易给违法犯罪分子或者损害他人利益者以可乘之机,具体表现就是进行对冲对赌,误导客户下单,挪用客户保证金,进行混码交易,侵占客户差价利益等不守信的行为。而由于法规、规章规定的相应笼统,1995年纪要对不守信的行为规定了相应的民事责任,但对具体的交易环节中的民事责任却基本上没有涉及,即使有涉及也非常笼统,不便于人民法院审判实践中的具体适用。司法解释本着贴近市场和具有一定前瞻性的发展眼光出发,努力促进交易各方的守信行为,从揭示风险到实物交割各个环节,详细规定市场主体各方不适当履行法定或合同约定义务的民事法律责任,打消了违规者的侥幸心理,及时、成功的堵塞了期货交易市场上的法律漏洞,有利于推动期货市场的诚信建设。 

      在设定处理期货纠纷案件的基本原则时,其中重点强调严格合同责任原则,处理期货纠纷案件要尊重合同当事人的约定,把它做为处理合同的依据来对待。足见赋予了期货合同相当高的法律地位。这在其他法律规范中是难以见到的。在历次征求意见稿中,最初将合同约定规定为“可”作为处理案件的依据,后来修改为“应当”作为处理纠纷案件的依据,不再将其作为可采纳可不采纳的依据,而是必须做为处理案件的依据,同样也不给少量的、个别的钻司法解释漏洞的执法人员可乘之机。不能允许对司法解释的随意性理解和适用,必须增强司法解释的科学性、严肃性,力争做到准确理解司法解释条款,正确适用,公正处理案件,对维护期货市场秩序起到良好的示范作用。 

      综上所述,期货司法解释颁布和施行,必定有利于期货市场的长远发展,有利于法制建设的逐步完备,有利于推进期货市场的诚信建设,加强市场的自我完善功能。司法解释本身并非为了迎接可能出现的大量期货交易纠纷案件,而是为处理可能出现的新类型案件提供准确、明晰的法律依据,也是为了督促期货交易参与者加强期货合同的完善,避免或减少纠纷的发生,使他们自觉维护交易秩序,推动期货市场繁荣、健康发展。 

      

    【注释】
    吴庆宝,最高人民法院民二庭审判长、法学教授。中国民主促进会中央委员、民进中央社会法制委员会副主任、中国民进北京市委委员、国土资源部特邀监察专员、中外民商裁判网主编。


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