吴庆宝的个人空间

德国、法国等西方国家证券、期货市场法律监管理念
发布时间:2008/6/6 14:58:00 作者:吴庆宝 点击率[1705] 评论[0]

    【出处】中外民商裁判网
    原载《裁判的理念与方法》人民法院出版社2004年6月版

    【学科类别】司法

    【写作时间】2004年


    中国在世界上地位越来越重要,中国的经济地位也越来越重要;以法国飞马投资集团为代表的投资中介公司等开始寻求进入中国市场进行淘金,他们纷纷到中国开办展示活动,介绍自己的产品和规模,并表示有信心在亚洲开发市场,希望这是合作的开始。与此同时,他们也非常重视美国方面的市场监管发展变化的情况。中国在制订监管规章时,会遇到如何面临世界各国规章的问题。国外较为成功的做法是,对客户资金进行保险,例如私营保险公司、公益事业方面的保险公司,与客户打交道的人士要有许可证制度,例如期货、券商等。其主要目的是尽力减少客户资金的风险,实现应有的利润率。至于监管手段,市场上贸易商有几家,监管机构应当知道,要有相应的监管机制。中介公司经营要有业绩,还要有争端解决机制,一套科学结算办法,以减少体制内可能带来的风险,也要避免跨市场做法。市场结算办法:1、保险,2、保函,3、追加保证金。监管机构要强调三公正原则,确保公平执法。 

      一、世界各国对证券、期货市场的监管概况 

      (一)澳大利亚。中央监管证券、期货整个市场;澳大利亚正处于过渡时期,强调证券、期货业许可证,2004年4月开始形成一个许可证,由证券投资委员会颁布。中央政府与其他政府一样,只制订一般性规则;另一个则是自我管理层面,例如交易所,成员组织,负责日常业务。澳大利亚由交易所进行自我管理,例如悉尼期货交易所、澳大利亚证券交易所。与客户实行协商解决争端办法。澳大利亚代表管理的世界发展趋势。 

      (二)加拿大没有中央级监管机构。由不同省份组成联邦政府,实际权力掌握在省、州政府,每个省都有不同规定。加拿大应有一个统一的风险管理办法,短期内要统一是不可能的。有一个投资管理协会,每个省份有不同的规则保护客户权益,例如:1、独立帐户;2、保险;3、资本维持原则。 

      (三)香港统一、单一的监管办法。有一个赔偿机制:1、保险;2、政府保证;限于一定的赔偿数额,只是针对经纪商舞弊、欺诈带来的损失。如果赔偿无限,就会鼓励经营商的不法行为。赔偿太低,就是鼓励券商有更多资本。客户可选择资金充足的公司。 

      (四)日本由两家中央机构监管:1、经济贸易部,2、农林水产部。有建立客户独立帐户的办法,券商要负责掌握客户的情况,让他们知道在与谁打交道。“911”之前的办法,使得经纪商的工作更加繁重,很多交易是通过其他办法做成的。在国际贸易中掌握客户的情况是困难的。 

      (五)英国金融服务管理局,根据广泛的规则进行监督、解释和分析。英国采取单一监管办法的原因之一,之前有8家监管机构负责8个不同的范围是困难的,有时会出现空白。单一机构涵盖了所有的业务产品,避免对同一产品作出不同解释。两年前刚刚统一的。 

      (六)美国一套混乱的监管。一种比较武断的办法,区分金融产品,非金融产品,不符合世界上对金融产品的一致看法。期权被美国看成证券产品,在德国则认为金融产品。美国有不同的监管办法,主要有两家监管机构:证券、期货监管委员会。财政部监管政府证券,美国授权ICC管理。美国创新的产品最终失败。 

      美国联邦证券交易委员会(SEC)是对联邦证券法的实施和管理负责的主要部门。1934年交易法规定SEC由总统任命的五个任期为五年的成员组成(每年必须有一人退任),并且不应当有超过三人同属一个党派。SEC不仅行使管理权,也行使准立法权和准司法权,即制定法规的权利。它设有不同工作部门,其中包括执法部门。公司财政部门主要责任是审查所有的登记说明以保证证券法所规定的披露要求;市场管理部主要致力于对交易所和柜台交易和交易商的管理和制定政策;投资经营部则主要负责与1940年制定的有关投资公司行业及投资顾问的两个法案的管理;执行部门则被授权调查所有可疑的证券法律,可以发出停止和禁止令并可向联邦法院寻求赔偿措施。 

      联邦证券交易委员会有九个地区级机构,这些机构协助联邦证券交易委员会在地区范围内完成其责任,并为此与公司、投资银行以及准备向联邦证券交易委员会登记注册备案材料的律师们紧密合作。 

      联邦证券委员会在律师及学习政府行为的学生中间享有很高的声誉。它机构统一,成员素质很高,管理程序具有很强的灵活性和机动性,并且成功的避免了许多其他管理机构所无法摆脱的政治和经济陷阱。它所执行的披露和其他措施对于美国公司证券及证券市场在美国乃至全世界投资者心目中享有很高声誉做出了巨大贡献。另一方面,SEC在其制定规则和要求的低效率和高成本上又是受到广泛指责的对象。1996年,联邦证券法在修改时就规定委员会在制定法律法规时除了要贯彻保护投资者的原则,还应该认真考虑其规定及行为对于促进资本市场的效率和竞争能否起到积极的作用。 

      除了依赖SEC的管理以外,联邦证券法还奉行一个重要理念,即工商业和其他职业团体的自我规制(Self-Regulation)。在1934年证券交易法颁布以前,股票交易所自发约束其成员的行为已达140年之久。即使在交易法颁布之后,那些没有纳入法案的又被SEC所疏忽的交易行为仍然为自我约束规则所囊括。当国会在1938年决定对柜台交易商做出更广泛的规制,在1975年决定对城市交易商的行为进行规制时,它都采用了相同的方法,即授权建立联邦证券交易商协会(NASD)和城市证券立法委员会(MSRB)作为这些团体的自我规制机构。 

      证券期货,单一股票期货,不同的监管机构监管是不适当的,会带来意想不到的奇怪的后果;客户买卖产品之前,经纪商要作出考查,是否适合于该客户,而期货中则不必要。确定经纪商有这样的义务是毫无意义的。德国、法国、韩国等均实行单一的监管模式。 

      二、德国金融监管局(BaFin)对证券、期货市场的监管 

      (一)证券、期货市场的法律结构 

      1、德国的资金市场法律基础。银行法规定股票是如何上市、条件;证券市场法律规则,这个法只有8、9年历史,股票市场法律是怎么运转的,管哪一个机构,结构都有规定。德国股票法律规定很详细,权利义务等。而具体的是在股票市场的具体条文中体现出来。使交易市场有调节自我的作用,而不受私人法限制,受公众法的限制。 

      2、交易所法结构,德国属公法,而伦敦则属私法,这是法律上的特点。交易所高层决定不考虑私人利益,只考虑公众利益。不考虑某个银行、个人利益,如不符合公众利益,就会取消某项交易。 

      德国法兰克福股票市场也是一个上市公司,是由德国股票上市公司管理来运营,要由私立公司来运行,既可告别人,也可以被别人告。(主要由于交易所本身是公法机构,需要转为私人法律主体形式) 

      董事局在监督管理,股票交易所监督办公室,股票调停机构,股票处置委员会。调处委员会:有交易权的法人之间的纠纷可以管,但银行与个人之间的纠纷则不管;银行与上市公司之间的纠纷不会调解。仲裁应是自愿的,是否终局仲裁,当事人是否有权上诉到法院?调解机构作出决定一般是终局仲裁。这两年没有发生过上诉到法院的情况。据称应当可以上告至法院。 

      3、德国法律的行政监管机构。最高机构是BaFin。 

      4、监督机构。不同的州都有不同的监督机构。 

      5、市场任务、运作程序、监督。证券法上的决定都是公法上的,与公众利益密切相关,与私人利益无关。对于德国交易所是否有权作出市场禁入?是法律上作出,还是市场作出的问题,德国法采取的不是由市场上决定,而是由法律明文规定;如对决定不服,则可提出诉讼模式。 

      (二)德国证券、期货监管、处罚方式 

      德国证券、期货监督机构的监督范围、方式,分成三个大的机构:1、BaFin;2、股票市场监督机构;3、每一个股票市场有一个监督处。BaFin管辖整个德国境内的金融机构活动,三个总的机构之间是有联络的。交易所处于监督第一线,有问题要向本地监督机构反映。 

      股票单个市场管理处:1、随时可以看交易订单文件,2、查到有不良迹象时,可以找交易人员。3、可到银行交易处、公司去检查。4、一个大的订单后的人是谁,可通过银行了解。 

      1、监察可以随时去银行、公司考察。一般人只有考试通过以后,才可以上网炒股,要看其有无相应的经营执照。到银行查看一个大的订单之后的情况,看看是否有大的投机,有可能两个银行由一个买、一个卖,可能就是同一个人,他自己在定股票的价钱。这是不允许的。 

      每天的交易都要记录下来,每天要进行检查。只要有不良的苗头,就可以进行调查。有一个免费电话作为举报电话,只要得到信息,监管机构就会去调查。公司交易只要有怀疑,就可以举报。应当说同一笔买卖单根本就没有成交,因属同一人所有,不能反映股票真实价格。当一家银行股票经纪得到一个大的买、卖单,为自己的银行买下单,然后大订单再进去,他再卖,这也是不允许的。 

      2、怎样进行具体的监督:不同的报告、调查方式,如电子系统可疑出现时。不同的股票市场有不同的监督方式,股票大的订单可能会对期货的价格产生影响。如果对照发现三个市场都有反映,则说明有人为痕迹,否则可不再过问。如果有一个订单进入交易平台,我们能看到这个情况,电子监督系统可以24小时运作,晚上也去筛选,看昨天交易有什么不对的地方。警钟系统响的话,整个系统可以退回前一周,就象时间倒流,可以看出谁如何作的买卖,整个市场就是透明的。对以前问题的理解就更透彻。 

      3、处罚办法:股票监督处没有处罚的权利。 

      监督处觉得应该去调查就一定会进行调查,任何一个总头都不能插手。问题:如果州政府插手,会不会影响个人升迁,能不执行吗?交易所监督处的专家认为:其在此工作有6年了,从来没有发现查处与上级指令不符而受到影响,但也不说明与上级单位关系有多么好,但依法律办事,也从未受到过事业上的影响。 

      交易所监督处没有处罚权,但其他监管机构有权:如股票监督局、上级监督局、审查惩罚委员会。不同的机构有其运用的不同权力,如有触犯股票条例,则由股票监督局管,其他则由相关机构管,这就是不同处置方式:(1)先给警告;(2)罚款;每个人、公司至少可以罚到25万欧元。一家银行罚款25万欧元,每人可再罚10万欧元。(3)停止炒股的权利,可到30天,一家银行也可以禁止30天。可否象中国交易所一样公开谴责?是否第一种情况包括这样?警告由三个有权处罚机关作出,可以是不提名的公开处罚,即不是公开的指名谴责。(4)最重一条处罚就是执照被吊销,永远不能再炒股。 

      三、法国对证券、期货市场的法律监管 

      (一)监管机构组成 

      法国以前的三个监管机构:1、法国证监会,2、金融市场主管局(委员会),3、金融管理纪律委员会。新的监管当局——法国金融监管局是由原三个监管机构合并而成,2003年8月刚成立。 

      任务:监管证券、期货市场违规行为,确保市场的透明和公开,以及信息的对称。 

      结构:受立法机构的指派,独立于国家的法人机构,有权提出诉讼,可征收一些费用,没有直接收入,有自主的管理办法。监管机构有300人。 

      董事局,由16名董事组成。成员主要是:最高行政法院法官,最高上诉法院法官,审计院,国家会计局,法兰西银行,上议院,下议院,经社理事会,咨询机构,另由经济部长任命6名代表,代表保险公司、经纪人员,一个拥有股票的雇员(工会)代表,在法国经济和财政是同一个部,可授权专门委员会办理业务,可指派一些工作团,秘书长——董事长提名,财政部长批准,秘书长有权在收入、支出方面作出决定。实际就是单位的办事机构,秘书长为日常负责人。 

      纪律委员会,新法授权采取措施,有12个成员,但都不是董事会成员,可设立工作组,每个工作组不超过6个成员。纪律委员会可设立专业委员会。 

      (二)监管机构的职责 

      监管范围:集体的投资产品,立法机构同意这种产品交易,为核查这种产品提供信息。 

      基础设施:结算所规则,监督市场交易情况,业内人士提供服务的信贷机构、公司、专业人士,制订专业人士行为守则,规定其一些义务,提供投资资讯义务。 

      监管的执法规则由经济部长批准,对规则的解释,受理投诉,充当调解人,进行庭外争端解决。 

      职责:核查、调查。秘书长提出监管、调查指令,负责这方面的业务,任命人员。证人有权寻求律师,口供要由证人签字。调查人员可在法官授权下到公司进行搜查。在外国同等监管当局要求下,可以该局名义进行调查,结果提交董事会,董事会决定是否采取法律措施,但措施是否采取不公开。如董事会决定展开调查,就会通知有关人士,由纪律委员会执行决定,这方面材料也不公开。紧急情况下,涉及专业公司情况,董事会可以下令暂停公司业务(调查期间),如认为有必要追究刑事责任,董事会通知检察官,传达书要公开;如涉及价格操纵情况,董事会马上通知检察官,并提交有权受理案件的法院。接着就会出现调查第三个阶段。纪律委员会独立调查,可决定是否采取何种措施。纪律委员会从中任命一名报告人,准备法律诉讼的文献。报告员向有关人士提供书面材料。被告要出席听证,听审时被告由律师协助。听审时是公开的,被告有发言权。调查后,纪律委员会决定是否制裁?是在报告员不出席情况下作出制裁措施。可对公司制裁、代表或个人的制裁、对违背规章的人制裁。如果这些人的行为干扰了市场秩序。专业公司要负责他们的行为。 

      (三)制裁与司法手段的行使 

      1、制裁:(1)警告;(2)暂时或永久地停止业务;(3)处以150万欧元罚款;(4)不法收益10倍的罚款。如是个人的,处5倍的罚款。除操纵市场行为之外。 

      纪律委员会可在媒体上公布其裁决。监管当局是国际证券委员会的成员,与其他国家进行多边、单边的交流,尤其在信息方面的交流。不服裁决的由巴黎上诉法院受理,专业的由专门上诉法院管辖。 

      2、搜查:只在刑事案件时得到授权搜查。不一定有司法警察在场,监管部门有比较大的权限。可以把文件拿走,因此不需司法警察协助。 

      3、行政禁令:禁止或停止某些行为或作为,而不是把某些人关押,停止他触犯监管局的规则,如有人士不遵守规则,董事会才要求纪律委员会采取措施。 

      4、逮捕、拘留应由法院作出决定,而非检察官、监管机构作出,这是由司法权力决定的,特别是法国的做法较其他国家似乎有一些区别。 

      四、西方国家监管模式对中国的启示 

      客户既买又卖,有些地方鼓励客户的买卖;遇有不同意见,即如果反对客户的这种行为,客户还可能在不同交易所进行买卖。什么叫正常业务呢?不在于不同国家,而在于不同国家有不同的理解。法国飞马集团目前主要是证券,也包括期货业务,在为客户进行贸易,属于一家银行的交易公司,母公司是一家法国银行,但是一家独立的经营机构,在法国属排列前五名的经纪公司。做衍生工具的,重点放在证券和商品期货,向客户提供咨询、策略。16年来,以前是在场内进行交易,现在是在电子环境进行交易,不象场内噪杂,而且速度比较快。这方面是领先的,要适应电子市场的需求,旧的规则已经过时了,现在出现了新的规章。电子市场上信息流通的办法,重点放在防范操纵市场。要在透明市场上向客户介绍交易办法,应当赞成这样的办法。飞马集团也要了解世界各地的规则,进入中国市场,也要了解中国的交易、监管规则。 

      针对上述西方主要发达国家监管证券、期货市场模式的介绍,总的可以分为单一的监管和混合的监管两种主要模式。那么,到底采取何种监管体系更好?倾向性意见是单一的办法是最好的。背景:象法国飞马集团的客户主要是机构客户,客户需求是去争夺市场的,套利、套期客户,需保护权益,不同的金融工具有不同的保护,他们有不同需求。如在利率方面,可从事政府证券,这是衍生工具。通过黄金买卖,再通过利率方面的买卖,应该有个共同规则提供便利,从经济角度也是方便的;我个人经验,的确在美国商品期货方面作过,不同的机构、规划、舞弊、偷窃的人可在不同机构之间寻找漏洞,影响规则产生的作用。 

      规则订的越是广泛,越适用于不同的产品,越灵活,更能照顾到不同利益,不同产品的发展;过于具体,就会限制机构的活动、利益。其一,以前是保护零售商的利益,转而保护零售投资者,也就是我们通常所说的散户的利益;二是鼓励机构投资者合法的权益。规则应是灵活的,照顾两者的利益。 

      中国对证券、期货市场的监管一直采取单一制的方式,权力集中在中国证监会。对于保险市场的监管有中国保监会,对于银行业的监管则有银监会,这两个监管机构成立的时间都不是很长,其中银监会是于2003年才成立的。然而,中国在处理市场中出现问题的时候,经常会采取“拍脑袋”的做法,在未弄清楚问题症结所在的情况下,就会贸然采取措施,有时措施是奏效的,但经过一段时间之后,就会发现绝大多数措施是失败的,不是有利于市场的发展,相反却阻碍了市场的正常发展。如果回顾一下以前走过的路程,不难发现,我们欠缺的是对事物的一个公正看法。 

      (一)如何看待市场发展初期的问题 

      中国的习惯是保持原有的传统不轻易放弃。而当我们引入西方发达国家的新生事物的时候,由于没有摸清这些事物的内在规律,就会盲目发展,一旦出现问题,又会盲目予以遏制,以致又回到起点。对待证券、期货市场的过去10年,我们就是这么作的。考虑到我们要长期实行市场经济体制,就必需大力发展金融市场,以及衍生产品市场,这样的市场并非可有可无,而是必需予以高度重视。只有在这个前提下,公正对待市场初期出现的问题,及时采取适当的措施予以化解,才是上策。这也要求我们,必需研究市场的内在规律,总结出其他国家在市场发展初期的经验教训,避免我们再走弯路。这里需要重点解决的问题是,其他国家市场发展初期的历史我们能否一跃而过,不必重复他人的历程,同时,还要考虑别人犯过的错误,我们能否予以避免,采他人之长,避自己之短,使得市场的到健康、有序的发展,而非重复犯以前同样的错误。 

      市场发展初期,政府、企业往往会发生短期行为,以圈钱为首任,其他一概不顾,导致市场的混乱,导致企业被无端的拖垮。这实际是我们面临的一个非常大的问题,如果不能解决某些人的短期行为,市场是不会安宁的。如果不能在人的素质方面得到有效的提高的话,就需要通过市场规则的完善的办法,彻底根除人们的陋习,将市场的漏洞予以填补。 

      (二)以市场规律指导市场的发展 

      可以说,我们的市场是学习发达国家经验后产生和发展起来的,但是,向什么方向发展,将来是一个什么规模,都还是一个未知数。二十年前的“摸着石头过河”的机制早就被淘汰了,我们也不可能再重复以前的愚昧、落后,只有借助于发达国家的先进经验,通过消化、吸收,为我所用,才能够有效的推动市场的发展。但只是利用别人现成的经验也未必就是适合中国的国情,必需总结出一套符合中国实际的经验和市场规律,用针对我们自己国家市场情况的规律指导我们的市场发展。而这个规律不能随便说说就是规律,这是需要大量的实践经验的总结,是需要市场人士通过他们的经验与教训来考量的。对市场发展有利的,可能上升为规律,也可能只对其中某件事情是有利的,对整个市场可能就是行不通的,必须严格加以区别,只有将那些经过长期实践检验的,能够对整体市场发展有利的经验,才可以上升为规律,否则,不能轻言我们就是掌握了规律。 

      是否可以创造规律呢?这种可能性不大。因为,市场因素是千变万化的,不可能在没有摸清市场脉搏的情况下,我们就可以毫无顾忌的去创造规律。首先,必须掌握市场内在的运行规律,通过人的因素适当去调节、引导,而非盲目去创造或者改变市场运行模式、方法。尽管西方国家有一整套经验、规则,但如果照抄照搬,就会“搬起石头砸自己的脚”。我们没有完全驯服市场这头“猛兽”之前,不应轻言我们可以驾驭这个市场。不能在无的放矢的情况下,随意调整市场的发展、变化,不能人为地改变市场的发展轨迹,不要让市场跟着我们的节奏,而应当由我们跟着市场的节奏去寻求加快发展的途径。 

      (三)静待与发达国家监管理念的接轨 

      在我国,一种比较激进的观点是认为应当尽快与国际市场接轨,即全盘接收西方发达国家的监管理念,一切运行模式与外国同化。主要的倾向是与美国接轨。而到目前为止,按照我们介绍的国外的不同监管模式,美国的方法并不为大多数国家所接受,相反,还受到多种批评。在我们还没有研究透西方国家监管模式的情况下,似乎不宜照搬照抄人家的监管理念。国情不同,人们的思维方式不同,社会环境的影响不同,所产生的社会效果肯定也是不同的。如果我们照搬了美国的方法,发现是错误的,回过头来又照搬德国的,如果又发现是错误的,下一步我们该怎么办?国人就会说,应当总结经验教训,然后再作决定。要考虑的是,在这期间,我们的市场要不要发展,在没有看清道路之前,又该怎么做?因此,有许多问题是需要我们认真加以考虑的,不是平常做事那么简单。只有认真研究市场规律,等待我们的市场、社会发达到一定程度之后,才可能会出现与西方国家监管理念接轨的问题,在初级阶段,不可能一步到位。发展之后的结果是自然而然地与发达国家监管理念接轨,不是强求而来,应当是水到渠自然成的一种模式。 

      西方国家对证券、期货市场监管的技术、寻求权力集中等做法,是值得我们加以借鉴的,并且我们也是在极力争取监管权力的集中,寻求监管技术的改进和提高,希望在掌握市场内在发展规律的基础上,通过监管促进市场的发展,而非阻碍市场的良性发展。本世纪前20年,是我国争取实现国民生产总值翻两番的关键20年,实现这一目标,就等于我们实现了达到中等发达国家水平的奋斗目标,也会为今后跻身世界强国的行列打下良好基础。任何一个国家、任何一个机构,遵循市场规律办事,均能够取得预想的效果,反之,就会事倍功半,永远找不到前进的正确方向,或者迷失正确方向,无限期延长成功的路程。虽然法律监管只是法律执行过程中的一个非常小的内容,但其对市场经济的发展至关重要,应当在发展过程中不断加以研究、总结,才能不断取得法律上、经济上的进步。 

      

    【注释】
    作者简介:吴庆宝,最高人民法院民二庭审判长、法学教授。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(1705)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码