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想象法律:兼评《马背上的法庭》
发布时间:2011/7/26 14:59:58 作者:孙海波 点击率[2397] 评论[0]

    【出处】《当代法学论坛》2011年第2辑

    【中文摘要】乡土社会是中国地理格局中的一个重要区域,那里生长着一种与现代工商社会不同的法律文化和法律秩序。本文以“法律与文学”的视角切入,同时以一部影像资料作为分析背景,解读中国基层社会赖以为凭的法律制度支撑,法治的面貌以及司法运作的模式。

    【中文关键字】乡土社会;地方性法律;习惯法;法治

    【学科类别】法律社会学

    【写作时间】2011年


      “送法下乡”是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威,使国家权力意求的秩序得以贯彻实施的一种努力。

      ——苏力

      近年来法律科学的发展出现了一个新的动向,具体表现为从传统研究领域向新兴领域的不断拓展,“法律与文学”的研究热潮当属此例。当然这并非法律学者的“无事偷乐”,也绝非某种意义上的“标新立异”,而毋宁在于经由另类视角对中国法学进行重新审视、批判建构的智识性努力和尝试。法律与文学的运动最初肇始于美国法学院,并有专门的教师讲授这门课程。一般把创始人的荣誉归于密执安大学的怀特(James B. White)教授。怀氏在1973年出版了后来称之谓法律与文学运动的奠基之作的《法律的想象:法律思想与法律表现性质之研究》。然而这一研究热潮在中国的兴起很大程度上源自于“一场电影所引发的‘闹剧’”,亦即巩俐所扮演的秋菊形象映入了法律人的眼帘,并且针对这部影片自身所反映的中国基层法治生态、集诸多矛盾于一身的秋菊本人乃至她所代表的整整一代乡土人所折射出的法治话语一时成了备受瞩目的焦点,同时学界也产生了一些富有新鲜气息的论文和著作。在笔者看来论者们所赖以取材的文本和影像背景固然重要,但更加值得我们反思和借鉴的却是其在此一过程中所揭示的逻辑目标和遵循的论辩路径。本文选择《马背上的法庭》这部反映基层司法生态的影像作为背景资料,以法律与文学的视角切入,旨在乡土时空的语境中揭示和讨论法理学的一般问题。

      一、司法序幕缓缓拉开。

      《马背上的法庭》讲述了发生在中国云南西北部山区的故事,这里遍处崇山峻岭、道路崎岖,也是现代交通工具无能进入之边缘地带。在这片山沟里散居着数十个少数民族,他们有着不同的宗教信仰、乡风民俗,总体而言这是一个与现代文明、市场经济遥相隔离甚至隔绝的乡土社会。由于司法职业化的改革和法官学历门槛的提高,从事“流动法庭”工作数十年的书记员杨阿姨不得不面临退休的命运,取而代之的是法科毕业生阿洛。随之镜头将我们拉向了这样一幅图景:从事了几十年“流动”法官的老冯,退休返乡的书记员杨阿姨(这将是她最后一次参与流动法庭工作),第一次下乡参加审案的大学毕业生阿洛,还有那匹载着国徽和全部司法行囊的老马,一同沿着蜿蜒崎岖的山路向山那边遥远的村寨方向走去。在普米族的山寨里,老冯智断“猪拱罐罐山案件”;在摩梭族的村子里,阿洛不慎丢失了国徽,后在女长老的帮助下才得以寻回;最后,他们来到了阿洛新娘所在的村子,在那里因为一件意外的纠纷,使得老冯和阿洛之间产生了争执,以至阿洛带上新婚妻子连夜落逃,最终背弃了那在他看来并无多大前途的司法职业。杨阿姨因为退休而要终老于山林村落中,而一夜之间苍老了许多的老冯仍要在这条运送正义的司法之路上独自走下去……。

      可以说冯、杨都是中国最基层普普通通的司法者,然而他们面对的不仅是待以审理的案件,更多的却是在乡土话语空间中如何运用一套行之有效的“法律或司法技艺”,如何在基层社会普遍地运送正义,以及如何走出那注定今生也难以走出的命运图景。这部影片不同程度地折射出了诸多法理学的一般命题,当然这并非仅仅局限于所谓的“司法职业化问题”,此外本文还关注“地方性知识”视角之下的两种法律观,乡土社会的司法和法治等问题。一如当年颇具影响的《秋菊打官司》一样,《马背上的法庭》这部影片对法理学研究的意义也甚是重大,下文将从法律与文学、法律社会学的视角对其进行剖析。笔者以为,我们需要的关注的不仅仅是简单的司法叙事,更要注重对人物形象的刻画、心理的描写、法言法语以及法官司法思维等诸多方面的关注。剧中的老冯和杨阿姨可以视作中国“前法治”阶段的一代基层法官代表,而阿洛则可以看作是当下中国法治发展进程中由司法职业化所新生的一代基层法官代表。当不同生活经历、知识背景、法律信仰和司法思维的两代法官共处一个司法舞台之上时,一场“司法戏剧”由此拉开了帷幕。

      二、两种“法律”。

      中国现在处于一个“两元格局”的城乡分立社会,我们分别称其为“乡土社会”和“工商社会”。二者在经济形态、人口分布、语言风俗等诸多方面均存在着差异,设想一个久居山寨的老汉进入到繁华的都市,就像是到了另一个世界,一切都显得那么格格不入。乡土社会有着自己固有的特质,比如它以农为生、以土为命,因此“固定”对他们而言是常态,相反大规模的迁徙则是异态,除非天灾人祸不得已而为之。此外,由于人口数量少而相对集中,因此可以断言这是一个“鸡犬相闻”的熟人社会,用费孝通先生的话说就是由“一根根私人联系所构成的网络”。而支配此类社会赖以运转的规则很大程度上并不主要是国家所制定的成文法律(下称制定法),相反而是道德规则、宗教信仰以及乡民们在日常生活交往中所形成的习惯和制度等。一般而言,一个小的社区愈是封闭,道德观念和习惯制度愈是根深蒂固,制定法就愈难进入其中。因此,欲要准确地洞视国家制定法在乡土社会中的运作模式以及尴尬遭遇,就不得不重视乡土社会自身在交往过程中所内生的习惯制度,不得不重新定义“法律”。正如影片中的若干细节所展示的,乡土社会中存在两种意义上的法律。前一种毫无疑问是国家的制定法或成文法,作为立法的产物在一国主权所涉范围之内行之有效;第二种意义上的法律我们称之为“习惯法”,它产生于社区成员之间的交往实践,是行动的产物而非人之凭借理性刻意设计的结果。关于这一点哈耶克早有论述,他区分了“立法”与“法律”的二元法律观,阐明了两种不同意义上的法律。并严厉批判了建构论唯理主义(constructivist rationalism)的观点,认为它深陷于那些“人类制度设计理论”之中,而一如我们所知,这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。此外,法学和民族志,一如航行、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为他们的运作凭靠的乃是地方性知识(local knowledge)。因此相较之下,内生于社会秩序的地方性法律观对于我们透视乡土社会的法治面貌尤为重要。

      在鸡尾寨的一个离婚案件中,基于当地的习俗提出离婚的一方必须把财产全部让给对方。这让阿洛百思不得其解,按照我国婚姻法的成文规定,离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理,协议不成时由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。为什么到了这个小小山寨里就行不通了呢?经冯法官解释,方才晓得这是彝族人的习俗,无论何故离婚均要照这一原则来办。这种“习惯”或“准习惯法”在某种意义上突破或者规避了国家的制定法,在彝族村民看来这才是他们社区真正的“法律”,并进而成为社区成员行为的参照,因此法官必须按照这个规则来办。以至后来阿洛的岳父姚葛(当地某村村长)为了给女儿摆新婚喜宴,依据村民公约擅自屠宰了两只跑到本村田地偷吃庄稼的小羊,并与羊只的所有人发生了争执。姚葛理直气壮地认为自己的行为依据是经过民主投票的村民公约,因而合情合理。为了给出一个说法,冯法官当着众人质问新郎官阿洛,姚葛的行为究竟是否合法?此处我们需要注意受问者的身份、角色问题,在这里他不仅是个丈夫、女婿,而更重要的首先他还是一位法官,阿洛尽管非常不情愿但依然给出了否定的答案——“这样杀别人的羊,侵犯了他人的财产权利,属于不当占有”。此语一出当即激怒了姚葛,他认为女婿这是胳膊肘往外拐,向着别人说话,一气之下拒绝让女儿出嫁。年少无知的阿洛带着新婚妻子连夜出逃,导致了一个在当地十分严重的后果,那就是彝族人不再承认这个法院,不再承认这个国徽了。他们似乎丧失了对身穿制服之人的信任,进而丧失了对这个国家法律和司法的信任。这一点在那个彝族人的话语中表达的淋漓尽致——“你们法院不应该是这样,坏了我们彝族人的规矩,不把姚葛姑娘送回来,我们从此就不打官司了。”此处的“规矩”,就可以视之为我们第二种意义上的法律。

      三、司法作为一门技艺。

      尽管我们前文谈到,乡土社会对国家制定法的需求是极其有限的,但这并不代表国家司法在那里无丝毫市场。无论人们对“制定法在乡土社会最终发挥了什么作用”这一问题存在多少争论,但至少有一点是达成共识的,那就是他们需要“身披法袍的正义”,需要那个“穿着制服”、“戴着天平徽”的法官来主持公道和分配正义。从镜头中我们看到,老冯一行每次进村都会大吼几声:“来喽吆”!并总能得到乡民们的热情回应,他们之间似乎是久违的故友。小到妯娌俩因分家为争执一个土罐子而生的纠纷,大到离婚甚至盗窃案件,都会拿到“流动法庭”上说个明白。看得出他们对这个“流动法庭”所表征的国家司法的信任,这他不仅因为冯是一个长者,更因为那马背上的“国徽”,那制服上的“天平”。我们看到当被窃的国徽在“草海”中被发现之后,老冯告诉摩梭人国徽就像他们自己崇拜的祖先一样重要,最后大家齐心协力把遗失的国徽打捞上来,并被摩梭人当作神灵一样来祭拜。因此,司法和法官在乡土社会中有着自己的一席之地,并非完全被拒斥在外的。

      接下来我们分析乡土社会中司法者的角色问题。正如每个人都有其自己的一套“生活哲学”,法官亦不例外。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量;而结果就是一种之于生活的看法、一种之于社会需要的理解、一种之于人性的感悟——用詹姆斯的话来说——“宇宙的整体逼迫和压力”的感受;在诸多理由得以精细平衡时,所有这些力量一定会决定他们的选择是什么样子的。在普米族山寨,发生了一起“猪拱罐罐山”案件。原告认为被告家的猪子拱了自己的祖坟,使得自己乃至这个家族都受到了极大的伤害——“我的祖宗全部都抄完了,几十年的历史全部都抄完了”。因此原告坚持要求被告赔偿一头猪子,并做一场法事。这一案件开始是由阿洛一个人承办的(这里需要注意阿洛是一个刚刚科班毕业的大学生,因此某程度上决定着他是一个严格的“法条主义者”),由于他对山寨及村民的法律需求并不十分清楚,居然以“中华人民共和国法律不支持封建迷信诉讼”为由驳回了原告的诉讼请求。他本以为这是在“依法办事”,谁想到经验丰富的老冯却认为阿洛不仅没有解决此案,反倒是激化了双方之间的矛盾和仇恨,若不予以变通解决,日后必生大患。因为在普米族人的生活里,家族信仰观念是非常浓厚的。因此如果仅仅是僵硬地依附国家制定法的条文,是根本没有办法解决此案的。老冯最后凭借自己多年的经验,果断且巧妙地解决了此事。因此在笔者看来,乡土社会中的法官所运用的司法知识并非源自“书本上的法”,而是经验和行动的产物。他们某种程度上在使用“三段论”的演绎推理,但是却有自己一套独特的司法技能,在充分了解乡土社会法制需求的条件下,扮演着一个“实用主义”司法者的角色。司法手段固然重要,但在他们那里更重要的是司法结果,是一个在双方看来差不多都情愿接受的一个裁判。

      四、结语:司法职业化与乡土送法人的命运。

      现在我们回到这部片的第一句对白,法院领导对书记员杨阿姨说:“你这次提前离岗退养,是法官职业化的要求。”可以说法官职业化是1997年党的十五大明确提出“依法治国,建立社会主义法治国家”以后的事情,在此之前司法人员多数来自于复转军人,以至“复转军人进法院”成为了学者们时常调侃的话题。影片中杨阿姨当年就是从少数民族(摩梭族)选拔出来的民族干部到法院从事司法工作的,一干就是二十余年并最终未能婚嫁。当下法律职业化之下的法官职业化也渐进拉开了大幕,法院的任职学历提高了大专以上的门槛,作为书记员的杨阿姨根本就没有任何学历,因此才被这个刚刚毕业的大学生阿洛给挤下来了。司法本身就是一种政治实践,而这种政治实践的每一次变革必然牵动着无数像影片中杨阿姨那样基层法律工作者的命运。然而影片最后,阿洛最终还是选择了背叛自己曾经的信仰,背叛了老冯一生都在蹒跚前行的道路,背叛了那个在他看来根本没有前途的职业。杨阿姨的一生则是一个基层司法者悲剧性的写照,一场改革葬送了自己所钟爱的司法事业,错过了嫁人生子的大好青春时光,剩下的只是一个人孤老自灭的下半生。唯独老冯依然是一个忠实的司法信仰者,陪伴他的只有那个当年“送法下乡”从山间跌落身亡的法官同事的亡灵,那匹运送正义的老马,还有那颗“在一个毫无畏惧的世界里,坚强不屈的良心”。


    【作者简介】孙海波(1986-9 ),男,汉族,江苏徐州人,北京大学法学院2010级法理学硕士研究生。

    【注释】
    参见:苏力著《送法下乡》,中国政法大学出版社,2000年,第30页。
    冯象:“法律与文学:(《木退正义:法律与文学论集》代序)”,载《北大法律评论》(1999),第2卷第2辑,法律出版社,2000年,第688页。囿于篇幅原因,关于法律与文学运动的发展始末笔者在文中不再赘述,冯文中已有较为详细的交待,此外读者也可进一步参之于苏力的《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》(三联书店,2006年),第3-31页。
    颇具代表性的论文有以下,苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社,2004年,第24-42页;冯象:“秋菊的困惑”,《读书》,1997年第11期;赵晓力:“要命的地方:《秋菊打官司》再解读”,《北大法律评论》(2005),第6卷第2辑,法律出版社,2005年;江帆:“法治的本土化与现代化之间——也说秋菊的困惑”,《比较法研究》,1998年第2期;凌斌:“普法、法盲与法治”,《法制与社会发展》,2004年第2期。此外还出版了一些重要的学术著作,苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,三联书店,2006年;冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社,2007年;刘星:《西窗法雨》,法律出版社,2003年;徐忠明:《包公故事:一个考察中国法律文化的视角》,中国政法大学出版社,2002年。
    “乡土社会”这一语词早在1947年就被费孝通先生在其《Earthbound China》一书中使用过,“从基层上看去,中国社会是乡土性的。我说中国社会的基层是乡土性的,那是因为我考虑到从这基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会,而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。”参见:费孝通著《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社,1998年,第6页。
    “我们的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义,因此,法律被仅仅理解为、或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。然而,从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种大致可以确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。”参见:苏力著《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社,2004年,第7页。
    参见:弗里德利希·冯·哈耶克著《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000年,第115页。
    参见:克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平主编《法律的文化解释》(增订本),三联书店,1998年,第73页;也可进一步参见:克利福德·吉尔兹:《地方性知识:阐释人类学论文集》,王海龙、张家瑄译,中央编译出版社,2000年,第222-296页。
    关于村民公约的具体内容从影片中不得而知,但是笔者推测大致应有这样的条款,即“任何别村越界践踏或啃吃本村庄稼的牲畜,由本村自由处置”。
    其实这里还有一个细节问题,亦即此前阿洛和姚葛的女儿已经在当地民政部门进行了婚姻登记。按照法律规定,他们的婚姻关系已经确立,至于摆喜宴只是一个民间的习俗或仪式罢了。也正是如此,老冯批评姚葛:“你犯了两个错误:第一,你杀了他人的羊子;第二,你破坏了合法的婚姻。你一点法律意识都没有,这个村长白当了!”
    参见:本杰明·卡多佐著《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年,第3页。

    【参考文献】
    {1}苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》[M],中国政法大学出版社,2000。
    {2}苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》[M],三联书店,2006。
    {3}刘星:《西窗法雨》(第二版)[M],法律出版社,2008。
    {4}冯象:《政法笔记》[M],江苏人民出版社,2004。
    {5}冯象:《木退正义》(增订版)[M],北京大学出版社,2007。
    {6}梁治平:《法律的文化解释》(增订版)[M],三联书店,1998。
    {7}[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》[M],苏力译,商务印书馆,1998。


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