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论科学、民主的行政立法
发布时间:2011/11/18 9:38:15 作者:杨建顺 点击率[698] 评论[0]

    【出处】《法学杂志》2011年第8期

    【中文摘要】现代国家的行政法必须是多元价值和利益的体现。作为规定行政主体和行政相对人的关系的法,行政法必须以实现国家公共利益为目的,同时为维护公民的利益,减少摩擦、冲突和抵抗,公正地调整行政主体和行政相对人之间的关系; 作为规定行政过程中诸种关系的法,行政法必须全面体现各方利益诉求,包括行政系统内部的部门利益和地方各级行政机关的地方利益。科学、民主的行政立法,须强调参与型行政的理念,在确保各类参与途径畅通,建构相应的救济保障机制的同时,注意避免“民主政治原则腐化”,以正当程序的理念进行权力配置。

    【中文关键字】公共利益;利益均衡;参与型行政;民主政治原则腐化;正当程序

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2011年


      一、利益多元性与行政法政策学

      在现代国家,价值和利益呈现出多元化、复杂化的趋向,各种权利和利益的主张具有较强的发展变化性,因而调整各种权利和利益的基准往往并不一定就是客观的。这就决定了现代行政在面对人民的诸利害对抗时,一方面要致力于调整诸利害的客观基准的探索和具体执行,另一方面又必须基于极具政策性判断的基准来调整诸利害。无论是否存在客观基准,现代国家都不会也不应当允许行政面对诸利害对抗而袖手旁观。建构科学、民主的行政立法机制,基于“公共利益的需要”作出政策性判断,成为行政实务得以公正而有效展开的重要基础性支撑。

      确立国家政策,编制国家和社会发展总体规划,积极能动地推进国家的立法、司法和行政制度的创新,均衡和实现各种正当的权益,推动经济、科学、文化、教育、环保和福祉等,各行各业协调发展,实现国家和社会的福祉及正义,都是现代行政的重要使命,都是“公共利益的需要”所指向的具体内容。基于该“公共利益的需要”,现代行政被赋予广泛的行政裁量权———包括行使准立法权、准司法权和狭义上的行政权的极为广泛的裁量权能。⑵其中,作为准立法权的行政立法权,必须以各种利益的均衡和比例原则的适用为前提,必须在对各种权利主张进行充分的分析、考量和尊重的基础上来把握。“公共利益的需要”是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿。应当对传统的公共利益优先原则予以修正和完善,做到对每一种行政活动进行公共性分析,以判断其是否符合公共利益。这就要求全面、客观地把握现代行政法构造的特殊性质,有必要导入一种新的方法论———行政法政策学。

      所谓行政法政策学,是指着眼于行政的自身规律性,以相关法规范的宗旨、保护法益、制度旨趣等原则、原理为价值判断的基准,对相关原则、原理乃至具体的法规范条款进行法解释论层面的探讨,确立不同领域、不同层面的不同准则,以确认各种具体行政活动的使命以及实现该使命的正当性、必要性和可行性等为目的的实践性科学。科学、民主的行政立法与决策,应当是对行政自身规律性的反映,是对相关法规范的宗旨、保护法益和制度旨趣的体现和落实,是对各领域、各层面的诸种利益诉求的发现、尊重和实现,故而应当是行政法政策学的全面适用。

      二、行政立法的参与和利益表达

      参与型行政理念与行政立法

      行政主体在行使国家行政权,从事国家事务和社会公共事务管理的过程中,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行等行政过程,充分尊重私人的自主性、自立性和创造性,承认私人在行政管理中的一定程度的主体性,明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务,共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度,称为参与型行政,亦称互动型行政。正当程序的原理强调对参与程序的保障,通过参与程序的设定和运作,尽可能广泛地听取具有多元价值观、处于不同利害关系中的个人以及集团的意见,以求得对各利害关系人之间的利益加以调整。行政立法过程的民主参与机制强调通过疏通利益表达的渠道,实现宪法上的“参政权”,必须坚持和保障公正程序,同时应注意避免将民众参与行政过程作扩大化解释,尤其应当警惕“民主政治原则腐化”。

      根据传统的三权分立的精神,政策应该形成于权力机关,执行于行政机关,裁判于司法机关。在这种意义上,行政的作用仅仅体现为“执行”。在现代国家,人们对福祉的不断追求,导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域,决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力,这就相应地削弱了代议机关通过法律对行政权进行支配的力度。于是,寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。

      首先,在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中,大多数法律案是由行政机关提出的,整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的,而代议机关的作用就是在最后予以通过。这种情形在英、美、法、德、日等发达国家亦概莫能外。当然,从国民主权、主权在民或者人民主权的观点来看,这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内,以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。

      其次,在行政机关实施行政管理的过程中,“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域,形成了较为独特的行政运作机制,其最为突出的特征就是排除外界参与,使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标,以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政主体与民众的沟通渠道越来越狭窄,也成为滋生官僚主义和许多官僚走向贪污腐败的重要原因。于是,有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出其必要性和重要性。

      再次,民主主义原理的普及和完善,促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善,相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程,成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制,行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立,并不断得以推进,人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。

      最后,运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家宪法中,大多都规定了主权在民或者人民主权的原理。然而,由于间接民主制或者代议制的发展,使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面,立法统制、司法统制和行政的自我拘束等对行政权进行统制的传统手法都呈现出局限性,凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用。我国现行《宪法》第2条也明确规定了人民主权的原理:“一切权力属于人民”,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障,它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度,通过民众直接参与行政过程,达到提高行政效率和服务能力的目的。

      行政立法过程的参与机制

      从行政立法过程的参与机制来看,参与的目的及参与的形态因过程的阶段不同乃至领域不同而各异。在有些阶段,可能是合作型的参与,在另外一些阶段可能是监督型的参与,还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是,并不是什么阶段、什么领域都适合于全面的、深入的民众参与,也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。行政立法过程参与机制的设置必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。

      我国《立法法》中规定了行政机关的立法权限,确定了公开及参与等原则,这对于确保行政立法中的公民参与,充分体现公民的利益,是非常重要的。这种程序保障具有如下两方面的优点:一方面使行政机关在行政立法过程中对行政相对人负责,通过听证会、公听会等形式,广泛地听取各方面的意见,确保公民对行政机关立法权的行使进行监督,防止行政立法过程中的暗箱操作以及各种不公正现象的发生;另一方面,通过告知确保行政相对人充分了解行政立法的相关事项和主要内容,能够参与行政立法过程,实现政治上的民主权利。

      行政立法过程的利益表达

      作为“公共产品”的行政立法,应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理,现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”,并确立了一系列相互配套的制度。其中,听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等,都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。

      1.赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利

      为推进行政立法过程的参与机制,有必要使公民、法人或者其他组织参与行政立法的相应规则和基准制度化。

      首先,公众应当享有行政立法的制定、修改和废除的知情权。现代行政法的一个突出特点就是其成文法性,要求社会普遍遵循的规范,不仅在其制定后应当予以公布,而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况,让公众知悉,以便对其制定、修改和废除等作出评价。

      其次,公众应当享有行政立法的制定、修改和废除的建议权。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权,而且在中国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。应当赋予公众要求发布、修改或废除行政立法的程序权利。为了使此项权利得到充分实现,可以由公众创建相应的组织,直接和政治家、行政机关乃至大众媒体沟通,提出政策建议。

      再次,公众应当享有行政立法的实际参与权。除非有法定的例外情况,否则,行政机关应当公开发表行政立法的草案,让公众通过向制定机关提交书面材料,或者发送电子邮件、参加网上投票等方式,参与制定机关举行的有关调查,出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式,及时而充分地表达自己的意愿和诉求。

      最后,公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政立法的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。

      2.重视专家的作用

      行政立法过程中的利益表达机制,应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及相应各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作。包括行政法专家在内的法律专家参与行政立法的过程,无疑具有特别重要的意义。同样,其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法,亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广,立场比较客观中立,在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言,政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家,这才是一个最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作,不仅能降低立法成本,取得事半功倍的效果,而且能确保立法的科学性,实现立法民主化与决策科学化的统一。因此,在行政立法过程中,法律专家和各个领域专家参与起草或者接受咨询,应当作为强制性程序规则并有相应的制度保障。

      3.重视地方、部门的利益反映机制

      公共选择理论认为,任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益,都将为追求其利益最大化而努力。如果在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度,只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话,那么,它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。这样就会出现所谓立法的地方利益化或者部门利益化。只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益,并且,其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现,在此基础上,才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。

      首先,在政策选择阶段,即对实现怎样的政策目标进行选择的阶段,应当承认部门、地方乃至公务员有选择的空间。其次,在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段,面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况,应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。建立相应的监督制约机制,是防止不正当的所谓“部门利益”、“地方利益”损害整体利益乃至国家利益的重要途径。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展,建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。

      更新观念,确立PDS乃至PDCA循环系统,从战略上实行活用信息的交流型行政管理,是行政过程参与机制的基本内容和目标。为支撑这种形态的行政过程的参与机制,必须建立健全以下机制:1.正确把握国家、社会和个人需求的信息提供机制;2.对公众意见作出科学取舍的行政评价机制;3.将公众意见作为行政过程中的重要考量因素来定位的程序观念;4.广泛承认并切实保障公众参与行政过程的法规范体系;5.完善的公务员培育、发展和除旧布新机制。

      行政立法过程的利益均衡

      随着利益多元化和民主制度的不断发展,在国家权力运作的所有阶段或者层次,对所有规制的对象,都有可能存在利益均衡的过程。利益均衡并不限于立法活动,而且法规范的内容本身也会成为利益均衡的对象。在这种意义上,可以将利益均衡的过程作为立法参与的范畴来把握。

      如果能够通过相对人或者利害关系人根据其自由意思表明让步的方式来解决利益冲突,实现国家和社会的有序管理,达至经济发展和财富积累,那么,国家就应该放弃相关领域的规制。很显然,这种协定对双方来说都是有利的。从民众方面来说,由于这种协定的成立,就会相应地减轻国家对其参加相关领域活动的规制;从国家方面来看,也可以节省通过法规范来实行规制所产生的规范制定和规范执行的成本。国家和私人之间进行的这种协定,当然具有类似于法规范的一般性效力。但是,这种协定毕竟与法律不同,由于其成立过程中并没有经过一般民众进行的讨论和参加程序,因而并不具有普遍意义上的民主基础,并不是所有的当事人都能够成为协定的参加者,而是只有那些可能阻碍国家计划的实现,并且,国家为了实现既定的目标而必须取得其同意的社会成员乃至一定规模的社会团体或者组织,才能够成为协定的参加者。行政立法不否认也不能回避利益均衡,倒不如说,行政立法本身就是进行利益均衡的过程。但是,如果这种利益均衡被过于强调,交涉和协定方式成为原则,那么,所谓透明性乃至参与型行政的意义将不复存在,宪法为了保障民主主义原理及法治国家原理所规定的全部预防手段将被剥夺,通过选举作出决定的近代间接民主制的价值也就失去了其重要性。

      在法治国家,正如“有法可依”的主张所表述的那样,法规范的存在成为首要的条件———法规范的存在使得国家的行为具有可预见性和可测量性,使得对国家的执行权加以法的拘束以及对行政权课以诸多统制皆成为可能。可以说,如果法规范被国家和私人的非正式协定所代替的话,与之相应部分的这种法治国家的成果便会丧失。值得强调确认的是,对于“柔性”、“协商”、“协调”之类的所谓范式转换的主张,须将其范围进行严格限缩,将其定位于对没有法规范、相关法规范规定之间存在矛盾或者不一致、以及法规范规定本身笼统模糊不够确定的情况之下的例外方式或者补充手法。

      不经过具有民主权威的制定者而形成的法,可以称为“柔软的”法或者“软法”。与基于传统的法律而形成的法相比,柔软的法在实效性方面并非始终处于劣势。但是,此种“法”的成立过程变得不透明,甚至会导致公权力的行使完全脱离国家而具有实质效力,却免除了所有宪法上的拘束。因此,对于“软法”的实效性应当予以充分的重视,并将其作为“硬法”的补充,在全面、慎重斟酌的基础上,通过一系列制度性规范来确保其在有限的个别的领域发挥正面作用,尽量避免或者减少其负面作用。

      三、舆论监督与公共利益

      在行政立法的方案选择阶段,舆论监督具有极其重要的意义。

      首先,舆论具有监督的意义。行政立法应当以促进政治共同体的共通利益即公共利益为终极理由,为了确定公共利益的内容,就必须知晓全体人民的偏好,而确认全体人民偏好的最佳途径就是充分关注舆论。行政立法的方案选择与舆论的要求相呼应时,一般情况下都会导致公共利益得以提高的结果。如果行政立法为谋取部门利益、地方利益或者个人利益而进行方案选择时,只要存在信息公开的环境,舆论监督就会发挥重要的制约作用,防止公共利益受到损害。

      其次,舆论具有督促决策者反省的意义。舆论往往都是以公共利益的表明者、代表者乃至形成者的姿态出现的。当舆论导向是正确的时候,它将有助于引导决策者作出符合公共利益的判断取舍。当舆论被偏见所污染的时候,对于决策者来说,依然具有非常重要的意义,它可以成为决策者对自己的观点再一次进行反思的契机。为了实现尊重权利和自由等更高的价值,行政立法在方案选择阶段必须能够对各种利益进行衡量,能够主张相对独立于公共利益的部门利益、地方利益和个体利益,而不是仅限于对所谓公共利益的服从。

      中国正在致力于提升国力和提高人民生活水平,培育市民社会和市民意识,通过制度建构和创新发展市场经济,解决社会财富分配不公和底层民众生活困难等问题。这就需要一个过程,需要重视和维护秩序,需要扎扎实实地推进改革。因此,对捕风捉影、无中生有的所谓“舆论”、“民意”,应该依法予以规制。但是,对于国家相关领域的制度建设来说,有关意思表达也能够提供督促反省的契机。当然,在行政立法的方案选择判断阶段,人民的意思表示具有无法避免的不确定性,因而需要对这个概念本身进一步加以探讨。所谓人民的意思表示,是指每个人都能够基于正确且丰富的信息,直率地、公开地表达的、自发形成的、可以信赖的集合性意见。只有这样的意见,才能够称为人民呼声;只有这样的人民呼声,在民主统治之中才应当受到充分尊重,优越于所有公务员个人乃至行政机关的意见。只有当人民的意思表示在民主统治之中占有至高且神圣的位置,具有信赖性的时候,政策形成过程中的公共利益优先原则才能够成立,该原则对于行政决策者的行为及价值取舍才能产生确定性拘束力。

      必须强调的是,第一,把握真正的“人民群众的呼声和意愿”需要有广泛而深入的行政调查和充分且客观的信息作为支撑;第二,即使是真正的“人民群众的呼声和意愿”也不一定始终具有优秀性。在其规模不断扩大且不断复杂化的现代社会中,有关人民的意思表示具有优秀性的一般假设命题,最起码在目前是不可能实现的。在信息公开的制度下,应当坚定地支持行政决策者根据法定的权限、范围、条件和程序,凭借其自身的专业判断推进行政立法,形成公共政策。

      总之,现代国家的公共政策形成需要广大民众的参与,民众的参与是行政、行政主体以及行政权获得其正当性的重要保障。然而,参与型行政或者“参与民主主义”毕竟不同于民众直接作出行政决策,尤其是信息的充足性要件和事务处理的专业性、经验性要件决定了最终的决策应当由各个领域承担具体行政使命的公务员作出。同样,人民的意思表示所具有的不确定性和变动性乃至复杂性等特点,决定了行政主体及其公务员应当拥有相应的行政裁量权。

      四、对行政立法的程序控制

      法律保留的原理长期以来成为各国行政法学研究中的一个非常重要的课题。然而,现代国家中行政使命的扩大化,决定了在许多情况下不能墨守成规,更不应主张对公权力实行“凡是法律未明确规定或授权的,都应当禁止,法律有明确规定或授权的,都应当严格执行”的法律的全部保留说,而要允许行政积极能动地有所作为。当然,行政立法毕竟不同于法律,由于其往往欠缺权力机关作为民主监控手段的程序性制约,有关如何在程序上对其加以完善的问题,在行政法制建设和行政法学研究上均具有极其重要的地位。程序正义的三种基本类型在各自的范围内都是符合正义的。正义的程序虽然并不必然导致公正的结果,但要获得公正的结果,程序正义是必须的,是不可或缺的。公平、正义的立法程序的正确运用,有助于人们最大限度地制定出公正的法规范。

      行政立法程序包括内部程序和外部程序:内部程序是指行政立法主体实施行政立法行为前后的各种准备工作和一些例行手续工作等,完全由行政立法机关内部行为程序规则支配,与行政相对人不发生直接关系的程序;外部程序是指行政立法机关与行政相对人就有关行政立法问题进行直接接触的程序。为了制定出符合民意的、内容合理的规范,应当致力于内部程序和外部程序的建立和完善。关于制定程序,有的国家有一般性规定,有的国家则没有一般性规定,但总的趋势是各国正致力于这方面法规范的完善。在各国现行的法律中,有的要求在进行行政立法时事前经过审议会咨询,充分听取审议会意见;有的要求召开听证会,听取有关人员及一般公众的意见;有的要求征得国会的事后承认等。作为一般制度的行政立法事前程序,在各国的情况更是各不相同。

      在我国,《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》同时颁布施行,为行政立法带来一系列重要的转机,象征着行政立法的规范化和制度化已进入一个新的阶段。根据这两个条例的规定,行政立法的程序基本得到统一,即行政法规和规章的制定都必须遵循立项、起草、审查、决定和公布、备案共5个步骤。此外,两个条例都规定了解释权及其相关的程序,所不同的是,《规章制定程序条例》进一步规定了规章的监督和处理问题,并规定了制定机关清理、修改或者废止的义务,而《行政法规制定程序条例》中却不存在相关规定。这一点需要予以充分的关注。

      行政立法的公布也是对行政立法进行程序控制的一种途径。根据现代法治的原理,任何法规范要发生效力,都必须公布,同样,公布也是行政立法的生效要件之一。行政法规范要获得公众的认同并通过有关部门的执法行为得以有效实现,就必须使公众事先知晓其应该遵守的行为规则及所负义务的内容,并了解其所享有的权利。行政立法,由有权的行政机关经过合法的程序制定并署名,通过一定传媒予以公布,被认为一般国民已经周知时,从预定的实施日期开始对国民具有现实的拘束力。这已经成为各国普遍采用的行政立法控制手段之一。在这方面,中国已呈现出规范化、统一化和制度化的倾向,是值得肯定的。合法公布的行政立法,通过施行而具拘束力。

      五、行政立法的保障机制

      行政立法内容的复杂性、专业性和技术性与保障机制

      20世纪以来,行政既要根据法律规定的广泛的行政裁量而实施,又要根据行政的本来职能而有计划地展开。即使在法治行政原理之下,为使一般国民都能够比较容易地理解法律的精髓,比较理想的做法只能是在某种程度上保持法律规定的简洁精练。行政机关在实施这些行政的过程中,为了实现法的目的,给这类广泛的行政裁量以范围的界定,通过行政立法及准立法的形式,使其内容标准化,或者根据实际情况制定计划,设定行政活动的具体目标,根据这些目标或者标准,实施个别、具体的行政活动。现代国家中的许多法律,都限于对应该实施的行政措施的目的、要件及内容作出大纲性、方针性规定,而将有关具体事项的实质性内容的规定,交付各个行政部门,即委任给行政权来具体制定。

      贯彻科学立法的原则,要求行政立法机关必须注重调查研究,遵循经济和社会发展规律,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展,切实保障行政相对人的基本人权和公平行政,尽可能地以最低的成本制定出最高质量的行政法规范。对这一原则的贯彻实施,一般体现为时效制度、代理制度、成本·效益分析制度和防止行政恣意的制度。其中,成本·效益分析制度成为近年来中国行政法学理论研究中的一个热点问题。需要强调指出的是,行政立法领域不同于经济学领域,同样称之为的成本·效益分析制度,相关的指标体系乃至评价机制上存在很大的差异。从理论上讲,行政机关在立法之前,对拟制定的法规法必须实施成本及通过该立法将可能取得的效益进行分析,以求降低成本,提高效益。行政立法必须能够得到最大的经济效益,如果有花费较少的方案可供选择而行政机关没有选择,则必须说明理由。当然,行政立法的效益不仅仅限于经济效益,在很多方面则体现为社会效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益,该项管理就不必要或者没有意义。很显然,在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。例如,《行政许可法》第11条规定不仅对行政许可的设定具有总体上的指导意义,而且也是行政立法以及其他行政领域应当坚持的一项重要原则。不过,在实务层面,如何贯彻这一原理,尚是一个值得认真探索的课题。

      至于防止行政恣意的制度,其实是规范权力和保障利害关系人权利的行政法基本原理的一种具体化。为了防止行政立法机关滥用裁量权,恣意剥夺利害关系人参与行政立法的权利,或者根本不接受合理的建议,蔑视利害关系人的合法权益,武断地推进行政立法,必须建立一系列防止行政恣意的制度。例如,建立切实可行、富有成效的行政立法规划、审查制度。由于资源有限,管理所需规则甚多,而且每一项立法的发展都是一个过程,所以,根据轻重缓急制订立法规划意义重大。首先,立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证;其次,列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目,而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目;再次,立法计划应当经过批准并应严格遵守。此类防止行政恣意的制度,在很大程度上依赖于遵循宪法、法制统一的原则和民主立法的原则之贯彻。

      行政立法的民主性与参与、分权决策机制

      行政立法虽然由行政机关实施,但是,其本质上仍然是立法,是对权利义务的再次配置。因此,行政立法必须遵循一般立法的原则,尤其是需要坚持民主立法的原则,以民主参与和分权决策机制为支撑。

      行政立法的成立和发展,在西方国家体现了议会至上原则让位于行政主导原则,传统的三权分立理想不得不向社会效率的紧迫需要妥协。为了有效地管理经济、管理国家和社会公共事务,由行政机关根据各地域、各部门的实际情况进行能动的立法,便成为现代发达诸国共通的现象。并且,立法内容呈现出复杂性、专业性和技术性,这也决定了诸多立法事项不宜全部交由政党支配的议会,而应当更多地由行政机关承担。这些行政立法,随着今后行政的复杂多样化和专业技术化的进一步发展,必定越来越显示出其重要性。行政立法的增加在各国都已成为不可避免的现象,如何确保行政立法的民主性,便成为现代各国所面临的共同课题。

      我国《立法法》第5条是行政立法民主化潮流的一种反映。在纷繁复杂、利益关系越来越多元化的现代社会,特别是在行政机关拥有越来越多的立法权力的行政国家阶段,公民参与立法过程,已成为保障公民民主权利的重要方式和途径之一。民主立法的原则,要求行政机关在制定一般性行为规范、准则和原则时,应当保障人民通过多种途径参与规范制定活动,应当深入调查研究,总结实践经验,通过书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛听取有关部门和民众的意见,尽可能地听取和尊重行政相对人、尤其是利害关系人的意见和有关专家的意见,使行政立法真正体现人民的意志和利益。为了保障这一原则的贯彻实施,各国相继创设了公开制度、咨询制度和听证制度等一系列行之有效的制度,我国的相关立法也分别作出相应的规定。其中的咨询制度包括两层含义:其一,行政立法机关在拟定立法规划、草拟立法案、确立立法内容等整个行政立法过程中,应始终尊重咨询机构的建议、劝告等,以确保科学决策;其二,公民有权就立法所涉及的有关问题甚至立法行为本身请求行政立法机关予以说明和答复。

      行政立法草案,经过公开讨论、听证之后,能够得到利害关系人的理解、认同和支持;各种听证会的笔录,经专门人员整理、归纳、总结之后,可以供草案修改参考,使行政立法达到集思广益;形式多样的参与机制,是现代国家主权在民原则的具体体现。行政立法民主原则的贯彻,有利于有效地约束行政立法机关的权力滥用,保障行政立法权的公正行使。

      六、“民主政治原则腐化”的克服

      权力配置中正当程序的视角

      鉴于规章和行政规范性文件制定中问题较多,损害公民、法人或者其他组织的权益,影响了法的实施这种现状,为了依法推进行政立法,为社会提供公正、科学的行为规则,人们较为普遍地认为,有必要制定各种规范,以对行政立法加以限制。笔者亦赞同这种观点,并且一贯主张应该从实体和程序两个方面采取对策。笔者认为,在强调对行政立法加以限制之际,不宜忽视各部门、各机构的自主性和创新精神,不宜设置有损部门和地方立法积极性和创新性的所谓限制,更不宜以专家参与立法为借口,实际上由专家或者社会组织代替有关部门或者机构履行立法之职,也不宜将有关立法起草工作完全集中于政府法制部门。至于涉及部门利益的行政立法,其草案的起草工作有时也适合于应由本级人民政府法制工作机构负责进行,但更多的情况下,更适合于由各相关部门分别起草,由政府法制工作机构负责审议,在起草和审议过程中,并分别吸收专家参与论证工作。积极尝试委托专家学者起草的做法,在一定领域、针对特定事项来说,这是参与型行政理念的一种必然要求,但是,它毕竟不适合于大多数领域、绝大多数事项,因而不宜将其作为普遍性制度加以提倡和推广。原则上,各职能部门的相关立法都应提交政府法制工作机构接受审议,以保持法制统一,但是,若一概规定“未提交或者未通过法制工作机构审查的行政规范性文件不得发布实施”的话,问题的性质也许就改变了。回顾近年来中国行政法学研究中有关行政立法的某些观念,尤其是有关限制规章的某些主张,笔者认为有必要从行政立法的正当程序和权力配置的角度来正确认识规章制定的有关问题。

      警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”

      为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民主权为核心的民主主义原理,必须强调民主参与的原则,积极推进参与型行政,同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候,人们不但丧失平等的精神,而且产生极端平等的精神,每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候,人民甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做,要替元老院审议问题,替官吏们执行职务,替法官们判决案件”。

      “涉及部门利益的行政法规、规章和行政规范性文件草案,应由本级人民政府法制工作机构负责起草,并积极尝试委托专家学者起草”的主张,在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象,应当努力加以避免。

      首先,应当正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看,不涉及部门利益的行政立法几乎不存在,大量的起草工作,将使本级人民政府法制工作机构难负其责,势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象,从而导致一系列的实际工作无法展开。并且,由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各领域的专业,或者熟悉相关专业的人员较少,过分强调由其“负责起草”,对于确保立法质量并不会有多大的帮助。

      其次,应当充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责,不宜轻易地将本属于它们的职责上收。为了对付立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端,就要尽量将规范设定权上收。这种定式思维在《行政处罚法》和《立法法》中得到了较好的体现,进而在《行政许可法》和《行政强制法》等法规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。笔者一贯认为,这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流,而且与分权制衡的宪政和法治原理在本质上是不一致的。将起草的职责上收,不利于调动有关人员的积极性和创造性,也不利于整个行政系统的协调和整合。

      再次,应当正确理解并在行政立法中科学反映“部门利益”和“地方利益”。需要认真研究所谓“部门利益”或者“地方保护主义”,将立法政策层次的利益反映与行政执法过程中的自私自利区分开来。立法既然是一种“公共产品”,它当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理,现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”,并确立了一系列相互配套的制度。其中,听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等,都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。那么,所谓“部门利益”或者“地方保护主义”的主张,也应当作为一种利益或者某阶层利益的反应来把握,关键要看能否建立和健全有关制约机制,尤其是在于能否真正实行“开门立法”并完善有关审查机制。

      最后,应当在下放起草权限和责任的基础上,强化和完善有关的审查和监督工作。“未提交或者未通过法制工作机构审查的行政规范性文件,不得发布实施。”这种主张未免太机械,可操作性也较弱,难以在实践中真正实施。“行政规范性文件”数量繁多是众所周知的事实,法制工作机构往往难以对其担负起认真审查的职责。并且,规范性文件之中既有抽象的,也有具体的,对于那些性质上更接近于行政行为的规范性文件,法制机构予以一一审查,将难免流于形式,因而其意义可能不大。

      此外,“专家立法”是近年来中国立法的一种新趋势,某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃,俨然成为立法机关的常客。其实,所谓专家不止是指学识渊博的学术型专家,也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家,更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。在这种意义上,提倡和推进专家立法不仅是必要的,而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。很显然,这种专家立法是必须长期坚持的。然而,如果将“专家立法”狭义地理解为“学者起草”或者“律师起草”立法文本的时候,问题就不一样了。笔者认为,在某个领域、某个具体的阶段,以学者起草或者律师起草乃至其他行业的人员起草有关立法文本,以补充法定的立法机关在有关领域或者阶段立法资源的不足,是可取的;但是,如果将这种本来应当定位为补充性立法的方式泛化为一般立法方式的话,则是值得商榷的。概言之,“学者起草”不是行政立法的发展方向。

      以正当程序的理念进行权力配置

      行政立法,尤其是行政程序立法,有关权力配置是非常重要的。

      首先,立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念,只有正当行政程序,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为规范行政权力的运行,保障公民权益而由法规范规定的、公正而民主的程序。

      正当行政程序的原则,其内容非常丰富,包括对不利行为的告知事实和说明理由,听取意见,告知陈述意见的权利并提供陈述事实、表达意见的机会,其主旨在于强调告知和听取意见。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿。这些规则同样适用于行政立法。尤其是听取意见和说明理由的制度,对于保障行政立法在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上,对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍,具有极其重要的意义。至于一般行政过程中的正当程序所指向的回避制度、禁止单方面接触等,在行政立法层面则不宜过于强调甚至不宜主张适用。

      正当程序还应该包括及时作为。然而,在立法实务中,往往需要根据实际情况和不同领域的特点,适当放宽“时限”上的要求。行政立法毕竟不同于其他行政活动,其所涉及利益的广泛性和繁杂性以及所规范对象的发展变化性,决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。越是追求正当程序的价值,其效率性有时越难以保障;越是追求各种利益的均衡,投入的成本有时就会越高。确保这种利益均衡机制本身就是正当程序原理的反映,应当确立对其进行科学把握的评价机制。

      其次,立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。实行政策和规则制定、行政执法、纠纷解决、行政监督等职能和机构的适度分离是必要的,但必须强调“适度”。值得注意的是,在美国历史上的几个重要关口,独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示:只有给行政机关以充足的权力,才会有利于行政目标的顺利和全面实现;但是权力的膨胀往往会导致腐败,这是“万古不易的经验”。不过,在立法政策层面,应该通盘考虑各种权能的整合效应,更加注重监督制约机制的建立,而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。我一直主张分权,但不支持拆分到使其无法正常工作的程度。当已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序,明确了相应的标准之后,就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”。并且,根据分权制衡的原理,仅有职能的分离是不够的,还需要有职能的对抗和协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。

      再次,行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合,在广泛发扬民主,尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上,突出各级政府法制工作机构的地位和作用,强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外,行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律,因而要求有关立法的起草和制定者具备扎实的专业知识,同时,还必须提高利用“外脑”的意识和能力。

      结语———注重民主参与,强调专家论证,全面利益衡量

      政策科学强调,不仅要构筑决定过程的说明理论,而且还必须确立其过程的民主、合理的决定推进制度。这是由政策制定的政治性所决定的。必须全面强调和贯彻参与型行政的理念,同时必须切实地防止“民主政治原则腐化”倾向。为了系统地、持续地确保政策评价的科学性,行政机关应该根据有关法律和上位政策,制定出政策评价的基本程序和步骤,在经过民主化程序之后,便应该将其重心转移到专家经验的汇集上。在特定的政策领域中,应该特别重视吸收专家的意见,要超越大众的意见,超越一般政治家的个人好恶,将在有关问题所涉及到的全部领域的专家学者的智慧汇集到一起,真正做到集思广益。

      行政立法和决策过程的民主参与和利益表达,必须建立在多维视野之上,必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益,是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标,而达到这一目标,尚需要建立相应的评价标准和程序,需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。


    【作者简介】杨建顺,中国人民大学法学院教授、博士生导师、比较行政法研究所所长。

    【注释】
    本文是作者承担的“北京市法学会 2009 年度专项课题”“科学、民主的行政立法与决策机制研究”的研究成果之一,主要内容是对作者近年来的相关主张进行系统性整合与完善。
    参见[日]渡边洋三:《法是什么?》,岩波新书1979年版,第159页。
    参见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。
    杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第166页。
    参见杨建顺:《政务公开和参与型行政》(上),载《法制建设》2001年第5期;杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第171页。
    关于对行政立法的统制与救济,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第249页以下。
    相关制度的具体内容,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第18章“行政程序法论”的有关论述。
    关于行政立法的范围,目前比较一致的观点是按照《立法法》的规定,将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制,基于现代行政程序法原理,试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。
    参见杨建顺:《行政过程中的民主参与和利益表达》,载《法商研究》2004年第3期。
    参见[日]中野实:《现代日本的政策过程》,东京大学出版会1992年版,第93页、第128页。
    值得注意的是,这里说的是“规制”,而绝不是压制,更不是镇压、铲除之类。必须强调的是,行政法政策学要求客观、公正地面对一切利益诉求,尽可能地吸纳各种利益诉求,并为正当的利益诉求提供实现的途径。
    一旦制定颁布了“法律”,在法治主义原理中也就拟制出了“全体国民的总体意思表示”,只要其中的规定不是多义性的,对于行政决策者来讲,就没有裁量判断的余地。当其中有关条款是用不确定的法律概念来表述的,或者虽未使用不确定的法律概念,但赋予执行者以相应的裁量权的时候,执行者作出裁量判断的过程也适用这里所探讨的意思表示的把握问题。
    当然,在大多数的市民被陶冶成为考虑到公共善而积极地进行政治参加的公民时,所谓人民的呼声优于各个公务员乃至行政机关的判断的情形也许是可能的。可是,看起来具有魅力的人民呼声的优秀性之理论,实际上蕴涵着不少的危险性,并且面临着重大的困难。
    与司法独立的原则相对应,这也许可以称之为行政独立的原则。
    关于法律保留的诸种学说,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第103页以下。
    参见王淑琴、白玉博:《论法治方略实施中公权力与私权利的边界》,http://www.yfzs.gov.cn/2003-08-22,访问日期:2010年10月1日。
    参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国科学出版社1988年版,第81页-第82页。
    参见王名扬主编:《法、美、英、日行政法简明教程》,山西人民出版社1991年版,第203页-第204页。
    关于行政立法所必须遵循的主要程序,参见张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2009年版,第112页-第116页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第210-212页。
    有人称这种立法为“形骸立法”,也许是对日语原封不动的援用。但是,这种术语无法正确表达其内涵和外延。实质上,应该称之为“框架立法”或“骨架立法”,更确切地表述的话,可以称之为“无实质内容的形式立法”。
    参见[日]南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第65-66页。
    关于行政国家,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第45页以下。
    [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第112页。
    当然,若能够采取增加人员配备的对策,使有关工作有足够的人数来分担,则这里所谈及的问题也就不成其为问题了。
    有关内容请分别参见有关法律或者有关草案。而现实中有关组织法规范不健全,编制问题往往难以在短期内得以解决。尤其是目前编制的确定尚没有明确的法规范,其随意性较强,难以应对转型期纷繁复杂的行政需要。
    关于其具体理由,参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第273-275页。
    关于程序和正当程序的有关问题,参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,载《法学论坛》2002年第6期。
    参见杨建顺:《“政府立法回避”不宜全面推广》,载《法制日报》2007年7月20日第八版“视点”;杨建顺:《“政府立法回避”不具合法性》,载《北京日报》2007年11月26日18版“理论周刊·茶话·法学篇”。
    关于这个问题,我们可以参见新近颁布的两部重要法律的制定过程:一部是《行政许可法》,从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过,历时7年,经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段,进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证,亦进行了多次出国考察、国际研讨,是八届、九届和十届人大共同努力的结果;另一部是《道路交通安全法》,从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过,历时10年之久,经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等,反复斟酌,数易其稿。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。
    参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第154页。
    参见杨建顺:《论政策制定的程序化、制度化和民主化》,载《政府法制建设》2003年第5期。


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