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动产抵押登记的法理
——以《动产抵押登记办法》的修改为中心
发布时间:2016/4/21 14:59:55 作者:高圣平 点击率[415] 评论[0]

    【出处】《法学》2016年第2期

    【中文关键字】动产;抵押登记

    【学科类别】物权

    【写作时间】2016年


        在过去的二十余年里,构建完善的动产担保交易制度和高效的动产担保登记系统一直是各国际组织所倡导的法制改革的焦点之一。[1]我国的物权立法在《担保法》的基础上就动产抵押制度作了相应完善,如扩大了担保物的范围,承认了浮动抵押制度,明确了抵押登记的效力,以及简化了抵押权的实现程序等。[2]为配合《物权法》的实施,国家工商行政管理总局在《企业动产抵押物登记管理办法》(已废止)的基础上制定了《动产抵押登记办法》。该办法参照他国相关经验,在登记内容(事项)、登记程序、登记审查等方面作了进一步的简化。虽然《动产抵押登记办法》突破了《担保法》关于动产抵押登记机构和动产抵押人的限制,[3]但在一定程度上契合了动产抵押登记的功能。[4]由于其时《物权法》刚刚公布实施,对于相关制度的理解并未达成共识,《动产抵押登记办法》的缺失之处不在少数,诸如回避了浮动抵押权、最高额抵押权的登记问题,导致各地在登记实践中把握的标准并不一致,影响了动产抵押登记功能的发挥。有鉴于此,国家工商行政管理总局适时启动了《动产抵押登记办法》的修订工作,并于2015年12月3日在国务院法制办公室和国家工商行政管理总局的官网上公布了《动产抵押登记办法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)。本文不揣浅薄,拟就其中若干重要制度的修订一陈管见,以求教于同仁。

        一、动产抵押登记系统的电子化

        在比较法上,动产担保登记系统的构建有三种模式,即纸质模式、电子模式以及纸质和电子相结合的混合模式。早期的登记系统采取纸质模式,申请人将登记表格提交给登记柜台,由登记机构手工处理并编制纸质登记簿。目前,这一模式已随着计算机技术的普及而逐渐被弃用。即使是普遍采取纸质登记模式的法域,也允许电子化的检索和查询。纸质登记模式的操作成本相对较高,因为登记系统的运作需要足够多的工作人员,且这些人员如偶尔失误或故意不按照接受申请的顺序编制登记簿,由此可能导致的赔偿责任将会进一步增加登记系统的运行成本。[5]

        我国《动产抵押登记办法》构建的是一个纸质化的登记系统,从而与《物权法》公布后同期构建的应收账款质押电子化登记系统迥异,在一定程度上迁就了自《担保法》实施以来的动产抵押登记实践,这一登记系统在运行过程中也出现了一系列的问题。其一,纸质化的登记系统给登记信息查询工作带来了很大的困难。动产抵押登记的主要功能在于公示动产抵押物之上的权利负担,利害关系人可以借助动产抵押登记系统查询标的物之上是否存在抵押权,并进而作出自己的商业决策。但在纸质登记模式下,由于借助人工查询手段无法实现对登记资料的快速和低成本检索,因此严重影响了动产交易的效率。同时,动产的流动性也使得以往按行政区划构建的动产抵押登记系统在提供查询服务时存在较大的局限性。而加拿大的相关经验表明,在登记数量增加的情况下,处理和储存纸质文件以及接受登记信息查询的成本将会高得令人难以承受。[6]其二,分散的动产抵押登记体制增加了担保交易当事人的交易成本,不利于担保交易融资的发展。目前,我国的动产抵押登记机构包括工商行政管理部门、公证机构、中国民航总局、公安机关交通管理部门车辆管理所、海港监督机关、港务监督机构等。[7]虽然基于对特定标的物进行管理的需要,对于在诸如民用航空器、机动车、船舶等特殊动产之上所设定的动产抵押权由专门行政机关进行登记有其必要性,但一般动产的抵押登记分别由工商行政管理部门和公证机构负责,则有失妥当。这种分散登记的做法不利于当事人办理抵押登记,更不利于利害关系人的检索和查询。

        欲解决上述问题,必须由一个登记机构统一办理动产抵押登记,并构建一个基于互联网的电子化动产抵押登记系统。相关国家的实践经验表明,统一的电子化动产担保登记系统有利于降低担保交易的成本。[8]目前,绝大多数已建立动产担保登记制度的国家,均将登记信息以数字形式储存于计算机化的数据库中,以便查询。只有少数几个国家,如越南等,基于本国经济发展现状仍采取纸质登记系统。[9]《联合国国际贸易法委员会动产担保交易立法指南》建议,如果可能,用户访问登记处应当采取电子形式,意即允许用户在互联网上或通过网络系统直接以电子方式提交登记申请和查询请求,以此替代提交纸质登记申请和查询请求。[10]而我国的应收账款质押电子化登记系统的成功实践,则为统一的动产抵押电子化登记系统的构建提供了可资参照的范本。相关抵押登记机构的电子登记平台基础设施建设则为统一的动产抵押电子化登记系统的构建提供了有力支撑。例如,于2015年9月18日上线运行的中国人民银行征信中心“动产融资统一登记系统”即为基于互联网的完全电子化的登记公示系统。此外,全国工商行政管理系统的电子政务改革已经完成,在此基础上搭建电子化的登记系统已不存在技术上的障碍。在电子化的动产抵押登记系统中,登记为常用户的抵押权人或抵押人均可在其计算机终端上按规定程序自行登记,如此既能减少登记机构的人工失误和减轻其审查责任,又能加快动产抵押交易的进程,对当事人和登记机构均为有利。至于电子化系统常用户之外的人,则可以在遍布全国的各分支机构所在地办理动产抵押登记。

        在电子化的自主登记模式下,申请人可以通过计算机终端即时办理动产抵押登记,且不受登记机构营业时间的限制,极大地增强了登记的便捷性;同时,申请人通过电子方式直接进行登记,无须登记机构的人工介入,大大降低了登记机构运营的人力成本及其他日常开支,减少了登记机构工作人员从事欺诈或腐败行为的机会,并相应减轻了登记机构对用户的潜在赔偿责任。[11]总之,统一的电子化动产抵押登记系统在一定程度上可以促进动产抵押交易融资的发展,改变动产抵押融资比例过低、大量动产的金融价值无法被发现的现状。

        为此,“征求意见稿”试图借助目前已经上线运行的企业信用信息公示平台实现动产抵押登记的电子化,且采取纸质和电子相结合的混合模式。这一设计值得商榷。

        第一,企业信用信息公示平台之“公示”非指动产抵押登记之“公示”,不能完全实现电子化改造动产抵押登记系统的功能。企业信用信息公示平台旨在公示“在工商行政管理部门登记的企业从事生产经营活动过程中形成的信息,以及政府部门在履行职责过程中产生的能够反映企业状况的信息”,以“强化企业信用约束,维护交易安全”,[12]重在真实地反映企业的信用现状,供潜在的交易相对人在评估企业信用时使用,“企业信息公示的核心是信息‘真实、及时’”,[13]但公示本身对于其后的交易效力并不发生影响。与此相反,动产抵押登记系统旨在公示抵押人在特定财产之上的权利负担。尽管登记系统确实提供了部分信息,但其公示作用却极为有限,至多只能起到警示作用,显示在抵押人的特定财产之上现在或以后可能存在的权利负担,在一定程度上避免了“虚假财富”的出现。登记系统并不保证抵押人就抵押物现在或以后享有所有权或处分权,也不确保抵押权在此时或以后真实存在,而且也不提供现在或以后是否存在担保债权及其内容以及相关权利人的信息。[14]公示本身具有对抗第三人的效力,动产抵押权未经登记公示,不得对抗善意第三人,亦即若潜在的交易相对人(第三人)查询动产抵押登记簿,并未发现抵押人的特定财产之上存在抵押登记,基于此与抵押人从事交易,第三人的信赖利益应获保护,抵押权人不得以该特定财产之上存在未登记公示的抵押权而对抗第三人。由此可见,两者虽均为“公示”,但其功能和作用却大相径庭,相应的登记程序的设计法理也就存在天壤之别。

        第二,企业信用信息公示平台仅仅公示企业、个体工商户、农民专业合作社的动产抵押信息,[15]并不能涵盖“征求意见稿”第2条所规定的“企业、个体工商户、农业生产经营者” 的动产抵押信息。“农业生产经营者”的范围明显要广于“农民专业合作社”,[16]也就是说,非农民专业合作社的农业生产经营者以其动产设定抵押时,无法在企业信用信息公示平台上公示。而在动产抵押登记制度建立之初,囿于工商行政管理部门的管理职能,仅有在企业动产之上设定的抵押权才由工商行政管理部门负责办理登记,其他一般动产抵押权由抵押人所在地的公证机构负责办理登记。[17]《动产抵押登记办法》和“征求意见稿”所规范的也都是“企业、个体工商户、农业生产经营者”的动产抵押登记。因此,企业信用信息公示平台无法涵盖所有民商事主体的一般动产抵押信息。

        第三,动产抵押登记时间与抵押登记信息录入企业信用信息公示平台的时间之间存在间隔。根据《动产抵押登记办法》第5条和“征求意见稿”第7条的规定,当事人提交符合规定的动产抵押登记材料,登记机构在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章,并注明自盖章之日起,动产抵押权设立登记即为完成。自此,动产抵押权即取得对抗第三人的效力。而根据《企业信息公示暂行条例》第6条的规定,工商行政管理部门应当在动产抵押登记信息产生之日起20个工作日内在企业信用信息公示平台上予以公示。也就是说,在动产抵押权登记之后,可能在企业信用信息公示平台上查询不到相关登记信息。在“征求意见稿”第16条之下,查询者既可以“到登记机构查阅、抄录动产抵押登记档案;也可以通过互联网登陆企业信用信息公示平台查询有关动产抵押登记信息”,这两种查询方式的效力应当相同,但事实上查询纸质系统与电子系统的结果却极有可能不一致。学界通说以为,物权登记信息在可被公开查询之前,不应生效,亦即只有在所登记信息能为第三人公开查询之时,而不是在登记表格提交至登记机构之时,物权登记才能产生对抗第三人的效力。[18]在我国,在登记机构将动产抵押登记信息录入企业信用信息公示平台之前,第三人尚不能在该平台上查知抵押人特定财产之上的该抵押权,此时的风险完全由查询者承担,其必须提防已经存在但尚未被公开的已生效登记带来的风险。在比较法上,这种时间上的间隔已广受诟病。例如,根据《美国统一商法典》第九篇的规定,只需提交担保声明书并缴纳相应的登记费用,即已完成登记,但若登记机构并未立即将该担保声明书编入登记簿,其后的债权人(包括潜在的债权人)即无法检索到该担保声明书所及的动产之上已经设定了担保负担,基于该误导所从事的担保交易极易丧失其本应具有的优先顺位。[19]在现代电子登记制度之下,在提交登记表格与登记内容可被查询之间几无迟延,[20]由此可见同时采取纸质登记系统和电子登记系统的弊端。

        第四,企业信用信息公示平台以省、自治区、直辖市为单位而构建,仍然维系地方式的分散管理模式,并不能建立起统一的动产抵押登记电子化系统。虽然《企业信息公示暂行条例》第4条和第5条规定了各级政府及其相关部门在建设企业信用信息公示系统上的职责分工,但是并未明确企业信用信息公示平台是采取中央式的还是地方式的管理模式。在该条例第4条之下,目前企业信用信息公示平台系以省级行政区域为单位而构建,亦即企业信用信息公示平台实现了省级联网,并冠以“全国企业信用信息公示系统(省、自治区、直辖市)”的名称。同时,对于在国家工商行政管理总局注册的企业,则另外建有一个登记系统即“全国企业信用信息公示系统(总局)”。可见,企业信用信息公示平台并未实现全国联网,由此增加了电子化背景下动产抵押信息查询上的困难。

        在比较法上,也可觅得分散登记制的前车之鉴。美国的动产担保登记系统部分是中央式的,部分是地方式的,有时两者并存。全美的动产担保登记机构不下100家,债权人往往难以确定应该到哪个登记机构登记,或者应该到哪个登记机构查询。一般而言,担保声明书是在担保物所在地的登记机构进行登记,但有时应在债务人所在地的登记机构登记。[21]而且,在美国绝大多数州,并不存在单一的登记机构登记所有动产担保权的情形。[22]美国动产担保登记机构不统一的状况问题丛生,亟待完善。[23]

        第五,“征求意见稿”建构的动产抵押登记系统在登记申请阶段仍然采取纸质模式,未能将电子化的系统改造思路贯彻到底。根据《企业信息公示暂行条例》第6条第1款的规定,企业信用信息公示平台上的动产抵押登记信息并不是由动产抵押当事人自行填入,而是由工商行政管理部门根据当事人提交的纸质文件录入,人工操作的介入增加了登记信息出现差错的几率,可能导致企业信用信息公示平台上显示的动产抵押登记信息与纸质《动产抵押登记书》及其他文书上的相关信息不一致,查询者尚需检索纸质动产抵押登记簿以保全自己的权利。对于在纸质查询与电子查询之间存在差异时究竟该如何处理这一问题,“征求意见稿”并未作出明确规定,这样一来,企业信用信息公示平台的所谓公示功能随即丧失殆尽。同时,根据《企业信息公示暂行条例》第6条的规定,工商行政管理部门应当在完成登记后的20个工作日内将动产抵押登记信息通过企业信用信息公示平台进行公示,[24]但该条的实施效果并不理想。“全国企业信用信息公示系统(总局)”上无法查询到在国家工商行政管理总局注册的企业的动产抵押信息;省级“全国企业信用信息公示系统”中动产抵押信息的录入情况也差强人意。[25]例如,对于登录“全国企业信用信息公示系统(江苏)”的工商用户,仅有企业信息查询和年报进度统计两个模块可供检索,而工商行政管理部门公示的企业信息数据,如动产抵押信息,在该系统中无法查询,尚需通过江苏星网软件有限公司进行查询。[26]

        目前,采行电子登记系统的地方也采取了混合模式的制度安排。例如,北京市工商局开通了“动产抵押登记网上申请查询系统”,申请人只要进入该系统,即可办理动产抵押登记申请手续,但网上登记申请的主要功能是帮助申请人完成动产抵押登记的网上申请程序,申请人按照系统提示填录相应信息,登记机构对申请信息进行预审,预审通过的,再由当事人携带打印的相关登记材料到登记机构办理登记;不符合要求的,登记机构驳回登记申请,并写明具体理由,当事人在修改后再次提交。[27]这一举措虽然在一定程度上便利了登记申请,但仍然维系着纸质申请的模式,并未真正起到电子化申请的作用。

        综上,“征求意见稿”所建构的以纸质登记系统为主、杂糅电子查询系统的所谓混合模式徒增了当事人登记和查询的困难,增加了交易的不确定性,虽然迁就了动产抵押纸质登记的现实,但制度改造并不彻底,不能适应我国经济发展的现状。相关国际机构建议,有充分技术基础设施的法域应当建构完全电子化的抵押信息登记平台。[28]在比较法上,由于拉丁美洲国家在传统上习惯于人工处理登记资料和过于形式化的登记程序,加之科技基础设施的欠缺,在法制改革进程中并不拟一次性地全面转向完全电子化的登记系统。在这些法域,混合模式对于潜在用户而言更加切合实际。[29]在美国,提供电子化登记服务的各州也允许申请者提交纸质的登记表格。但是,混合模式仅在广大用户乐意转换为电子登记系统的用户时才能奏效。在加拿大,这一转变花了几十年的时间,直至2007年,安大略省才完全转为电子登记系统。[30]美国各州尚未实现完全电子化登记,仅有科罗拉多州有望在不久的将来成为实现完全电子化登记的第一个州。[31]“完全电子化的登记系统将责任完全移转给登记人,登记机构完全不介入登记程序,由此,最大限度地降低了失误的风险”,[32]其应是现代信息技术之下的妥洽设计。

        二、动产抵押物的范围及其描述

        纳入我国工商行政管理部门动产抵押登记范围的抵押物,包括《物权法》第180条第1款第4项规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”,以及第181条规定的“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”,前者是指固定动产抵押,后者系浮动动产抵押。其中,“生产设备”包括各种生产加工机器、动力设备、传导设备、实验设备、仪器仪表、通讯设备、装卸机械、工程施工机械、工具、仪器及生产用具、供水、供电、供气设备、农业生产机械等通用、专用设备及钢结构资产,但不包括铁路专用线、码头、生产用的炉、窑、矿井、站台、堤坝、储槽、蓄水池、烟道、烟囱、地下管道等构筑物;[33]“原材料”是指用于加工、制作工业产品而采购的原料;“半成品”是指正在加工或尚未加工合格的工矿产品和农产品;“产品”是指抵押人自己生产或经销的工矿产品和农业产品。[34]

        此处尚存疑问的是,“生产设备、原材料、半成品、产品”之外的动产能否办理抵押登记?登记机构是否应当就抵押物适格与否进行审查?《动产抵押登记书》该如何对抵押物进行描述?

        一是工商行政管理部门负责登记的动产抵押物的范围问题。各地对此的把握并不一致,如有的地方明确规定,抵押物如不是生产设备、原材料、半成品、产品的,就不予登记;[35]而有的地方则明确指出“只要法律没有禁止的都可以办理抵押登记”。[36]如前所述,《动产抵押登记办法》应当一体适用于一般动产的抵押登记,不管当事人是否属于企业、个体工商户、农业生产经营者,均应予以登记。若这一主张不被采纳,在目前依各登记主管部门的职能划分确定动产抵押登记机构的模式之下,“征求意见稿”仍然坚持只办理企业、个体工商户、农业生产经营者等商事主体的动产之上设定抵押的登记,在其他主体的动产上设定的抵押权,并不属于《动产抵押登记办法》的调整范围。此际,商事主体的动产应仅体现为“生产设备、原材料、半成品、产品”,也就是说,这一分类就商事主体的动产而言是周延的,除此没有其他的动产。准此,上述争议几无必要,生产设备可以作为商事主体动产的兜底条款,只要不属于“原材料、半成品、产品”的,均属生产设备。但若将“征求意见稿”的调整范围扩及所有民事主体动产上设定的抵押权,这一关于一般动产的分类表述即须予以重新考量。

        二是登记机构就抵押物的合法性进行审查的问题。《物权法》第184条规定了不得抵押的财产范围,国家工商行政管理总局仅在《动产抵押登记办法》的附件1《动产抵押登记办理须知》中提醒登记申请人在办理抵押登记时应注意“《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押……”之事项,并未要求登记机构在办理动产抵押登记时对抵押物的合法性进行审查。不过,地方规范性文件大多明确规定,登记机构应就抵押物是否属于《物权法》第184条规定的不得抵押的财产进行审查,属于上列情形的,不得办理动产抵押登记。[37]笔者以为,抵押物是否属于《物权法》第184条规定的禁止抵押的财产的范围,应由当事人自己判断,登记机构无权限也无能力就此作出判断。例如,根据《物权法》第184条第4项的规定,“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押,但登记机构无权就抵押物的权属问题作出判断(容后详述);根据该条第5项的规定,“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押,就一般动产而言,登记机构无从便捷地查知抵押物是否已被有关机构采取查封、扣押、监管措施。[38]即使是《物权法》第184条第3项关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押的规定,也面临着事业单位改革带来的冲击,公益二类的事业单位可以从事营利活动,自应允许相应财产设定担保,如有的地方即规定:“学校、幼儿园、医院等单位办理动产抵押登记问题。只要有营业执照的都可以办理抵押登记。”[39]如此看来,《物权法》第184条关于不得抵押的财产的规定本身即有待进一步商榷,仅就动产抵押登记本身而言,若登记机构应就抵押物的合法性进行审查,则极易落入实质审查的范畴,必将影响登记的效率,同时也会增加发生登记错误的可能性。即使违反了《物权法》第184条的规定,最终也仅仅导致动产抵押合同无效,抵押权人不得就不适格的抵押物主张优先受偿权,无须就登记机构的登记行为本身进行效力判断。[40]

        三是《动产抵押登记书》对抵押物的描述问题。《动产抵押登记办法》第4条规定的抵押物描述内容为“名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”,而此前《企业动产抵押物登记管理办法》(已废止)第5条规定的抵押物描述内容为“名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等”、“所有权或者使用权”。两者相较,《动产抵押登记办法》减少了“品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值”,但增加了“质量、状况”,其附件2《动产抵押登记书》样式中还专设“抵押物概况”一栏,记载抵押物的“名称”、“所有权归属”、“数量、质量、状况、所在地等情况”。

        “征求意见稿”第6条规定的抵押物描述内容为“名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等情况的详细或概括性描述”,相较《动产抵押登记办法》第4条,增加了概括性描述抵押物的规定,在一定程度上解决了办理浮动抵押权登记时无法精准描述抵押物的问题。但“征求意见稿”附件1《动产抵押登记书》样式中“抵押物概况”一栏的记载内容与原样式相同,并未作配套修改,如何进行概括性描述在该样式中并未得到充分反映。

        学说上认为,在物权客体特定性原则[41]之下,动产抵押权的标的物在登记时即应特定化。准此,《动产抵押登记书》应对抵押物予以合理描述,潜在的交易相对人或其他查询者可以据此判定抵押人的哪些财产上已经设定了具有对抗第三人效力的抵押权。仅从登记的目的而言,《动产抵押登记书》就抵押物的描述只要能使查询者合理地识别该抵押物,即为已足。[42]如其中遗漏了抵押物或所作描述对查询者造成了严重误导,则登记对于被遗漏的或描述有误的抵押物无效。[43]对抵押物的描述应当取决于特定抵押物的性质,可以是具体的,也可以是笼统的。例如,抵押物是抵押人所有的众多机器设备中的一个,《动产抵押登记书》所作描述可以指明机器设备的具体名称和生产厂家,以便充分确定意欲抵押的机器设备的特征。此外,若抵押物系笼统类别的财产,例如一家生产企业的生产线,一家贸易企业的所有库存,将其统称为“抵押人的某一生产线”或“抵押人的所有库存”便已足够。[44]同时,基于电子化登记系统构建或转型的需要,登记的事项或内容应当尽量简化,登记系统中不必要的记载不仅会增加系统运行的成本,而且会增加当事人的负担。而且,基于《动产抵押登记办法》及“征求意见稿”允许未来取得的财产之上设定动产抵押权的明确态度,[45]上述所谓物权客体的特定性应作缓和解释,如在《动产抵押登记书》描述中提及某一笼统类别中的所有财产或抵押人的所有财产,则可推定该描述涵盖抵押人嗣后取得的该特定类别内的未来财产,但《动产抵押登记书》中另有注明的除外。[46]

        此处尚有以下几个问题需予进一步斟酌。

        首先,是否有必要登记抵押物的“质量”、“状况”?《动产抵押登记书》记载抵押物质量和状况的本意可能在于使查询者准确评估抵押物的价值,并据此进一步地作出相应的商务判断。但问题在于,《动产抵押登记书》上相关事项的记载是不是能够为查询者所信赖?抵押物在登记时的质量是不是维持至查询之时?在动产抵押权存续期间,若抵押物质量发生变化,是否须办理变更登记?如前所述,动产抵押登记仅是警示查询者抵押人的特定财产之上现在或以后可能存在担保负担,并不确保抵押权本身是真实存在的,当事人之间的交易内容尚需查询者另行调查。抵押物的“质量”、“状况”是抵押权人和潜在的交易相对人所应关注的,但将其记载于动产抵押登记系统,已经超出了声明登记制的功能和本来意义。抵押权人在登记簿中登记抵押物的“质量”、“状况”几无意义,抵押登记的目的仅在于公示抵押物上可能存在在先的权利;查询者从抵押物的“质量”、“状况”记载中也无法准确探知抵押物的价值,即使登记簿上记载该抵押物质量与状况良好,但在查询时是否仍然维系登记时的状况,尚需予以进一步的尽职调查,登记簿的记载可能造成查询者虚假的期待。如此看来,登记抵押物的“质量”、“状况”是一个对各方均无实益的制度设计,应予删除。

        其次,是否有必要登记抵押物的“所在地”?动产抵押物本身变动不居,在抵押权存续期间无法固定其“所在地”。正是基于这一原因,动产抵押登记的地域管辖机构才从《企业动产抵押物登记管理办法》(已废止)第2条规定的“抵押物所在地的工商行政管理局”变更为《动产抵押登记办法》第2条规定的“抵押人住所地的县级工商行政管理部门”,而“征求意见稿”第2条维持了《动产抵押登记办法》的规定。抵押权人和潜在的交易相对人所应关注的并非抵押物的“所在地”,而是抵押人的哪些动产上设定了担保权。抵押物“所在地”的记载只要无助于合理识别抵押物则为多余。至于登记实践中可能出现的“抵押人的2号仓库中存放的所有存货”等记载,“抵押人的2号仓库”貌似抵押物“所在地”的记载,但实为种类物特定化的标志,是合理识别抵押物之所需,仅此并不足以认为,在一般意义上均应登记抵押物之“所在地”.

        最后,是否有必要登记抵押物的“所有权归属或者使用权归属”?动产抵押权是在债务人或第三人所有或有权处分的动产之上设定,在动产抵押法律关系中,以自己所有或有权处分的财产设定抵押的“债务人或第三人”也就被称为“抵押人”。在《动产抵押登记书》中,抵押人即为其中列明的抵押物的所有权人或处分权人,并被作为动产抵押登记簿的查询标准,以使查询者知悉抵押人的哪些财产之上已经设定抵押权。准此,《动产抵押登记书》中抵押人的记载即足以说明其是抵押物的所有权人或处分权人,《动产抵押登记书》中抵押物的“所有权归属或者使用权归属”之记载即成赘文。抵押物的所有权或使用权的归属本属动产抵押交易当事人所应详查的事项,登记机构无权就此进行审查(容后详述),自不应据此将抵押物的“所有权归属或者使用权归属”作为登记事项。

        应当注意的是,登记系统只登载极少的内容,交易细节有待当事人进一步的尽职调查,并不意味着动产抵押登记失却其重大价值。相反,通过确立一个客观的、可供公开获取的时间点,可以避免虚假地倒签合同之现象,从而使当事人免受因公证或保全措施所导致的迟延和额外成本。登记制度确实提供了一个简单的、低廉的、易于使用的方式,以构建对抗第三人的效力,并以登记时间作为参照而确定权利的优先顺位,提高了交易的确定性、可预测性和透明度,从而极大地减少了诉讼的可能性。[47]

        三、动产抵押登记的形式审查标准

        《动产抵押登记办法》虽未就动产抵押登记申请的审查标准作出明文规定,但其第5条规定:“动产抵押登记机关受理登记申请文件后,应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。”同时该办法的附件1《动产抵押登记办理须知》也明确指出:“申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。”通说以为,从该条的文义出发,登记机构对当事人提交的登记申请仅作形式审查。[48]这一理解也得到了部分登记机构的支持,如《福建省工商行政管理局办公室关于进一步规范我省动产抵押登记工作的通知》即明确指出:“根据《物权法》第一百八十八条、一百八十九条规定,‘抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人’。动产抵押登记不再是动产抵押合同生效的要件,而仅是动产抵押对抗善意第三人的要件。基于这一法律效力的改变,登记机关不再要求申请人提交抵押合同、主合同、抵押物权属证明等文件材料,而应严格依据《动产抵押登记办法》第三、四、六、八条规定的内容,对当事人提交的一式四份登记材料进行认真的书面审查。”但《动产抵押登记办法》中语焉不详的规定加剧了登记实践和审判实践中解释上的冲突,例如,有的法院认为,“动产抵押登记部门应对抵押物的权属进行审查”,“登记机构办理动产抵押登记还应兼顾物权法与担保法的规定,进行实质审查。”[49]

        “征求意见稿”第4条明确规定:“登记机关对当事人提交的材料实行形式审查。”但何谓“形式审查”,何为形式审查的内容,在电子化的登记系统中又如何体现形式审查,这些问题均值讨论。

        形式审查与实质审查相对而称。实质审查,是指登记机构应就申请人所提供材料的真实性负担实质调查和验收的义务,[50]对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实;而在形式审查,登记机构仅就当事人所提交的书面材料进行审查,至于物权的变动过程与登记之状态是否相符,登记机构不负调查之责。[51]在声明登记制之下,登记信息的真实性、准确性和合法性完全由登记申请人承担。登记机构并不验证登记申请人的身份,也不查实其是否有权提交登记表格,更不审查登记表格中所记载的内容。[52]登记机构并不是登记表格的“看门人”,仅为可供高效进入的“容器”,以使登记和查询能够顺畅的进行。[53]由此可见,在形式审查之下,登记机构不必审查主合同及抵押合同是否合法、有效,也不必审查登记信息是否真实。

        从目前各地颁布的动产抵押登记指导性文件可以看出,动产抵押登记形式审查的内容主要包括:(1)申请人是否提交营业执照等主体资格证明材料及其真实性。(2)申请人所提交的登记书内容的完整性(符合《动产抵押登记办法》第4条的要求)和同一性(四份登记书及抵押物概况表的内容必须一致)。(3)抵押人住所地与抵押登记地的一致性。(4)申请人是不是企业、个体工商户、农业生产经营者。(5)抵押物是不是生产设备、原材料、半成品、产品。(6)抵押登记的合法性(是否属于《物权法》第184条规定的不得抵押的财产和法律法规禁止的抵押行为)。(7)企业对境外借款设定抵押担保的,是否提供了外汇主管部门出具的证明文件。(8)企业以海关监管的货物抵押的,是否提供了相关证明。(9)合同内容是否合法。[54]

        在声明登记制之下,登记机构的形式审查范围即使在纸质登记模式下,也仅及于申请人所提交的登记材料是否完整以及填写的《动产抵押登记书》是否符合要求,而不及于其真实性和合法性,上述第(4)-(9)项列明的审查内容以及第(1)-(2)项中的真实性和同一性审查事项已经超越了形式审查的范畴,至为可议。

        虽然登记机构有必要要求登记申请人提交主体资格证明或自然人身份证明文件,并予以留存,但其目的主要在于协助具名抵押人在其未授权办理登记的情况下,确定登记申请人的身份,[55]而并不表明登记机构有权利或义务审查确认登记申请人提交的身份证明。[56]在电子登记的背景下,为了有效遵行这一登记先决条件,潜在登记人可以通过成为登记系统的常用户解决这一问题,因为他们只有在最初设立该账户时才需要提供身份证明文件。[57]我国的应收账款质押登记系统设定了更为严格的身份识别审查标准:申请常用户的机构在完成在线注册后,应按照要求向征信分中心提交有关身份证明文件,征信分中心对常用户申请机构提交的申请资料进行审查,并在规定时限内将审查结果录入登记平台,并告知申请机构。[58]常用户在登记平台内设置用户管理员,用户管理员创建和管理本机构的操作员,操作员以用户管理员为其设定的登录名登陆登记平台进行登记或查询。这一做法反映了我国信用现状之下的政策选择,在一定程度上解决了电子化的登记系统构建中登记申请人的身份识别问题,可为动产抵押登记系统借鉴。比较法上的经验告诉我们,电子登录不应仅限于拥有电子用户账户的申请人,一次性用户也可以通过中介机构或当地登记机构的计算机终端上传登记表格。[59]

        至于登记申请人填报的《动产抵押登记书》的内容,登记机构无须进行甄别,登记本身并不意味着已登记的《动产抵押登记书》必定具有法律效力。登记申请人对其提交给登记机构的《动产抵押登记书》中的任何差错或遗漏负有责任。如登记机构尚须对《动产抵押登记书》进行认真审查并确认其有效性,将会造成不必要的延迟、增加额外的费用并可能出现差错,这一结果与声明登记制之下所设想的高效、便捷的登记系统背道而驰。因此,登记机构没有义务审查《动产抵押登记书》中的记载事项是否准确。登记机构唯一需要认真审查的是(在电子登记背景之下则是自动进行的),《动产抵押登记书》中的必载事项是否被清晰地填写,如未在一项或多项必填栏目中输入任何信息或所输入的信息不易辨认,则应拒绝办理登记,其目的在于确保在《动产抵押登记书》必载事项中输入清晰(即便不完整或不正确)的信息。[60]完全电子化的登记系统将责任完全移转给登记人,登记机构完全不介入登记程序,由此,最大限度地降低了发生欺诈和失误的风险。[61]值得注意的是,在欧洲统一法发展过程中,根据《欧洲示范民法典草案》,动产担保物权的设定普遍以登记作为公示方法,而且登记为发生对抗第三人效力的要件;欧洲动产担保物权登记簿亦是采取电子形式,由用户直接在互联网上访问,登记事项亦由担保权人直接填写,登记机构几无审查责任。[62]

        登记机构是否有必要对抵押物的权属进行审查?对此,虽然《担保法》第44条规定的抵押登记申请文件包括了“抵押物的所有权或者使用权证书”,业已废止的《企业动产抵押物登记管理办法》也就此予以明确,但是《物权法》之下动产抵押权的登记观念已经判然有别。传统上,“登记”一词通常与不动产登记所惯行的文件登记制相关联,即抵押权人尚须提交主合同等基础交易文件以备登记机构审查,但在声明登记制之下,抵押权人只需提交一份标准化、格式化的内容简要的声明或通知,登记机构无须审查即可将其中的内容登载于登记簿。[63]动产抵押登记系统并不记载抵押物所有权的存在或转移,也不保证抵押人是真正的所有权人或处分权人。[64]准此,《动产抵押登记办法》已就当事人提交的登记申请文件这一事项作出修改,不再要求当事人提交“抵押物的所有权或者使用权证书”,登记机构自不再就抵押物的权属问题进行审查。虽然有些地方规范性文件规定在办理动产抵押贷款时,抵押人应提出书面申请,同时提交“抵押人对动产抵押物享有所有权或者依法处分权的权属证明文件”等,[65]但是这些文件均是向贷款银行(抵押权人)提交,在办理动产抵押登记时无须向登记机构提交。这进一步说明了抵押物的权属问题本是抵押交易当事人之间的事情,登记机构并无审查之责。

        但是,这一认识并未得到审判实践的支持。在“宁都县浩翔木竹制品有限公司与宁都县工商行政管理局动产抵押登记纠纷上诉案”中,法院明确认为:“动产抵押登记部门应依据法律规定作出动产抵押登记。动产抵押登记部门在适用《动产抵押登记办法》的同时,还应依据物权法和担保法的规定审查抵押物的所有权或使用权证。” [66]其主要理由在于:其一,“《动产抵押登记办法》未对登记机构审查事项进行规定并不等同于登记机构无需履行审查义务。”《动产抵押登记办法》第3条仅就动产抵押登记申请材料作了规定,并未明确动产抵押登记审查的内容。就此,登记机构应适用《动产抵押登记办法》的上位法即《物权法》和《担保法》的相关规定。而且,与《动产抵押登记办法》一并公布的附件1《动产抵押登记办理须知》规定的内容并不局限于《动产抵押登记办法》第3条,它既要求“登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致”(第2条),又规定《物权法》第184条规定的动产不得抵押(第4条),由此,动产抵押登记机构不只是作形式审查,“其除了审查《动产抵押登记办法》第3条规定的内容外,还应兼顾物权法和担保法相关规定,进行实质性审查。”其二,《物权法》第180条第1款第4项规定,只有债务人或者第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品才能抵押;第184条第4项又禁止所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押。同时,《担保法》第44条明确要求申请人在办理抵押登记时应当提交“抵押物的所有权或者使用权证书”,且该条规定与《物权法》的规定并不冲突,而《物权法》与《担保法》又是《动产抵押登记办法》的制定依据,动产抵押登记机构自应依据这些规定对抵押物的权属情况进行审查,“具体审查抵押人提供的购买单据或转让合同等抵押财产权属证明,如:抵押物购置发票、企业财务记账凭证等。对确实无法提供有效的发票及相关权属证明的特殊情形,也应要求抵押人提供经抵押权人盖章认可的抵押人有权处理抵押物的权属说明书。”[67]

        然而,笔者对此不予赞同,理由在于以下两个方面。

        第一,就《物权法》与《担保法》之间的关系而言,《物权法》第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”但法院裁判文书同时援引两法的不在少数,就连全国人民代表大会常务委员会公布的法律文件对两者之间的关系也持模棱两可的态度,[68]尤见具体制度或条文的解释适用上的困难。对于《担保法》上的有些规则,《物权法》上并无对应规定,是不是就意味着《担保法》的相关规定仍应适用?对此,参与立法的主流学者已经明确指出,《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止。[69]实际上,在物权立法时对登记制度未作具体规定,而留待统一的不动产登记法调整,[70]由此,对抵押权的登记问题亦未作出规定。在统一的不动产登记规则出台之前,《担保法》中关于抵押登记的第42条、第43条第2款、第44条和第45条仍然有效,同法第三章(抵押)、第四章(质押)、第五章(留置)中的其他条文自《物权法》施行之日起即告失效,对于《物权法》施行后实施的物上担保行为自无适用空间。现今,《不动产登记暂行条例》已经公布施行,其中已就不动产抵押权的登记作出相应安排,那么是否意味着上述《担保法》中的登记规则仍应适用于动产抵押登记?笔者对此持否定态度。《担保法》中的抵押登记规则是基于抵押权采登记生效主义而作出的立法设计,不动产抵押权和动产抵押权均不例外,其中第44条的规则在当时一体适用于动产和不动产并无学理和解释上的障碍,《企业动产抵押物登记管理办法》(已废止)作为《担保法》的配套规章也就基于《担保法》的规定作出了实质审查的制度安排。[71]但《物权法》已就动产抵押权改采登记对抗模式,登记簿的记载不再作为抵押权内容和归属的依据,作为配套规章的《动产抵押登记办法》也就作出了形式审查的制度设计。此际,《担保法》上基于登记生效主义的动产抵押登记规则自不应再予适用,《动产抵押登记办法》也就明文废止了《企业动产抵押物登记管理办法》。对于《物权法》实施之后的动产抵押登记行为,仍然适用以登记生效主义为基础的《担保法》和已废止的《企业动产抵押物登记管理办法》,自是适用法律错误。

        第二,《动产抵押登记办理须知》所涉内容并非针对登记机构,而是提醒登记申请人注意相关事项。该须知首段明确指出:“为了您的合法权益能够得到充分的保障,请在填写登记书前仔细阅读以下内容。”其文义已至为明显。由此可见,《动产抵押登记办理须知》虽是《动产抵押登记办法》的附件,但两者的性质和功能截然不同。规范登记机构登记行为的仅是《动产抵押登记办法》,而非《动产抵押登记办理须知》。《动产抵押登记办理须知》只是涉及登记申请人在办理抵押登记时所应注意的事项,主要内容是重复《物权法》和《动产抵押登记办法》的规定。比如,《动产抵押登记办理须知》第2条规定:“申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。”结合《动产抵押登记办法》第3条和第4条的规定,《动产抵押登记书》由当事人自行填写,此处是提醒当事人注意其所填写的《动产抵押登记书》的内容应与主合同和抵押合同的相关内容相一致,并不是让当事人提交主合同和抵押合同(《动产抵押登记办法》第3条规定的登记申请材料并无这两项),且由登记机构审查《动产抵押登记书》的内容与主合同和抵押合同的相关内容是否一致。又如,《动产抵押登记办理须知》第4条所规定的“《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押……”,只是重复《物权法》的规定,意在警示登记申请人,并不意味着登记机构还得进行相关审查。

        《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》从另外一个角度进一步印证了笔者的观点。在融资租赁交易中,出租人享有租赁物的所有权,但租赁物实际上为承租人所占有、使用,此时,占有租赁物的事实无法起到物权公示的作用。为控制交易风险,保全对租赁物的所有权,有的出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机构办理抵押权登记。这种抵押交易实际上是一个“虚假”的交易,并不反映当事人之间的真实交易关系,抵押人对于租赁物而言并不享有所有权或(法律上的)处分权,但上述司法解释对此予以认可,意在“加强出租人对租赁物的物权保障,并引导和促进融资租赁行业整体的健康发展”。[72]如登记机构对抵押物的权属进行实质审查,上述“虚假的”动产抵押登记即无从发生,即使登记了亦应认定为无效。

        四、结语

        动产抵押登记系统的构建是金融基础设施建设的重要一环。动产抵押制度在我国本来就属于“舶来品”,借鉴他国经验也就成为“必修课”。自20世纪后半叶以来,越来越多的国家或者设立了统一的中央登记系统,或者重组或革新了现有分散的登记系统而改之以统一的中央登记系统,不管当事人的身份、担保财产的性质以及担保交易的形式如何,都在这一中央登记系统登记。这一实践得到了经济转型国家在进行法制改革时的广泛认同,这一登记系统只需当事人提交一份担保声明,以替代登记担保文件或经核证的担保文件的摘要,且登记机构无须进行审查,如此,纸质化的登记几无意义。[73]这一全新的登记法制在国际上被冠以“声明登记制”之名,受到了国际公约和国际立法指南的推崇。

        在声明登记制之下,动产抵押登记并不创设担保权,也不产生公信力,甚至可以涵盖抵押人尚未取得的财产。此时,物权公示的理念并不要求将基础交易文件作为登记信息予以公开,也不要求登载详细内容,正如占有他人财产的事实并不能表明是否存在担保债务或其内容,也不表明是以质权人的身份占有他人之物。声明登记制的引入使得登记制度的成本降低、使用快捷简便,并使得发生登记错误的几率减少,[74]但对于许多大陆法系国家来说,这是一个具有革命性的概念。[75]之所以称之为“声明登记”,是因为该登记只是向第三人声明在债务人的财产上已经设定担保权,其中并不记载担保交易的具体细节,而留待债权人根据具体情况进一步探明。[76]在设计登记制度之时,应当注意声明登记制与传统上的文件登记(不动产登记即为典型)之间的实质区别,以免添加不必要的甚至是起反作用的登记规则。[77]就此而言,“征求意见稿”并未反映电子化背景之下声明登记制的当然内容,离国际机构所倡导的高效、便捷的动产担保登记法制还相差太远。虽然我国具有经济转型期特定的信用环境,但仅此不能作为我们拒绝接受相关国际惯例的理由。


    【作者简介】高圣平,单位为中国人民大学民商事法律科学研究中心,中国人民大学法学院。

    【注释】
    [1]See Alejandro Alvarez de la Campa, Santiago Croci Downes and Betina Tirelli Hennig, Making Security Interests Public: Registration Mechanisms in 35 Jurisdictions, World Bank and International Finance Corporation, 2012, p.2.
    [2]参见邹海林、常敏:《论我国物权法上的担保物权制度》,《清华法学》2007年第4期。
    [3]《物权法》第189条仅涉及浮动抵押登记机构(“抵押人所在地的县级工商行政管理部门”)、浮动抵押人(“企业、个体工商户、农业生产经营者”),并未规定动产固定抵押的登记机构和动产抵押人,在《物权法》第178条之下,自应适用《担保法》的规定。而根据《担保法》第42条,动产固定抵押的登记机构是抵押财产“所在地的工商行政管理部门”,在该登记机构登记的动产固定抵押人仅限于“企业”.《动产抵押登记办法》第2条不区分固定抵押和浮动抵押,将登记机构一体规定为“抵押人所在地的县级工商行政管理部门”,将在工商行政管理部门登记的动产抵押人之范围扩展至包括“企业、个体工商户、农业生产经营者”在内,与《担保法》的规定明显不合。
    [4]对《动产抵押登记办法》的介绍,参见高圣平:《〈物权法〉之下的动产抵押登记制度--〈动产抵押登记办法〉的理解与适用》,载王利明主编:《物权法名家讲坛》,中国人民大学出版社2008年版,第626页以下。
    [5]See Marek Dubovec, UCC Article 9 Registration System for Latin America, 28 Arizona Journal of International & Comparative Law 117(2011), pp. 121 - 122.
    [6]See Asian Development Bank, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank, 2002 Edition, p.25.
    [7]参见高圣平:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第295页以下。
    [8]See United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Guide on the Implementation of a Security Rights Registry, United Nations, 2014, p.30.
    [9]同前注[6],Asian Development Bank书,第25页。
    [10]See United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations, 2010, pp.154 - 155.
    [11]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第32-33页。
    [12]参见《企业信息公示暂行条例》第2条、第1条。
    [13]周友苏、张异冉:《〈企业信息公示暂行条例〉的制度亮点与实施要点》,《中国工商行政管理研究》2014年第10期。
    [14]See Harry C. Sigman, Some Thoughts About Registration with Respect to Security Rights in Movables, 15 Uniform Law Review 507(2010), p.509.
    [15]《企业信息公示暂行条例》第24条第2款规定:“个体工商户、农民专业合作社信息公示的具体办法由国务院工商行政管理部门另行制定。”但国家工商行政管理总局仅制定了《个体工商户年度报告暂行办法》、《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》,而且这两个办法均未规定个体工商户、农民专业合作社的动产抵押信息是否应当或可以在企业信用信息公示平台上予以公示。相关地方规范性文件就此作出了回答,如《山东省关于个体工商户、农民专业合作社年报公示有关问题的解答》指出:“如果个体工商户、农专社在工商部门办理了动产抵押登记,工商部门应当按照《企业信息公示暂行条例》第6条的规定予以公示。”
    [16]参见山西省《动产抵押登记办法实施细则》第4条和“江苏省工商行政管理局关于印发《关于贯彻国家工商总局〈动产抵押登记办法〉的意见》的通知”第3条。
    [17]参见《担保法》第42条与第43条。
    [18]同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第175页。
    [19]See J. F. Dolan and J. B. Vegter, A Voluntary Filing System for Secured Financing Transactions in the European Union, 6 European Review of Private Law 195(1998), p.216.
    [20]同前注[5],Marek Dubovec文,第136页。
    [21]参见[美]美国法学会、美国统一州法委员会:《美国〈统一商法典〉及其正式评述(第三卷)》,高圣平译,中国人民大学出版社2006年版,第310-311页。
    [22]同前注[19],J. F. Dolan、J. B. Vegter文,第216页。
    [23]See Peter A. Alice, Abolish the Article 9 Filing System, 79 Minnesota Law Review 679(1995); Lynn M. LoPucki, Why the Debtor's State of Incorporation Should Be the Proper Place for Article 9 Filing:A Systems Analysis, 79 Minnesota Law Review 577(1995); Steven L. Harris and Charles W. Moony,Negotiability, Electronic Commercial Practices, and a New Structure for the UCC Article 9 Filing System: Tapping the Private Market for Information Technology, 31 Idaho Law Review 835(1995)。
    [24]“征求意见稿”第13条对此作出进一步的明确规定。其中第1款规定:“动产抵押登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的《动产抵押登记书》、《动产抵押变更登记书》、《动产抵押注销登记书》设立动产抵押登记档案,并按照《企业信息公示暂行条例》的规定,在完成登记后的20个工作日内,将动产抵押登记信息通过企业信用信息公示平台公示。”
    [25]参见中国行为法学会公司治理研究会:《中国企业信用建设报告2014-2015》,中国法制出版社2015年版,第61页、第67页。
    [26]参见栾建军:《切实加强工商部门公示企业信息工作》,《中国工商报》2015年4月29日第8版。
    [27]参见陈雪根(记者):《北京:动产抵押登记申请查询全上网》,《中华工商时报》2011年6月15日第4版;《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第15条。
    [28]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第30-31页;同前注[10]United Nations Commission on International Trade Law书,第179页。
    [29]同前注[5],Marek Dubovec文,第122页。
    [30]See The Ontario Personal Property Security Registry, http://www.ontario.ca/en/services_for_business/access_now/STEL01_086165.html?openNav=services_for_businesses, last visit on Dec. 20, 2015.
    [31]同前注[5],Marek Dubovec文,第123页。
    [32]同上注,第122页。
    [33]参见《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第7条第3款。
    [34]参见山西省《动产抵押登记办法实施细则》第5条。
    [35]参见《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第25条。
    [36]参见“江苏省工商行政管理局关于印发《关于贯彻国家工商总局〈动产抵押登记办法〉的意见》的通知”.
    [37]参见山西省《动产抵押登记办法实施细则》第11条、《四川省工商行政管理机关动产抵押登记实施办法》第6条、《福建省工商行政管理局办公室关于进一步规范我省动产抵押登记工作的通知》、《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第8条与第25条。
    [38]《海关法》第37条规定:“海关监管货物,未经海关许可,不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志,任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的,应当责令当事人办结海关手续。”准此,依法被海关监管的动产,经过海关许可,是可以设定抵押权的,有的地方即对此予以明确规定,如《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第12条规定:“以海关监管的货物抵押的,应当取得海关许可。”由此,《物权法》第184条第5项的规定即值得商榷。
    [39]同前注[36].
    [40]在“沈黎美与湖州天柏绒斯羊绒制品有限公司等民间借贷纠纷上诉案”中,法院即认为:“尽管湖州天柏绒斯公司、湖州百姓公司向沈黎美出具了书面承诺书,将相关的机器设备作抵押,沈黎美对此也予认可,抵押行为是双方真实意思表示,抵押合同成立,但由于抵押行为违反法律法规的禁止性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定,抵押合同归于无效。无效的合同自始没有法律约束力,故沈黎美主张对设定抵押的机器设备具有优先受偿权的主张不能成立。”参见浙江省湖州市中级人民法院(2011)浙湖商终字第85号民事判决书。
    [41]参见王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2013年版,第64页。
    [42]同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第181页。
    [43]同上注。
    [44]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第77-78页。
    [45]“征求意见稿”第2条即规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产(包括现有的以及将有的)抵押的,应当向抵押人住所地县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。”但如同《动产抵押登记办法》一样,“征求意见稿”并未明确规定在“将有的动产”之上是否可以设定或登记固定抵押权这一问题。
    [46]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第78页。
    [47]同前注[14],Harry C. Sigman文,第509页。
    [48]同前注[4],高圣平文,第642页。
    [49]曾照旭:《动产抵押登记部门应对抵押物的权属进行审查》,《人民司法?案例》2013年第2期。
    [50]参见朱岩:《形式审查抑或实质审查--论不动产登记机关的审查义务》,《法学杂志》2006年第6期。
    [51]同前注[7],高圣平书,第332-333页。
    [52]同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第179页。
    [53]同前注[14],Harry C. Sigman文,第508页。
    [54]参见山西省《动产抵押登记办法实施细则》、《福建省工商行政管理局办公室关于进一步规范我省动产抵押登记工作的通知》、《青岛市工商行政管理局动产抵押登记实施办法》等的相关规定。
    [55]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第37页、第39页;同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第161页、第180页。
    [56]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第37页、第39页;同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第180页。
    [57]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第37页。
    [58]参见《中征动产融资统一登记平台操作规则》第8条、第9条的规定。
    [59]同前注[5],Marek Dubovec文,第122页。
    [60]同前注[8],United Nations Commission on International Trade Law书,第39页。
    [61]同前注[5],Marek Dubovec文,第122页。
    [62]参见《欧洲示范民法典草案》第9-3:102条、第9-3:302条、第9-3:305条,中译本参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义与示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第367页、第370页。
    [63]同前注[5],Marek Dubovec文,第117-118页。
    [64]同前注[10],United Nations Commission on International Trade Law书,第151-152页。
    [65]参见《邢台市股权注册商标专用权质押和动产抵押融资办法》第44条。
    [66]同前注[49],曾照旭文。
    [67]同前注[49],曾照旭文。
    [68]《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年12月27日通过)指出:“授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域,暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。”实际上,既然《担保法》的上述规则已为《物权法》所取代,那么还有什么必要“暂时调整实施”其中的相关规则,只要暂时调整实施《物权法》中的相关规定即足矣。
    [69]参见孙宪忠:《中国物权法总论》第3版,法律出版社2014年版,第163页以下。
    [70]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第16页。
    [71]同前注[4],高圣平文,第641-642页。
    [72]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2014年版,第16-17页。
    [73]同前注[19],J. F. Dolan 、J. B. Vegter文,第220页。
    [74]同前注[14],Harry C. Sigman文,第509页。
    [75]同前注[5],Marek Dubovec文,第123页。
    [76]同前注[19],J. F. Dolan 、J. B. Vegter文,第219-220页。
    [77]同前注[14],Harry C. Sigman文,第508页。


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