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关于制定《长江保护法》的法理思考
发布时间:2020/8/4 11:23:36 作者:吕忠梅 点击率[26] 评论[0]

    【出处】《东方法学》2020年第2期

    【中文摘要】制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新。既需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式,确立流域立法新层次、新模式,也需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能,确立长江流域治理新规范,并获得社会的广泛认同和遵守。为此,必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识,界定“长江流域”的“社会流域”内涵和独立性、系统性、空间性特征;从法律关系角度标识长江流域治理社会关系,建立长江流域空间关系思维,确立长江流域事权配置维度:按主体层级配置事权,以空间视角设计制度,依托制度形成机制。

    【中文关键字】长江保护法;环境保护立法;长江流域事权;空间关系;流域社会治理;流域立法模式

    【学科类别】环境法学

    【写作时间】2020年


      现代法治国家,立法必须进行合法性、合理性、可行性论证,以保证制定出能够获得社会公众认同和接受并便于有效实施的“良法”。法理既是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的核心理由;更是一部法律是否具有合法性、合理性、可行性的论证过程。任何一部法律所涉及的重大利益关系价值判断、调整原则和基本制度,既要有法理依据,也要经得起法理检验。如果说立法是对立法理由进行反复论证和详细说明的过程,那么,法理在立法过程中承担着极为重要的论证功能。正在制订过程中的《长江保护法》,是法学研究基础十分薄弱的流域立法模式,其合法性、合理性、可行性论证具有更加重要的意义,阐明法理基础是立“良法”的前提。
     
      一、问题的提出:从“事理”到“法理”亟待提速
     
      2019年12月28日,全国人大常委会公布了《长江保护法(草案)》(以下简称“征求意见稿”),面向全社会征求意见。从“征求意见稿”中可以看出三个比较明显的特点:一是在立法思路上较好体现出流域法、综合法的基本定位,将长江流域资源合理开发利用与生态环境保护进行整体性考虑,综合调整发展与保护、流域与区域、私益与公益的关系。二是在篇章安排上较好体现了对长江流域资源开发利用和保护的关键环节控制,重视法律调整的空间化和流域化,超越了已有环境保护立法的体例结构。三是在制度设计上较好体现了“山水林田湖草统筹治理”的生态系统观,将长江流域资源的相关要素、多种价值和生态服务功能进行综合平衡,跳出了单一水事立法的窠臼。
     
      但是,“征求意见稿”也存在明显的不足,离实现《长江保护法》所承载的“保护长江全流域生态系统,推进长江经济带绿色发展、高质量发展”立法目标还有距离。这突出表现为:缺乏对长江流域这个巨大复杂系统的法律属性认知,导致规范体系的“流域特征”不足,针对性不强;缺乏对长江流域立法的明确功能定位,导致价值取向和立法主线不明,各章节之间、各项制度之间缺乏共同遵循,系统性不够;缺乏对长江经济带建设政策话语与法律话语相互转化的技术支撑,导致法律语言、法律逻辑不顺,协调性不好。产生这些问题的原因可以找出时间紧、任务重、人手少等很多方面,根本在于《长江保护法》的法理基础薄弱,立法过程中缺乏从“事理到法理”的深入论证,缺乏对流域治理的机理、规律、痛点的整体把握。没有流域法理论的支撑,立法活动无法跳出“就环境保护谈长江生态保护,就部门职责谈长江流域管理,就现行法律谈制度设计”的固有思维模式,无法真正回应“为什么要制定长江保护法?长江保护法是什么法?怎样才能为长江保护立良法?”的本源性追问,没有完成从政治政策话语向法言法语的有机转化。
     
      “法理”作为词语和概念,体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。从事理出发,走向体现中国国情、尊重社会创造的法理,是真正意义上的法理研究。通过对社会现象、法治实践的观察和分析,将诉诸常情常理常识、讲述生活经验的事理,对法治的具体环节、过程进行抽象和概括,揭示其中重要的结构、因素和机制并进行相当程度的概念化、体系化、理论化,形成“法理”,是立法活动必须完成的过程。
     
      对于作为国家重大发展战略的“长江经济带”,其发展战略、建设目标和生态环境现状制约之间的张力明显,为长江立法的事理认知也日益清晰:长江经济带实际上是以水为纽带,连接上下游、左右岸、干支流的经济社会大系统,也是连接“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重要枢纽。长江经济带建设必须依托长江流域,是一个复杂的巨型系统,对其开发利用既涉及生活用水、生产用水、生态用水,也牵涉上下游、左右岸,还关乎不同地区、行业、部门。长江流域是独特而完整的生态系统,气候、自然地理、资源环境和社会因素交织,处于运动变化中且具有明显的自组织性:长江流域横跨东中西三大区域,范围最广;长江流域人口众多、产业规模巨大、城市体系完整,各种利益复杂交织、高度密集;长江流域有着独特的生态系统,功能最为复杂;长江流域资源最为丰富,对国民经济和社会发展全局的战略支撑地位和作用不可替代;长江流域内各区域间经济社会发展水平差异最大,不同程度的文明形态并存;长江流域特殊性问题最为突出,许多问题在其他流域不可能产生。与此同时,长江流域经过多年的开发利用,生态系统已经岌岌可危。到国家确定新一轮长江经济带建设战略时,长江沿岸已经分布有五大钢铁基地、七大炼油厂以及40多万家化工企业,仅规模以上排污口就有6000多个,每年向长江排放的废污水近400亿吨,占全国污水排放量的一半以上,有近600公里的岸边污染带。流域生态系统退化趋势正在加剧:长江经济带占全国酸雨省份的80%,原始植被85%已丧失,水土流失面积占全国的36%,达到56万平方公里;年土壤侵蚀量达2.24万亿千克,极大增加了长江干流的泥沙量。正是面对这样一个大系统和如此严峻的生态环境问题,习近平总书记才提出了长江经济带建设“共抓大保护,不搞大开发”的要求。
     
      为落实好这个要求,国家专门成立了推动长江经济带发展领导小组,国务院有关部门、沿江省市也做了大量工作,在强化顶层设计、改善生态环境、促进转型发展、探索体制机制改革等方面取得了积极进展:一是规划政策体系不断完善,《长江经济带发展规划纲要》及10个专项规划印发实施,超过10个各领域政策文件出台实施。二是共抓大保护格局基本确立,开展系列专项整治行动,非法码头中有959座已彻底拆除、402座已基本整改规范,饮用水源地、入河排污口、化工污染、固体废物等专项整治行动扎实开展,长江水质优良比例由2015年年底的74.3%提高到2017年三季度的77.3%。三是综合立体交通走廊建设加快推进,产业转型升级取得积极进展,新型城镇化持续推进,对外开放水平明显提升,经济保持稳定增长势头,长江沿线11省市的地区生产总值占全国比重超过了45%。四是聚焦民生改善重点问题,扎实推进基本公共服务均等化,人民生活水平明显提高。
     
      但仍存在诸多困难挑战和突出问题,其中之一就是长江保护法治进程滞后。虽然各方面对制定《长江保护法》的呼声很高,但有关长江保护法治的理论观点,大多以领导讲话、中央文件、重要批示等形式存在,常识常情阐述充分、实践经验总结到位、政策话语特征明显,但必要的话语转化十分缺乏。其难点在于:如何将长江大保护的实践经验转换和升华为理论要素,为立法提供概念支持;如何将党和国家领导人有关长江大保护的分散话语集结成为具有内在逻辑关联的理论观点,为立法提供价值指引;如何将长江大保护的各种政策措施和技术标准提炼和归纳为理论体系,为立法提供理论支撑。同时,还要高度重视法学学术话语体系的中国化、时代化、实践化、大众化转换,实现立法语言与法治的政治话语、工作话语融通,创新具有中国特色的法治话语体系和理论体系。
     
      可见,制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新:一方面,需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式,确立流域立法新层次、新模式;另一方面,需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能,确立长江经济带建设“生态优先、绿色发展”的新规范,将加快推进长江经济带绿色发展的各项方针政策和经济技术措施通过立法转化为制度、规范、程序,并获得社会的广泛认同和遵守。按照既快又好的要求完成《长江保护法》的立法任务,必须迅速补齐流域法治的“法理”短板,尽快完成从“事理”到“法理”的转化。
     
      二、界定“长江流域”:为《长江保护法》奠定基石
     
      从法理的角度看,制定《长江保护法》,首先应将目光注视到具有明确边界条件的空间,以确定法律适用对象的范围、勘定行为边界并说明其发生、发展规律。“征求意见稿”第2条对“长江流域”进行了界定并明确其规制范围,并在相关立法说明中强调了“长江流域的系统性、联系性和完整性特征”;但是,“征求意见稿”在章节内容和制度安排上对“流域性”体现非常缺乏。必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识和把握,探索长江流域各自然要素和社会因素相互作用的机理,界定“长江流域”的法律内涵,明确“长江流域”的空间边界,为科学立法奠定基础。
     
      (一)界定“长江流域”的法律涵义
     
      流域作为一个概念进入法律并催生现代意义上的流域立法,是人类进入20世纪以后随着流域管理的兴起而出现的法律现象。法律上对“流域”的界定,也经历了从流域的自然地理属性扩大到经济社会属性、从对关涉流域的单项活动规制扩大到综合规制的“尺度放宽”过程。从《长江保护法》的制定过程看,如何界定“长江流域”,也并不简单。
     
      人们通常所理解的长江流域,是自然地理常识中的水文单元,它指长江干流和支流流经的广大区域,横跨中国东部、中部和西部三大经济区的19个省、自治区、直辖市,是世界第三大流域,流域总面积180万平方公里,占中国国土面积的18.8%。从自然条件上看,长江流域是长江水系的集水区域,以河流为中心,由分水岭包围,是一个从源头到河口的完整、独立、自成系统的水文单元,在地域上有明确的边界范围。在集水区域内,长江流域是一个完整的生态系统,由于水动力的作用,将水、土及其所含的各种物质元素,逐级搬运、沉降、堆积,并发生物理的、化学的和生物的过程并以此来影响社会经济生活。从社会条件看,长江流域的自然属性又决定着其社会经济特性,决定着社会关系和社会组织的基本结构;在流域内,由于水的自然流动,导致了上下游、干支流、左右岸的生产力布局以及经济发展的密切联系,由于水量、水质问题使得流域的各个部分难以“独善其身”,更由于自然条件和其他资源共性形成具有流域特性的文化习俗,这些社会经济生活因素反过来又对流域的自然条件产生影响。在这个意义上,我们说长江流域是以长江水循环为基础的自然生态系统,也是人类活动的社会经济系统,是自然与人文相互交融的整体,没有问题。
     
      但是,在中央文件和“征求意见稿”中,我们却发现了两个不同范围的“长江流域”。一是国家长江经济带发展战略中的“长江流域”。《长江经济发展规划纲要》指出:“长江经济带覆盖上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南等 11省市,面积约 205万平方公里,人口和生产总值均超过全国的 40%。”其与自然地理意义上的“长江流域”有密切联系但范围与面积均有不同。二是“征求意见稿”中的“长江流域”。“征求意见稿”第2条规定:“本法所称长江流域,是指由长江干流、支流和湖泊形成的集水区域所涉及的青海省、西藏自治区、四川省、云南省、重庆市、湖北省、湖南省、江西省、安徽省、江苏省、上海市、甘肃省、陕西省、河南省、贵州省、广西壮族自治区、广东省、浙江省、福建省的相关县级行政区域。”其与自然地理意义上的长江流经省份相同但面积不同。在这个概念中,“长江流域”不仅包括一定范围内的水文网络,还包括其中的人口、环境、资源、经济、文化、政策等要素,是具有明确边界和因果关系的特殊区域,是一个通过物质输移、能量流动、信息传递互相交织、互相制约组成的自然——社会——经济复合系统,其中不断发展着物流、能量流、信息流、资金流的交换和融合,具有物质循环、能量流动、信息传递、价值增值四大功能。正是在这个意义上,建设“长江经济带”更容易实现长江流域自然、社会和经济要素有机结合,更有利于实现长江流域的社会经济发展和生态环境保护目标的充分协调,促进区域可持续发展。
     
      由此可见,在水文意义上的“长江流域”以外,还出现了学者们称之为“社会流域”的“长江流域”。社会现实中,自然流域与社会政治单元不一致是一种常见现象。比如长江流域中,许多行政区域被长江干支流或者湖泊分割。与自然流域相比,社会流域的边界具有动态演变的特征。实际上,社会流域以社会水循环为基础,突出的是社会水循环系统在流域利用过程中的地位,并尽可能地关照自然流域边界对行政区域的分割所带来的“九龙治水”问题。随着经济社会发展的需求,按社会流域尺度对水资源进行管理的必要性凸显,社会流域的概念可以为协调流域管理和区域管理的关系提供了非常好的尺度范围,是构建人水和谐的高效水管理空间单元的有效工具,应该为立法所采用。
     
      国际实践证明:流域资源开发利用和管理必须从全流域角度出发,遵循流域生态系统内在的规律和联系,才能真正进行流域综合管理、推动流域经济发展。长江流域本身是一个完整的社会——经济——自然所构成的复合生态系统,从推进长江经济带建设战略的角度看,《长江保护法》对“长江流域”的界定,必须综合考虑水质、水量、水环境的物理、气候、生态和人文等综合因素,秉持协调行政边界与水文边界关系的理念,尽可能促进流域管理的空间区域与社会管理的空间相吻合,将其内涵由自然流域拓展为社会流域,并在法律上予以明确界定,为“长江流域”法治基因。
     
      (二)明晰《长江保护法》的流域特征
     
      将“长江流域”界定为社会流域的目的在于正确认识其本质,是我们更好认识其规律和特征,进而为《长江保护法》的制度设计和实施奠定理性基础。
     
      社会流域意义上的“长江流域”是以长江流域内的水文网络为基础,包括流域内的人口、环境、资源、经济、文化、政策等要素,涵盖十九个省(自治区、直辖市)相关县级行政区域的特殊管理单元,是长江生态系统内物质输移、能量流动、信息传递互相交织、互相制约组成的自然——社会——经济复合系统,是自然单元、社会经济单元、管理单元的有机整合。以法律的方式建立这样一个特殊的管理单元进行专门规制,旨在解决长江流域自然单元与社会经济单元的矛盾张力、水功能要素冲突、利益主体的利益博弈、时间与空间的可持续利用等问题,为实现“生态优先,绿色发展”的长江经济带建设目标提供法治保障。建立在这样的“长江流域”概念基础上的《长江保护法》,必然是应对和解决流域重点问题、协调区际冲突、填补既有立法空白的专门立法。这部法律应该具有明显的“流域”特征,表现为以下几个方面。
     
      1.独立性。这是“长江流域”的自然地理单元属性所决定的,每个流域都是一个相对独立的生态系统,与其他流域的物质输移、能量流动较少。这意味着在法律上可以将“长江流域”视为一个独立的体系,在把握这个体系内部各种自然因素之间、社会因素之间以及自然因素与社会因素之间相互作用的规律基础上,提出法律对策和制度设计,构建适用于“长江流域”的统一管理制度,建立协调上游和下游用水需求、沿岸各主体的利益关系、水质和水量关系的法律机制和制度,为“共抓大保护,不搞大开发”提供基本理念和价值遵循。“长江流域”的独立性应当成为《长江保护法》的基本特征,体现其为长江“量身定做”的意义。
     
      2.整体性。这是“长江流域”的社会经济属性所决定的,流域内的水都相互贯通,人类活动的影响随着水的流动在干支流、上下游、左右岸之间迁移和扩散,局部治理的效果往往被临近区域的污染或破坏转移所抹杀,因此必须通过“流域的综合管理提供保护水生态系统的机会,并使社会持久的获益”。这意味着在法律上必须将“长江流域”视为一个相互联系、相互作用的整体,对全流域采取统一的、相互配合的规制措施,建立流域统一管理的基本体制和制度。明确专门的长江流域管理机构并赋予一定的决策权、监管权、纠纷处理权,构建流域内区际关系、流域与区域关系的协同、协调机制;明确流域资源权益分配、权属交易统一规则,构建流域内相关争议解决机制;明确流域内利益相关方权利义务,赋予社会公众知情权、表达权、参与权、监督权,构建流域内多元共治机制。“长江流域”的整体应当成为《长江保护法》的重要特征,体现其为治疗长江病的“中医方案”性质。
     
      3.空间性。这是“长江流域”的管理属性所决定的。流域既是以水为纽带和基础的自然空间单元,也是人类生产生活的社会空间单元,是自然与人文交融的整体。这意味着在法律上应该将“长江流域”视为一个有边界范围的空间,调整人类在针对空间的改造、利用、占有和支配过程中建立起来的社会关系,建立符合长江流域生态规律的法律制度体系。以空间作为确定规制范围、行政职能、基本制度、司法管辖的重要依据,为法律规范解释、解决法律冲突提供空间理解标准。“长江流域”的空间性应当成为《长江保护法》的根本特征,体现生态文明建设的核心是解决“空间不均衡”问题的时代要求。
     
      综上所述,对流域特征或流域性的认识,是《长江保护法》建立以“长江流域”为规制对象的规范体系,实现长江经济带建设“生态优先,绿色发展”价值取向的思想基础。因为《长江保护法》所规制的各种长江流域资源的开发利用和修复保护行为是表象,背后连接的是流域资源本底状况、自然环境条件、生产力布局、经济发展模式、社会功能定位、环境保护意识、区域文化背景等。而这些莫不以长江流域内的干支流、湖泊作为水、土及其所含物质输移通道为前提,无不与流域内物质的输移和生物地球化学作用发生的空间相关,无不是自然因素与人文因素在流域内相互交织、相互影响所形成的各种社会经济关系运行的结果。在一定意义上讲,是否具有“流域特征”是衡量《长江保护法》成败的一个标志。
     
      三、理顺法律关系:为《长江保护法》树立标尺
     
      制订《长江保护法》,实际上是针对长江流域开发利用过程出现的各种问题,分析既往法律规制不足并提出新的规制方案的过程。如果说,将“长江流域”界定为“社会流域”并明确其流域特征是基石,那么接下来的工作,就是要从社会关系角度标识主体、客体及权利义务配置原则,界定《长江保护法》的法律关系。“征求意见稿”第2第2款对《长江保护法》规制的行为进行了列举并基本上按照这个范围安排了章节内容,在相关立法说明中则强调“主要从生态系统保护的基本要素行为和威胁破坏长江流域生态环境的行为两方面确定了八个方面的行为范围”,基本上确立了《长江保护法》的规制对象和范围。但是,从生态环境保护的科学性看,“生态系统保护的基本要素行为”和“威胁破坏长江流域生态环境行为”的分类存在明显问题,不符合立法对行为进行“类型化”的基本要求,由此导致“征求意见稿”的章节安排和制度设计逻辑性不强,不同章节之间、制度与制度之间相互嵌套、相互矛盾之处不少。因此,必须从法律关系的角度进一步厘清《长江保护法》的逻辑,合理选取长江流域开发和修复保护之间的“场景”和“过程”,确立长江流域开发利用和保护的空间关系,从纷繁复杂的社会关系中标示出《长江保护法》的主体及行为范围并合理配置权利义务。
     
      (一)建立长江流域空间关系思维
     
      长江流域大尺度跨经越纬,区段性和差异性表现明显。长江流域生态系统覆盖多个自然地理单元,自然景观多样、森林植被和气候特征各异,在我国甚至在全世界都绝无仅有的复杂和巨大。据调查,长江流域面临的问题既有一般意义上的生态破坏和污染,也面临一些流域保护的特殊问题并呈现不同河段、不同区域的差异性。如上游的主要是部分支流无序开发利用水能资源带来的流域水量季节性平衡问题;中下游主要是河道非法采砂、占用水域岸线、滩涂围垦等行为造成的流域水砂关系、水岸关系、水生态关系破坏和水污染严重问题,河口地区咸潮入侵现象有所加剧、海水倒灌和滩涂利用速度加快。此外,大规模跨流域引水工程、防洪工程实施发展限制导致的水源区、蓄滞洪区的生态补偿问题以及流域内用水、流域与区域用水矛盾日趋显著问题,等等。这些问题反映出对长江流域开发利用和保护的多目标、多冲突的利益诉求,以水为纽带在同一空间维度上生成,形成了相互嵌套、立体反复的社会关系,迫切需要通过制度安排实现利益关系的平衡。可以预见,随着长江经济带建设战略的深入推进,大量新的社会关系会不断形成,流域性的制度需求会更加强烈,谁来制定新的制度以及制定什么样的制度才能实现制度供给与需求之间的平衡成了核心问题。
     
      但是,我国现行法律所建立的管理体制与相关制度在处理流域性问题时却呈现出制度供给严重不足、流域立法创新不足的“双滞后”局面。我国不仅没有健全的水事立法体系,而且在“全国性水法规——流域性水法规——地方性水法规”三个层面上,流域水管理层次最乏力,流域性水法规最薄弱,与加强流域管理的客观要求,特别是长江流域管理的现实要求极不适应。综合性流域立法基本上处于空白状态。与此同时,我国一直采取的资源、环境分别立法模式,与实际上的部门利益主导立法,加剧了法律制度间的冲突、断裂和空白。经对赋予长江流域涉水事务管理权的30多部法律进行梳理,发现这些管理权在中央分属15个部委、76项职能;在地方分属19个省级政府、100多项职能。“九龙治水”格局不可避免。
     
      长江流域法律供需矛盾突出的背后,是传统法理对空间漠视的必然结果。对法律关系进行直线性、平面化的理解,不能适应长江流域自然生态系统独特性与社会、经济、文化等复合交融的特点,无法充分考虑长江流域生态系统与其他生态系统的关联性、与经济发展的同构性、流域治理的特殊性问题。因此,有必要转换理念,从人是一种流域空间存在、流域空间是人类实践的对象角度界定长江流域法律关系,以流域空间的法律化和法律的流域空间化的逻辑展开《长江保护法》的章节和制度建构。
     
      事实上,创建经济带战略正是将长江流域作为中国尺度最大的空间单元来进行部署和谋划的。为下好“共抓大保护、不搞大开发”的先手棋,习近平总书记特别强调:“要按照主体功能区定位,明确优化开发、重点开发、限制开发、禁止开发的空间管控单元”。而《长江经济带发展规划纲要》中无论是“生态优先、流域互动、集约发展”的整体思路,还是“一轴、两翼、三极、多点”战略布局,都呈现出明显的空间视角。其实质是以长江“黄金水道”为核心的独立国土空间开发单元。在此意义上,《长江保护法》的使命就是将这种空间战略转化成为可操作的规制体系,将流域空间范围类型化为宏观、中观、微观等不同尺度的法律关系问题并加以规制。
     
      (二)确立长江流域事权配置维度
     
      制订《长江保护法》的一个直接原因是解决“九龙治水”、流域治理缺位问题,如何设置管理体制和合理配置权利义务,当然是关键中的关键。权利义务配置的基本思路,既是对流域法律关系内在规律把握,也是流域法律关系理顺与否的外在表现。在流域法律关系中,对政府主体职权(职责)的规范即对政府间事权的立法配置思路直接影响着其他主体的权利义务配置,在这个意义上而言,政府间事权的立法配置,是《长江保护法》制度体系构建及展开的核心。
     
      根据《长江保护法》的流域法定位,长江流域治理应该建立一种相对中央政府和地方政府事权而独立存在的、以涉水资源管理为内容的互动协同式国土空间管理事权体系。为便于区别,笔者将其简称为“长江流域事权”。这种事权,较之于传统水事管理权有明显的特征:从传统的附属于中央和地方政府的水事管理权中独立出来,成为独立的权力层级;从传统的水管理事权升级为对以水为核心的流域诸要素系统管理的涉水管理事权;从传统的对自然流域进行管理的事权扩展为对社会流域进行管理的事权;从传统的下级服从上级、地方服从中央的“单向主导式”事权转变为相关主体共同参与、互动协作的事权。这是《长江保护法》应有的基本认识,也是配置长江流域事权的基本维度。
     
      1.按主体层级配置事权
     
      从主体上看,长江流域必然存在中央政府、中央政府职能部门、流域内地方政府、流域内地方政府职能部门等不同层级,它们已由相关法律配置了一定事权。长江流域事权的相对独立性则要求通过立法方式建立一种新的介于中央事权与地方事权之间的流域层级事权,形成中央政府、中央政府职能部门、长江流域管理机构、流域内各级地方政府、流域内地方政府职能部门之间新的事权配置方式。由此,《长江保护法》法律制度体系建构的首要任务,就是解决五类主体间的事权分配原则和事权运行机制问题,即构建长江流域管理体制的问题。在一定意义上讲,如果不能为长江流域建立特别管理体制,《长江保护法》难言成功。也只有在建立流域特殊机构的基础上才可能考虑重构不同主体间的职责权限。根据长江流域治理的特殊性要求,《长江保护法》分别对中央、流域、地方层级的事权配置进行统筹考虑。
     
      在中央层级,赋予中央政府对长江经济带发展和长江流域治理重大政策、战略规划制定重大战略项目审批等重大事项决策权,涉及多部委、多行业、跨省(自治区、直辖市)界水事纠纷的协调处理、流域干支流控制性水库群联合调度、流域内上下游邻近省级政府间建立水质保护责任机制等重大流域性事务协调权。对中央政府相关职能部门授权应按照“一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责”的改革思路进行重新整合与划分,赋予其某一类流域涉水事务的中央统管权,即各类流域专项规划的制定、流域内重大项目的审批等主管领域的流域性事务决策权、协调权等宏观、中观内容,也包括本领域具体流域性事务的监督管理权等微观内容。
     
      在流域层级,区分直管事权和混合事权。赋予流域机构对流域性事务直接、完整的管理权,其权限包括但不限于控制性水工程的联合调度,流域重要水域、直管江河湖库及跨流域调水监测等流域性“点”问题;长江干流的河道采砂,长江干流、重要支流的取水许可等流域性“线”问题;跨流域或者跨省(自治区、直辖市)水资源应急调度,流域干流岸线的管理与保护,重点防治区水土流失的预防、监督与管理等流域性“面”问题。赋予流域机构对流域与区域事务共管权,使其能够代表流域整体利益对直管事权之外的述流域性问题解决发挥作用,具体可包括中央政府决策事项中相关议题提出权、中央决策事项执行支持和监督权、流域性事务协调权、多元治理参与权。
     
      在地方层级,首先,按照“打包”方式交由各级地方政府,由地方政府对本行政区域内的流域管理“总包干”“负总责”。具体为:赋予流域内省级政府作为本行政区域利益的“对外”代表对涉及本行政区域的流域性事务的决策权、执行权,同时赋予组织和领导本区域内流域涉水事务,落实各项指标,分解相关任务的事权。赋予流域内市、县级政府在其本行政区域内执行上级决策和组织领导本级流域管理的双重事权。赋予流域内乡、镇级政府协助上级人民政府及其有关职能部门做好辖区内农村饮用水安全、农业和农村水污染防治、环境基础设施建设等相关工作的权力。其次,尽可能在《长江保护法》中明确地方政府相关职能部门的职责,同时授权中央政府职能部门和地方政府结合本部门、本地区流域管理实际,对其所属职能部门事权进行二次配置,特别是要根据国家行政体制改革的要求,授予地方政府因地超越“主管与分管”“统管与配合”的因地制宜权,由本级地方政府统筹协调各部门的职能定位和责任范围,保证其能够适时、适当、适度参与本级流域管理。
     
      2.以空间视角设计制度
     
      在合理确定中央政府、中央政府有关职能部门、长江流域管理机构、流域内各级地方政府、流域内地方政府有关职能部门配置等五类主体相关事权的基础上,针对建立流域规划、水安全保障、生态保护与修复、水污染防治、涉水资源可持续利用五类基本法律制度。针对长江流域“点”“线”“面”不同层次的流域问题,结合长江流域涉水要素保护、开发、利用、管理现状,从内容的角度对长江流域涉水事权进行类型化及价值排序,设计相应的制度体系。
     
      从事权配置的角度看,《长江保护法》应顺次建立流域规划、水安全保障、生态保护与修复、水污染防治、涉水资源可持续利用五类基本法律制度。具体而言:(1)长江流域空间规划是流域治理的龙头,规划事权理应统领各类具体事权,因此,规划事权及其相关制度具有基础性地位。(2)流域安全是长江经济带建设的前提,保障流域安全始终是长江流域事权的“头等要务”。因此,水安全类事权及其流域安全保障制度应处于首要地位。(3)为贯彻“生态优先、绿色发展”原则,必须确立长江流域生态环境保护的“底线”,因此,流域生态保护与修复类事权及其相关制度应处于优先地位。(4)水环境质量是长江流域空间健康安全的重要保障,水污染防治类事权是保护和改善流域生态环境的核心抓手,从“系统保护”到“核心要素保护”的制度体系应处于核心地位。(5)“绿色发展”是长江经济带建设的总体目标,也是《长江保护法》的价值追求,涉水资源可持续开发利用事权及其相关制度应处于关键地位。与这五类制度相适应,《长江保护法》的体例结构,可以依次按照总则、前述制度体系顺次建立和展开的基础上,流域涉水资源可持续开发利用制度体系也应当成为法律制度体系的重要组成部分。
     
      3.依托制度形成机制
     
      《长江保护法》立足于流域性治理格局构建,必须超越地方利益、部门利益;但不可否认的是,流域治理涉及主体众多、利益关系复杂,对政府事权的重新配置必然涉及多方利益关系的调整。虽然政府事权配置及制度设计是核心,但并不意味着长江流域法律关系中只有层级之间的权力职责。因此,必须着眼长江流域高度复杂交错的利益格局,建立相应的法律机制。
     
      至少应建立行政权力运行、权力与权利沟通、个人权利行使三大机制。其中,行政权力运行方面应包括中央政府协调机制、流域协同机制、省际协商机制、区域联动机制、流域监督机制、中央裁决机制、生态环境损害赔偿机制。权力与权利沟通方面应包括流域行政管理机制、公众参与机制、权利分配机制、行政诉讼机制。个人权利行使方面应包括流域资源交易机制、生态环境使用权交易机制、权利保障机制、民事诉讼机制。
     
      结语
     
      习近平总书记指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。”制定高质量的《长江保护法》,是立法机关与学者的共同追求。在我国鲜有流域立法实践且学理研究十分缺乏的情况下,探索长江保护立法的新法理,回答长江保护立法基础性问题,是立法活动的题中应有之义。在现代社会中,流域作为承载社会、经济、文化、行政管理等多项功能的自然单元,“人—自然”关系与“人—人 ”关系相互交织,所呈现的法律现象具有复杂性、多层次性,传统法学理论无法支撑流域立法需求。流域立法必须以整体主义立场、系统论方法为主要理论基础,分析流域法律关系的特殊构造与具体类型,立足于流域空间的法律化和法律的流域空间化的本质,建立流域保护法治系统。
     
      长江流域是一个独立的生态系统,也面临着特殊的生态环境问题,为保证长江经济带绿色发展,必须为长江流域资源保护提供顶层制度保障,对长江流域保护、开发与利用过程中各种利益深层次进行法律调整。《长江保护法》应明确“长江流域”的基石性概念,基于“共抓大保护、不搞大开发”理念,体现流域法、综合法和特别法的属性。作为流域性立法,应着力解决涉及全流域的重大问题,以协调现有冲突、填补立法空白为主要任务,国家和地方层面相关立法已解决的问题,流域立法不必重复规定。作为综合法,长江保护立法应将“保障流域水安全、保障流域水资源公平配置、促进流域可持续发展”作为目的,以建立权力配置和权利排序的价值判断标准、协调解决权利(力)冲突为主要内容。
     
      《长江保护法》在中国特色社会主义立法体系中,具有“中观层次”特征,应根据其在中国法律体系中的“位阶”,妥善处理长江流域立法与中央立法、地方立法的关系,以长江流域管理事权重新配置为核心构建符合流域特性的法律制度体系。以流域生态系统承载能力为红线,规划经济社会整体布局,控制发展规模和速度;以流域生态系统恢复能力为底线,促进产业结构升级,约束流域资源开发利用活动;以流域生态系统纳污能力为上限,禁限排污行为,确保流域资源可持续供给。在具体制度设计中,必须处理好长江流域上下游、左右岸、干支流的关系,形成“点”“线”“面”结合、相互协调的规制体系。
     
      《长江保护法》实际上是针对过去区域线性立法的“横切面”立法,新建立的流域法律制度必然与已有区域法律发生“交叉”。在流域立法过程中,通过界定空间关系,协调流域立法与已有“条条”立法、“块块”立法的矛盾。在体制设计上,打破现有的条块分割界限,以“流域空间思维”构建新的长江流域管理体制。在事权配置上,改变既有的部门利益主导格局,以长江流域事权与中央事权、地方事权的区分与科学合理配置为主线,建立权力沟通、权力协调、权力协同机制,实现流域治理从竞争到合作、从扯皮到协调、从对抗到协同的转变,形成多元共治新格局。在制度体系上,以解决“流域性问题”为导向,设计既遵循生态环境保护规律、又满足复杂社会关系调整需要的流域法律制度体系,主要包括流域规划制度、流域水安全保障制度、流域生态保护与修复制度、流域水污染防治制度、流域绿色发展制度、法律责任制度,形成完善的法律调整机制,为流域共治提供法律依据。


    【作者简介】吕忠梅,清华大学法学院双聘教授、博士生导师,中国法学会副会长,中国法学会环境资源法学研究会会长。


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