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【出处】本网首发

【中文关键字】话费充值智能；扰乱电信市场管理秩序；非法经营罪

【学科类别】刑法分则




    云南昭通的陈、饶夫妇经营一家通讯店，2007年1月，陈某在丽江电信营业厅买了几张普通百元充值卡，每次给电话充值话费都是语音提示无效，但当查询话费时，每次充值均有显示，也就说这几张充值卡可以反复充值，于是陈、饶夫妇在之后的两个多月中，为千余部电话提供了“特殊充值”服务，牟利金额共计44.7万元。

    一张电话充值卡只能充值一次，能重复充值的说明电讯公司的话费充值智能系统出了故障。电话充值卡号和密码数据其实是电讯公司数据库的密押，一旦充值卡卡号被激活，智能话费充值系统自动将该充值卡变成无效卡。用户开始充值要先拔打充值卡所属地的区号后再拔10000，然后按语音提示进行下一步操作即可。

    如何评价陈、饶夫妇的行为呢？

    有人认为陈、饶夫妇购买这几张问题冲值卡的占有行为不具违法性，过度充值只是钻了电信公司话费充值智能系统的漏洞，属于民法意义上的不当得利而已。购卡形成买卖合同关系，问题卡存在缺陷，重复充值十几万次对用户言是侥幸，对提供商品者属于失职，不能让用户全部埋单。陈、饶夫妇没有严格意义上的“秘密窃取”的行为，或者说没有利用高科技手段虚构链接而非法侵入电讯公司的数据库，最多符合财产侵占的主观故意，依据刑法关于侵占罪的构成要件，还应该查明有无抵赖或者不及时返还的主观故意和具体的客观行为方面的证据，否者不宜按犯罪处理。

    还有人认为陈、饶夫妇主观上具备非法占有电信公司利益的目的，客观上实施了一卡充值数万次的行为，结果谋取非法利益数额极大，符合盗窃罪的构成要件。直接的定罪依据为《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定处罚。”新的争议恰恰为这个解释，如没有此解，盗窃罪的口袋子完全可以把此网络新型犯罪装进去，有了新解具有了特别法的优先适用，同时也有了适用法无明文规定不为罪的刑诉基则。最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释所提到的“非法充值电信卡”存在理解上的争议，非法充值电信卡显然不属于陈、饶夫妇所使用问题卡和反复充值套取高额利润的行为，因为问题卡的概率极低，原不属于立法所要解决的社会问题。

    “新许霆案”与旧许霆案并无二致，但由于立法的因素，出现了评价体系的差异，罪与非罪开始微妙起来。

    判断性刑事案件的是与非，特别是疑难案件的取舍，树立冤假错案思维尤为重要。湖南省城步苗族自治县人民检察院干部肖佑良无罪论的行文，正如千百年来的儒家“和为贵”哲学思想教化，“冤冤相报何时了，得饶人处且饶人。”肖检察官主旨倾于刑法的谦抑，注重主格的犯罪心态、恶性，具有判例法色彩，但缺少冤假错案思维元素，即在刑事裁判使用性方面稍显逊色。在河南同样具有争议的案子不少，比如铁路沿线的飞车贼盗窃货运火车上的煤炭，有居民在自家门前顺手撮拾散落煤炭达到数额巨大的行为算不算犯罪，还有河南某房企当街撒放十万现金，造成抢钱群众被变压器高压电死、快车道被车撞死如何定罪等，都存在主观上直接定罪依据无，需要从间接定罪角度裁决的同样性质问题。

    就本案而言，严格适用2000年5月24日的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，因为陈、饶夫妇的电讯商店非法经营额未达非法经营罪情节严重要求的最低额度，不应科以刑事处罚。




【作者简介】王建胜，山东大学法学学士，武汉大学法律硕士，河南哲维律师事务所律师，中国民主促进会会员，中国冤假错案网首席律师，高级律师，河南省仲裁员。