田飞龙的个人空间

法政思想的时代化生产
发布时间:2012/1/9 15:06:01 作者:田飞龙 点击率[551] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】法政思想

    【学科类别】其他

    【写作时间】2011年


      我还不是“法政思想文丛”的作者,但对于法律出版社和高全喜教授共同主持的这一别开生面的丛书一直都比较喜欢,也在跟踪阅读,觉得理论意义和实践意义都比较大。同时,“法政思想文丛”的总体思路与我个人钟情的“政治宪法学”的研究也有着密切的关联。非常高兴参加这样一个研讨会,来学习、交流乃至于规划这一“法政思想的时代化生产”。我觉得这套文丛已经逐步显示出强烈的中国问题意识和思想性关怀,不仅仅是在“生产思想”,更关键的是进行思想的“时代化”生产。任何具体的法政思想都有其特定的时代属性与问题关怀,中国法政学人的思想生产也不可能例外。

      首先谈谈法政思想生产中政治学与法学的合作性问题。既然是“法政思想”,本次研讨也理所当然地区分为政治学和法学两大板块,但没有“政治学与法学”这样的互动板块。从我个人平时对政治学与法学作品的阅读经历以及今天政治学板块的讨论情况来看,政治学与法学对彼此之知识生产与方法论的关注存在某种不对称性。按照任剑涛教授的看法,政治学和法学构成了中国宪政转轨时期的显学,法政学人似乎需要某种知识生产上的合作,但在我看来,政治学更多的还是囿于自身的知识框架和方法来应对中国之宪政转轨,对法学知识与理论缺乏某种自觉、稳定、一贯的关注和吸纳,而最近几年有一批公法学者(高全喜、陈端洪等)却在迅速地向政治学寻求知识、理论与方法的援助,以便形成关于中国宪法的更强有力的解释框架和引导框架。政治学与法学的合作呈现的是部分公法学者的“政治学自觉”,但政治学者却尚未具有充分的自觉意识来回应法政思想生产中的“法学”之维。因此,我觉得“法政思想文丛”的既有成果尚未构成较为成熟的“法政思想”格局,只是初步展现了政治学者和法律学者共同面对中国宪政转轨问题时的某些趋同的问题意识与理论试探。这也证明,“法政思想文丛”的后续生产更加关键,即必须以法政学人为主体探索一种政治学与法学的交融性知识生产品格,克制政治学与法学在法政思想生产中的不对称性,推动形成中国的“法政思想流派”。

      其次,“法政思想”这一概念中包含的“法治优先论”问题。我们的丛书标榜为“法政思想”,今天的主题研讨会也赫然标明是“构建中国的法律与政治理论”,而任剑涛教授更是撰写过长文申明“宪政转轨中法政学人的使命”。为何叫“法政”而不是“政法”呢?其实“政法”似乎在中国更具有正统意义和历史承载。刚才高全喜教授说这样的排序选择主要是为了与历史含义已经特定化了的“政法”相区分。我觉得这里面不仅仅是历史用语的问题,更关键是规范含义的问题。“法政”的排序表明了当代法政学者的一种规范主义情结,即法律优先于政治,法治优先于民主,所谓的“法治优先论”。中国改革以来的法治主义追求始于1982宪法的奠基和各部门法借助改革需求的“自治化”运动。法治主义诉求在2001年围绕“齐玉苓案”的宪法学讨论中达到高潮,“宪法的司法化”呼声高涨,但2003年的“李慧娟案”重申了“人大至上”的强势话语,2008年对“齐玉苓案”司法批复的明确废除更是阻却了“宪法司法化”的法治主义路径。这时的中国宪法学者才猛然间发现,法学规范主义的思考与行动具有极大的局限性,“没有政治”的宪法学是难以落地生根的。更关键的是,直接以简单化的规范宪法图纸来进行政治性施工,可能造成双重断裂:一是继续循着由20世纪革命开启的激进主义道路而与自身文明传统“割袍断义”,在流沙上建筑宪法大厦;二是脱离中国改革与政治发展的体制结构和实际进程,在“中国”之外建设“宪政中国”。当然,政治学者对于法律学者的这样一种“理想”作业的局限性会看得比较清楚。部分法律学者也有着清醒的反思,比如本文丛中陈端洪的《宪治与主权》以及翟小波的《人民的宪法》就看到了法学规范主义的局限,而从主权建构和人民意志表达的“政治”性视角来矫正法学视角的偏颇。在中国始自1840年的现代国家构建尚未完成、政治基础设施尚不完善的转型阶段,过分张扬精英主义导向的“法治优先论”,可能会对政治民主过程产生一定的消极影响。因此,“法治优先论”在转型阶段最好局限于普通法治层面,而宪法领域尚需要以民主为核心价值展开制度与程序建设,夯实宪政转型的政治社会基础。这可能恰恰表明了“法政思想文丛”知识生产的时代化特征,这是值得肯定和坚持的重要优势。

      再次,我们正面谈谈法政思想生产中的“宪政民主”问题。姜峰博士的发言让我产生许多感慨,他对美国司法审查的局限以及宪政民主功能的认识与我们所谓的“政治宪法学”的理论旨趣非常接近。我们认为在宪政转型时期,通过民主政治过程的制度强化来实现宪法上公民的参政权利优先于精英化的法治主义,且更能被宪政体制所容纳。有些法律学者认为司法审查是“阻力最小”的方案,最为稳妥安全,这可能只是一种外国宪法学结论的简单套用,并未对中国宪法体制进行细致辨认和科学解释。根据我们国家的宪政体制,采取以司法至上为前提的违宪审查同时需要突破三个主要障碍:首先要改变我们的国体,即人民民主专政,其核心涉及对党的领导的结构性变革;然后要改变政体,即人民代表大会制度,将“人大至上”这一宪法原则修改为“司法至上”,我国宪法中明显宣誓人民代表大会是最高权力机关,法院是由它产生、对它负责的法律机构,这一改变恐怕不易;再次是通过法院驯化“行政权”,改变“行政主导”的宪法惯例,贯穿中国历史的“行政主导”既没有被革命激进主义打断,也没有被改革以来的法治主义潮流所驯化,至今依然重任在肩,生机勃勃。如果不进行大幅度的宪法改革,司法审查的方案就是“阻力最大”的方案。而依托人大制度的“宪政民主”进路可能是更加合理的选择。方案的选择显示了学者的规范主义焦虑,但他们实际上并没有对于中国改革以来的政治进程议题优先性、宪政转轨路径可能性进行认真的评估,更多的是一种理想的理论推进,或者是知识的主义化,然后在文人式的道德热情与道德煎熬之间徘徊。而宪政民主的进路则是更多的从民主优先、民主程序理性展开角度来讲,更加符合宪法学者的保守理性和宪法的妥协与实践精神。这种宪政民主侧重从民主的审议性和社会自治性角度切入,并对相关的民主诉求提供制度保障。这里侧重对民主质量和制度理性的观察,而不是一种关于选举民主的形式主义观察。民主的审议性意味着要着重以人大制度为核心展开民主建构,从代表性、公开性、辩论性和作为补充形式的公众参与性等要素入手提升中国人大系统的制度化能力,使之能够对人民的政治诉求保持敏感和吸纳,能够及时通过立法的审议过程整合利益,疏导冲突,通过法律的规范化生产和法律尊严的严格维护来确立自身的宪法性权威。对照现实,人大制度中的民主审议性非常欠缺,缺乏自觉意识和制度保障,因而需要认真对待。同时,我们要正视“行政主导”在中国宪政体制中的合理性及其驯化诉求,通过行政程序法规范行政过程,侧重在政府信息公开和公众参与两个维度加强制度建构,激励公众在程序内进行表达和维权,将行政过程作为中国政治民主的“分论坛”加以建设,面对现实处境延展政治民主的制度视野和功能区段。除了围绕人大制度的体制内民主之外,社会自治民主也非常关键,甚至更加根本。国内学界对宪政的理解日益呈现出一种水果拼盘式的平面化思维,喜好以最完善的宪政样本(如美国宪法)为对象进行描摹,但缺乏一种严谨的思想性品格。我对宪政的理解是结构主义的。我认为1789年法国的人权宣言对宪政的理解就是一种结构主义的理解--“凡分权未确立和权利未获保障的社会,便没有宪法”。“分权”来自于孟德斯鸠,代表国家权力内部的结构主义思维,康德更是为这种结构思维提供了形式逻辑的证明。“权利”来自洛克的自由主义政府理论,表示国家的有限性,国家与社会之间通过“权利”形式实现分权,“权利”不仅在消极意义上抵御国家的侵犯,还在积极意义上构成社会自治的正当性基础。我们后来谈人权更多的谈违宪审查的技术,在我看来人权还具有国家与社会分权的重要意义,对于自由,对于现代宪政更加关键。这刚好接上了中国改革第二期的社会建设。社会建设的本质应该是社会主体性的确立,而且标志就是社会自治能力的成熟。但我们的社会建设更多地强调民生,更多地强调对于公平的分配性的解决,而缺乏对于社会主体性的肯认,这样的社会建设在指导思想上显然是存在结构性缺陷的。我们一方面在拼命地做以民生为重点的社会建设,另外一方面又投入巨大的经费(甚至超过国防经费)来维稳,反映出来我们建设的并不是一个社会,我们所强化的仍然是用各种方法维持稳定,因此民生建设甚至可能沦为怀柔式的维稳术而丧失对于“社会主体性”的自觉与坚持。这显示出我们并没有真正发扬社会主义民主的精神,没有认识到社会应作为国家之下与政府相对的秩序系统,而真正的“稳定”在于社会在法律框架内自我运行的稳定。我们通过开放的民主审议和社会自治来推动民主的理性成熟和社会公共领域的充实发育,这样可以最大可能地 规避急速民主化带来的秩序危机,实现和平稳定的宪政转型。“法政思想文丛”为宪政民主进路上的知识生产作了初步的理论准备,但后续似应充实制度层面与实证层面的深度分析与研究。

      此外,关于黄社长提出的台湾地区在具体法治和宪政方面的不对称性问题,我想简单回应一下。其实这个问题在回归之前的香港也存在,其根本原因在于这些地区缺乏确定性的主权以及与之相应的宪法空间意识。比如台湾有独立的司法,有选举和议会民主,但台湾的选举过程和日常政治充满了关于主权和宪法的分裂意识,尽管台湾学者将之非常智慧地处理成了“族群分裂”。国民党主政的台湾仍然面临着主权危机与宪法空间断裂的威胁。当然,台湾之法政处境有着复杂的政治历史背景,其具体法治与宪政的不对称性本身就构成了中国统一大业的问题之一,根源于后者且必须借助后者才能获得最终的制度性解决。但这是否意味着大陆就具有确定的主权与宪法空间意识呢?我们发现,一百多年以来中国的统一并未最终完成,规范宪法没有成熟。尽管大陆具有经济规模跟地理结构上的主体优势,在国际关系上也成功地成为中国唯一的合法主权代表,自然的主体性直接转化为政治上的主体性,但是宪法理论跟宪法制度上并没有真正完成宪法空间的设立以及主权的建构。大陆的宪政转轨与国家统一具有某种历史的同步性。大陆同样呈现出具体法治与宪政的不对称性,而且具体法治的成熟度明显欠缺。最近热映的电影《建党伟业》展示了非常狭隘的单一政党合法性的史观,对“建党”的理解缺乏一种大历史观和国家统一观的深沉关怀,尚未挣脱局限于一党和大陆的主权与宪法观念。我们需要大历史观,需要真正的中华民族宪法空间的意识提炼和想象。这表明我们的宣传文艺严重滞后于改革的现代化进程及其法政思想的时代化诉求。“法政思想文丛”是否可以引导一种大历史观和基于宪法理性的国家统一观,值得期待。

      最后是“法政思想”的所谓“思想”问题。秋风老师的知识生产显示了某种挣脱学院化限制的自由与整全的风格,但诸多学院化的学者暂时还难以真正基于问题进行思想的某种“综合”性思考与生产。既然高全喜教授倡言我们时代相当于西方的“早期现代”,这种判断的意义就不仅在于时代的历史定位,更在于某种知识生产的批判意图,那么我们是否具有西方“早期现代”那样的知识与思想生产风格以及集群化的流派呢?谁是挣脱政治学与法学学科限制的真正的“法政学人”呢?同时,在这个学科细化、专家与技术至上、本质主义的思想生产逐渐衰微的时代,重新强调“思想”生产是否会陷入某种时宜的诘难与孤独之中?我个人认为西方近代法政思想史的知识生产基本上循着实体理想主义和程序理想主义的对峙格局展开。政治哲学在某种意义上坚持了实体理想主义的现代性判别与追寻,从卢梭的“公意”到施米特的“民主同质性”,其古典实体理想主义的情怀依然浓烈。法哲学和社会理论的发展凸显出了一种程序理想主义的路线,以程序共识的方式终结实体理想探寻中的、现代性场域下的“诸神之争”,最终在哈贝马斯那里获得某种理论上的完结。面对西方法政思想史的完整谱系与丰富宝库,作为中国法政学人,“思想”生产在文本重述、模拟对话、情境虚构之外还如何可能?或者说,西方法政思想史最终终结于“程序”,这是否构成一种法政思想的“历史终结论”?实体理想主义是否还可能构成中国法政学人的可欲追求?资源何在?如何追求?中国本身的传统性与时代性是否可以转化为法政思想生产的可用质料?这是对中国法政学者真正的智识性挑战。“法政思想文丛”要发现、鼓励思想家的出现。高全喜教授是一个引子,文丛是一种呼吁,希望后有来者。


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院博士生。

    【注释】
    本文系作者在2011年6月日“法政思想文丛”主题研讨会上的发言,根据录音纪录整理而成。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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