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政府信息公开与基层治理转型
发布时间:2010/2/24 9:46:44 作者:田飞龙 点击率[1221] 评论[0]

    【出处】发表于《研究生法学》2009年第4期

    【中文摘要】《政府信息公开条例》是中国迈向信息自由的重要制度举措,其根本点在于将传统封闭、保守的行政改造为“公开性”和“民主化”的行政。《条例》具备制度的理想性,也因此与中国基层政府现实的行政文化与行政过程之间产生了重要的紧张。官民关系的不平等和基层行政任务的复杂化都造成了《条例》在基层的“折扣”现象。但《条例》作为中国政治改革的一部分,通过制度先行带动实践演进,从而推动文化转型,其“行政民主化”的理想仍然具有可期待性。

    【中文关键字】政府信息公开;基层政府治理;行政公开性;行政民主化

    【学科类别】其他

    【写作时间】2009年


        引言
     
        《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)于2008年5月1日正式实施,5月12日发生汶川地震,《条例》发挥重要作用。该条例是中国审慎判断国际国内政治法律背景而做出的一项非常重要的“政治决断”,对政府信息从保密导向转为公开导向(尽管《保密法》尚未作出相应修改),适应WTO透明度原则的扩大化需求以及国内公共危机事件处理上的制度化要求。同时,这种“决断”还配合了中国共产党从“革命党”向“执政党”的历史角色转变。 《条例》高扬制度的理想性,其直接的现实寄托是行政的“公开性”,其理想蓝图是“行政的民主化”,就行政法治的发展而言,不仅充满了现代性意味,甚至有了某种后现代的意味(如在其理想层次上将行政民主与行政法治并举)。然而,《条例》的理想一经触碰中国行政,特别是基层行政的现实,“折扣现象”就非常明显。笔者在本文中除了在法律层面解读《条例》理想性的基本构成(公开性和民主化)之外,重点篇幅用于呈现中国基层行政状况对《条例》的本真反应——以笔者暑期参与的OGIPS个案为背景。文章最终会提出《条例》深入基层的一系列政策性建议。
     
        一、对《条例》的法律解读:公开性和民主化
     
        《条例》具有浓烈的理想主义色彩,其对于中国新型行政的基本规划落脚在“公开性”和“民主化”两个点上,前者是制度直接的现实寄托(即制度的主要内容),后者是制度的理想性蕴含或逻辑延伸。
     
        1、《条例》的现实寄托:行政的公开性
     
        行政的公开性就是所谓的行政公开原则。
     
        WTO透明度原则和国内近几年来突发公共事件中不断高涨的信息需求(如2003年全国范围内的SARS事件)同时给中国政府的信息公开立法施加了重要压力。作为对这些压力的制度性回应,中国政府与地方政府在信息公开立法方面都作了积极的努力,但最为重要的仍然是2007年年1月17日通过、2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)。该条例是中国第一部中央层面的信息自由立法,尽管只是一部行政法规,但它却实质性开启了中国面向行政公开和公众参与的公共行政改革。自今年5月1日实施以来,该条例已经发挥了重要的作用,特别是在“5·12”汶川大地震初期谣言四起、一片恐慌的情况下,中国政府依据《条例》及时公布有关地震灾害及救援信息,稳定人心,稳定社会,取得了较好的社会效果。汶川地震的具体事例证明,政府信息公开对于突发公共危急事件的处理具有重要的价值。当然,除了危急事件中的特殊价值之外,“条例”在日常生活中也应该发挥积极的作用。事实上,为了激发公民申请政府信息公开的热情,北大三位教授在《条例》实施之后不久即拟定申请案并向有关部门提出申请。公民是政府信息公开的助推手和受益人,故有评论者专门撰文指出:“政府信息公开条例实施以来表明,信息是由政府公开,但公开得由公民推动”。我们看到的是,中国政府及时地将WTO透明度原则及国内合理的社会需求加以制度化,并在制度实施之初的具体实践中作出典范,使得《条例》的实施有了一个良好的开端。
     
        该条例开宗明义,在总则部分第一条(立法目的条款)中明确了此次立法的目的指向:公众知情权、政府透明度及政府信息的服务功能。前两点目的是我们在讨论信息自由立法时经常涉及的,但第三点却包含新意,其潜在逻辑在于:既然政府信息是公共信息和公共财产,那么公众就有权获得这些信息以便利于自身的生产与生活——这一点的隐含逻辑非常重要,它甚至可以构成公众知情权与政府透明度的制度基础。政府信息的服务功能是政府服务功能的重要方面,通过信息公开及与信息公开相关的信息咨询、解答或指示,公众可以对自己的生产与生活作出更加合理的安排。第二条界定了“政府信息”的含义,即“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”这里面的“信息”大致相当于美国1966年《情报自由法》所称之“情报”,而不包括行政会议乃至更加具体的行政过程的公开。所以在一定意义上,我们仅仅是走到了美国《情报自由法》那一步,行政公开的深度化及与公众参与的有效连接还需要中国制定一部涉及行政会议乃至行政过程公开的“阳光下的政府法”。总则部分还规定了政府信息公开的管理机制、基本原则与协调办法。特别值得注意的是,《条例》第6条明确规定了政府信息的“辟谣”功能,这在汶川抗震中已经得到很好的应用。关于政府信息公开的基本原则,尽管总则部分没有明确对于政府信息“以公开为原则,以不公开为例外”,但是从整个《条例》的立法目的以及具体的公开范围来看,事实上确立了这样的基本原则。至于“公正、公平、便民”都只是这一基本原则之下的具体原则。
     
        《条例》最重要的还不是原则部分,而是对于政府信息公开具体范围的规定。《条例》第9条规定了四项主动公开的信息类型:(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。值得注意的是,第(二)项明确了需要社会公众“参与”时应该先行公布政府信息,这就将行政公开和公众参与在制度上连接了起来。这四项信息类型是信息公开的测试性标准,即满足其中之一的,政府即应该主动公开。由于这些信息类型具有高度的原则性与概括性,在现实中难以具体操作,故《条例》紧接着在第10条规定了县级以上政府及其部分将第9条之概括条款具体化的法律责任,并规定了11项重点公布的信息:(一)行政法规、规章和规范性文件;(二)国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策;(三)国民经济和社会发展统计信息;(四)财政预算、决算报告;(五)行政事业性收费的项目、依据、标准;(六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;(七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;(八)重大建设项目的批准和实施情况;(九)扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;(十)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。这十一项信息都是地方行政中关系公众利益的重要信息,《条例》加以明确列举,对于地方行政同时具有指导和规范的性质。第11条规定了市县两级政府重点公布信息的增列项目:(一)城乡建设和管理的重大事项;(二)社会公益事业建设情况;(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;(四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。第12条规定了乡镇一级政府的重点公布信息项目:(一)贯彻落实国家关于农村工作政策的情况;(二)财政收支、各类专项资金的管理和使用情况;(三)乡(镇)土地利用总体规划、宅基地使用的审核情况;(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;(五)乡(镇)的债权债务、筹资筹劳情况;(六)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况;(七)乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况;(八)执行计划生育政策的情况。这些规定根据不同层级的政府的行政任务的差异而有所区别,有利于具体强化每一级政府的信息公开责任,也有利于公民的监督。以上所有的规定都是关于政府主动公开的内容,但由于政府信息的巨量化特征,个体公民未必都大量的政府信息感兴趣,所以第13条专门规定了公民申请公开信息的权利。政府主动公开与公民申请公开相结合,这才能充分体现信息服务中的供需平衡。当然,任何一种信息类型的公开都同时意味着对同一种信息类型保密的否定,由于长期以来我国奉行保密导向的政府信息管理模式,所以《条例》必须兼顾和处理国家信息的保密需要,为此《条例》第14条专门规定了政府信息公开的保密审查机制,以及三种信息公开的例外,即国家秘密、商业秘密和个人隐私(这在WTO透明度原则的有关例外条款中也有具体的规定)。
     
        关于政府信息公开的主体,《条例》根据中国的具体行政状况,界定了三类主体:(1)行政机关;(2)法律、法规授权组织;(3)公共企事业单位。信息公开的主体原则上排除了受委托行政的主体,这反映在《条例》第27条的规定中“行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。”很显然,被委托的组织或个人不能提供有偿信息服务,无偿服务的话又没有理由吸引这些组织或个人进入。至于《条例》关于公开的程序与方式的规定,主要是总则中便民原则的体现。最后值得注意的是,《条例》明确规定了对政府信息公开行为可以提起行政复议或行政诉讼,这样的行政救济和司法救济程序对于政府信息公开义务的履行具有重要的保障作用。
     
        总而言之,作为行政公开原则制度建设的中央成果,《政府信息公开条例》已经初步显示出其对公共行政的改善作用。我们有理由相信,在该制度平台之下,公众知情权、政府透明度和政府信息的服务功能都能够得到很好的实现,从而引导中国政府走向一种“善治”。该条例将政府信息定位于公众有权利用的一种“公共财产”,这是行政理念的重要进步。当然,从中央到地方各级政府还难以一下子适应这种公开型的行政文化,尽管《条例》在通过之后留出了近一年半的准备时间,有些地方仍然难以满足《条例》所期待的最基本要求。但是,行政制度先行确立,以制度带动实践,以实践带动文化转型,这符合制度建设的一般理性。
     
        2、《条例》的理想蓝图:行政的民主化
     
        《条例》不仅是一种行政技术,更是一种行政理想,具体而言是行政民主化的理想,其潜在的制度逻辑是:以政府信息公开带动后续的公众参与,以公众参与实现行政过程的有限民主化,使公民由传统行政过程的外在要素转化为行政过程的内在要素,从而提升政府行政的理性基础与可接受性。可见,政府信息公开成为了行政民主化改造的第一步。从理论上讲,这种行政民主化的思维已经超越了传统的“依法行政”思维,对症下药,以可接受的民主方式回应行政过程政治化带来的“民主赤字”问题。
     
        这是一个系统的、正在中国大地上展开的制度逻辑。
     
        这样的行政法理想与21世纪以来中国所处的国际国内政治法律背景具有重要的关联。从国际层面来看,民主伴随着经济的全球化也在世界各地快速发展,且自由民主和共和民主各自适应着当下政治法律发展的需要,以其顽强的逻辑力量和实践价值丰富着民主的理论与制度。中国也处于这一世界性的民主的全球化浪潮之中,并以自身富有弹性的民主格局回应着这一时代性要求。比较而言,社会主义民主更加具有共和主义性质,因而在制度逻辑上与《条例》最终指向的参与式民主之间存在着更高的亲缘性。中国参与民主的全球化,还与其“和平崛起”及“和谐世界”的国家与人类理想相吻合。这些主要是理念层面的,对《条例》的更加直接的影响来自于制度层面——WTO透明度原则。WTO透明度原则在自身的发展过程中逐步由一项基本的国际贸易法制原则发展成为普遍性的行政法治原则,它为成员国国内公法制度的变革提供了规范性的标准——“透明标准”。从制度史角度来看,透明标准还有表层透明和深度透明之别——表层透明的基本要求是信息公开和公众知情,深度透明的基本要求是过程公开和公众参与。《条例》即处于表层透明的层次。政府信息公开只是行政民主化的开端和引子,实际上“公众参与”才更加完整地表达了行政民主化的核心内涵。“公开”和“参与”之间存在着紧密的逻辑联系——先“公开”,后“参与”,“公开”是“参与”的眼睛。而《条例》正是中国政府履行WTO透明度原则义务的典型制度表现。美国与这一义务相关的立法主要是1966年的《信息自由法》和1976年的《阳光下的政府法》。中国的行政民主化与透明化如果要得到深化,还必须进一步制定阳光政府法。从国内层面来看,我们是社会主义国家,尽管建国以来在各种政治价值之间辗转徘徊,飘摇不定,但在主导的国家意识形态方面一直没有根本脱离民主话语。从民主类型与气质来看,社会主义民主传统具有浓厚的共和主义色彩,这也有利于国家在和平时期逐渐导入民主实践的轨道。从近年来的政治表述来看,社会主义民主的两种主要形式——人大民主(代议民主)和协商民主(参与民主)——已经获得定型,总书记更是在2006年的耶鲁大学访问演讲中明确提出“没有民主,就没有现代化”。中国其他形式的民主,诸如党内民主、村民自治民主、企业民主、社会民主,应最终有利于促进这两种基本的民主形式的展开与深化。在这样的背景下,信息公开和信息民主获得了政治认可并成为国内民主体系建设的重点。另外,政府信息公开还直接回应了反腐败和科学决策的制度性需求——在权力行使过程中引进信息公开和公众参与,是反腐败群众路线的体现,也体现了决策者对信息公开的迁移科层监督成本的功能有着较好的把握;决策过程信息公开,连接公众参与,使公众进入决策过程并提供分散化的社会信息与公众理性,这可以大大提高决策的科学理性基础与执行的可接受性。最后,《条例》还应合了近年来一直提倡的“服务政府”的理念,信息服务成为政府必须承担的公共服务责任。
     
        笔者以为《条例》为中国的行政民主化道路开了一个好头,尤其是对于中国基层政府治理有着更加直接的政治与法律意义。它的深入实践将有利于建构一种新型的、以公开性和参与性为基本特征的行政文化,而这对于转型期中国的政治稳定和民众必要的政治训练具有根本性的意义。
     
        二、《条例》的基层实践:理想触碰现实
     
        以上基于法规文本的法律解读,特别是对法规本文所反映出的“公开性”和“民主化”,是对法规理想性的揭示。但任何法律都必须得到有效实施,其意义才能够得到证明。笔者关注的是《条例》对于中国基层政府治理的实际影响,因为中国最主要的行政任务和最基本的行政精神分布于基层政府。笔者有幸作为王锡锌教授主持的OGIPS(政府信息公开公民支持项目)江苏暑期实践团的负责人参加了08年暑假在江苏的《条例》讲座与调研项目,从初期联系基层政府到具体的培训安排、调研,其中有很多故事,笔者以为讲这些故事简要讲述,将有利于我们更加准确地理解《条例》与基层政府治理的关系。
     
        1、 项目初期与地方政府的联系与合作
     
        项目初期,我们依靠在江苏省的一些社会资源联系地方政府,但地方政府,尤其是基层政府对该项目的兴趣并不是太大。项目成员的最初设想是在苏南、苏中、苏北各选取一个实践点,以体现典型性和代表性。在具体联系中,南京市我们试着相继去联系了玄武区、栖霞区和高淳县,均没有成功,玄武区的理由是之前已经做过关于《条例》的法制培训,栖霞区和高淳县则表示没有时间安排。我们又试着去联系无锡市政府,他们很快便答应了。苏南的培训便定在了无锡市政府。苏中地区我们联系了南通市通州的川姜镇,这是一个刚由川港镇和姜灶镇合并的一个新镇,经济实力很强,以家纺业闻名国内外。苏北地区我们最初联系的是淮安市的涟水县,但县政府表示本县《条例》实施状况良好,并让项目成员直接与县纪委联系协调此事,后未成功。我们接着联系淮安市的淮阴区,区委副书记表示欢迎,但告知该区暑期将进行“招商引资全民动员”,没有时间安排,只能等到十月份。由于是暑期项目,我们只好放弃。我们最后试着直接与涟水县的涟城镇镇长联系,他立即回复表示欢迎和支持,并指定镇政法委书记和综合治理办公室副主任与我具体安排此事。但是7月下旬临近奥运,镇里以“截访维稳”为第一要务,讲座只能后延至8月中旬。但到了8月中旬,镇政府又全体动员,下驻各村催缴农村合作医疗保险费。我们试着最后联系确定讲座时间时,他们表示只能放到8月底。因项目成员要提前回京,故最后放弃了苏北的讲座培训计划。
     
        江苏省的培训计划最终在无锡市和南通的川姜镇获得实施。我们在与基层政府联系合作的过程中,尽管有多处联系失败,但对于基层行政状况却有了更切实地了解。中国的基层行政处于整个体制的特殊位置,由于中央与地方关系上的集权特征和基层权力结构中政治与行政的独特混合,造成行政任务特别繁重。据项目成员的调研,很多基层政府仍然背负着沉重的地方经济发展责任,“招商引资”仍然成为压倒性的政府常规任务;仅次于经济发展的是政治稳定,奥运又对这种日常的政治稳定提出了更高的要求,因此各级基层政府在暑期实际上还不得不动用相当一部分资源用于拦坊截访,维持稳定;再有就是各种临时性的行政任务,比如镇干部驻村催缴农村合作医疗保险费、督促计划生育工作等。基层行政之累与基层行政特殊的效率诉求,使得基层政府对于以公开性和参与性为内核的《政府信息公开条例》并不热心,它们仍然以对待一部普通法规的心态来对待这一部被中央、媒体和学界高调推出的法规。
     
        另外,基层政府一般还不能够清楚地将“政务公开”与“政府信息公开”区别开来,比如联系过程中涟水县就是由县纪委来主抓《条例》的实施工作,这显然是将二者等同,没有认识到“政府信息公开”在传统的“政务公开”的监督与反腐败功能之外,还有着建设阳光政府与服务政府的新的功能。此外,基层政府在《条例》实施上也经常是党政不分,这具有中国政治体制的传统特点,但也可能同时说明了《条例》推行中政府自身动力的不足。
     
        2、 项目培训的正式实施
     
        无锡市讲座的参与人数和涉及面都是比较好的。该场讲座由市法制办和市信息化办公室
     
        联合发文,市级机关、各区县乡镇、各委(办)法制机构的副职负责人和普通工作人员悉数到会,并邀请无锡市地方媒体参与。无锡讲座中还有少数律师和公民参加。但由于主要是市政府负责具体组织安排,尽管项目成员向其申明应增加公众参与人数,但讲座最终仍然是以政府公务员为主。南通的川姜镇讲座中,参与的公众更少,主要是镇政府工作人员和部分村委会委员。由于项目实施过程主要是通过一些社会资源与政府间接联系,只有讲座前两天才可能与政府有关人员之间见面商谈,所以培训方案最初设想的公众参与率实际还是打了一些折扣。尽管如此,讲座过程还是较好地实现了对《条例》的解读与培训工作,特别是围绕政府官员提出的具体实践问题进行了较好的沟通交流。
     
        讲座结束之后,无锡市和川姜镇所隶属的南通通州市都进行了专题的报道,对本项目的培训给予了较高评价。
     
        3、 项目培训方案的重要调整
     
        中心最初提供的讲座课件只是提供了《条例》的一个基本框架和实施两个多月以来的案例进展情况,但无论是理论部分还是实践部分都缺乏扎实、深入的分析过程。为此,项目成员在每场讲座前都结合讲座对象与基层行政具体需要对讲座内容进行了重要调整。
     
        理论部分,项目成员主要是增加了《条例》的国内外政治法律背景的阐释,具体内容见上一部分的条文解读。基层官员对于政治法律背景的重视有时要超过法规条文本身,因为所谓的“背景”在他们眼里可能就是“大局”、“大势”。基层官员对法律的独特理解方式(一种社会学或政治学,而非法学的理解)可能是中国法律文本现实命运的重要根源。理论部分还尝试性地增加了对“政府信息”作为公共财产的性质论证与功能分析,基本内容为:按照《条例》的定义,政府信息是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”就政府信息的财产属性来讲,它本质上属于公共财产,来源于政府的公务活动过程,是政府与公众关系互动的产物,公众直接参加了这一过程的信息创造活动,公众对于政府信息具有原始的所有权。就政府信息的社会功能来讲,它的公共财产属性决定了它在使用上的公共性,具体而言存在三种基本社会功能:一是“废料”再利用,由于利益立场和使用状况的差别,政府信息对于政府和公众在具体价值上往往存在较大差别,政府不能简单地替代公众来判断相关信息的价值,政府的信息废料往往可能是公众的信息富矿,因此政府应善尽信息公开之义务,已达到政府信息社会价值的最大化;二是信息公开作为公众监督和公众参与的前提;三是具体的生活性服务。政府信息公开既是公众对政府信息的原始所有权的实现,也是政府信息作为公共财产的公众使用目的的实现。
     
        实践部分,项目成员主要是对“信息公开诉讼第一案——黄由俭”案涉及的政府内部文件的公开问题提供了法律解释和法理原则两个角度的分析,结果引起了参与讲座的政府官员的浓厚兴趣和讨论热情,这个问题也成为会场交流的一个核心问题。关于政府内部文件的公开问题,项目成员结合黄由俭案的基本思路为:黄由俭案中的改制调查报告只是行政调查的阶段性文件(供参考),性质上可以归入政府内部文件,这类文件如何应对公民的信息公开申请呢?《条例》中没有“政府内部文件”这样的法律概念,它是行政实践中广泛存在的一类文件,类似的法律术语也同时出现在一些地方针对《条例》制定的实施办法里面,如《无锡市依申请公开政府信息办法》(2007.5.1)第八条之第五、六项的规定(第五项:内部政府信息及政府内部公文;第六项:内部研究、讨论或审议过程中的信息)并将之归入免于公开的信息类型,唯一的例外是政府认为公布这些信息符合公共利益。无锡市规定的规范来源是《江苏省政府信息公开暂行办法》(2006.9.1)第5条第四项:“正在调查、讨论、处理过程中的 ”的政府信息。“政府内部文件”是一个类概念,其包括一系列行政过程中形成的文件类型,以内外之分作为公开与否的判别标准似乎有失武断。《条例》建立的法律原则是“以公开为原则,不公开为例外”,例外的信息类型的确定必须具有严格的法律程序,即依据《保密法》的程序。未经《保密法》的程序确定相关信息的密级和保密期,应推定该信息处于可公开的法律领域。这是《条例》与《保密法》的基本关系,也是确定具体的“政府内部文件”面对公民申请时是否应该公开的法律依据。政府信息公开和政府信息保密必须同时实现法治化,公民的政府信息权利才能得到有效保障。当然,地方政府的这一规定可能确实反映了行政实践的某些正当需要,比如某些重大行政决策的暂时性保密需要,以及行政作为一种公权力活动在开放程度上的有限性,但如果确有此种需要,相关行政部门也应该及时寻求加密的法律程序,而不应以“政府内部文件”简单地回应公众的信息申请。无锡市的地方立法将政府内部文件与行政执法特殊信息等同视之,但二者颇有差别。某些行政执法(如侦查)要求特殊的保密性以及对有关当事人的保护(如证人、重要线索人),这具有明显的公共利益,公民权利可以因为公共利益的正当需要而受到限制(这种限制的正当性仍然需要政府部门在最终的司法程序中举证证明)。如果政府内部文件同时属于行政执法特殊信息,可以获得免于公开的特权,这在WTO透明度原则及美国1966年《信息自由法》中有明确的规定。但“政府内部文件”以不公开为原则确实可能违背了《条例》的立法精神。为此,项目主讲人田飞龙建议:通过对法律弹性条款的再解释实施公民权利——无锡市的立法反映了政府的合理考虑,但可能因此被某些政府部门滥用,从而大大缩减《条例》的适用范围和效果,幸好无锡市立法同时设置了“法律弹性条款”——即所谓的政府内部文件可以因为公共利益的需要而公开,这就使得一部分政府内部文件仍然可以通过这一法律弹性条款成为可公开信息。我们的建议是,有关政府部门在适用这一实施办法时,对于“公共利益”的解释尽量宽松化,使得更多的政府内部文件能够进入公民信息权利的领域,这种宽松化的解释方向将符合《条例》的立法精神。基于此,项目成员还对该问题提出了更为根本的几点反思,与参加讲座的政府官员、专家及普通公民分享:
     
        更为根本的反思:
     
        →是否真正存在所谓的“内部政府信息”或“政府内部公文”?
     
        →将作为整体的“政府信息”人为割裂成“内部政府信息”和“外部政府信息”是否具有确实的科学基础?
     
        →行政实践的正当保密需要是否可以不通过行政机关垄断信息分类权并扩大不公开范围的方式,而是需求严格的加密法律程序的方式解决?
     
        →重要的是标准的确定性,即何种情况下政府内部文件/信息达到公开义务人认为的“公共利益标准”与“重大社会影响标准”?如果公民申请的内部文件只是作为学术研究之用,是否可以符合标准?
     
        →行政标准与司法标准:标准之争最终将不得不诉诸司法,通过司法过程首先审查行政立法的合法性(这一点在我国行政诉讼中尚未实现),其次审查有关行政标准(行政裁量规范)的合理性,最终以权威性的司法标准确立相关信息的公开标准,并指导行政实践。
     
        实践部分还重点分析了北大三教授申请高速公路收费信息公开案,补充并扩展了中心主任王锡锌教授关于该问题的若干重要观点。
     
        以上修改主要是针对无锡市政府的那场讲座。针对南通川姜镇政府,项目成员压缩了理论部分的阐释,增加了对政府信息公开与中国乡镇治理关系的阐述以及对实践案例的针对性分析。
     
        4、 有意义的讲座问答
     
        在暑期讲座中,有不少基层政府官员当面向我提问了一些很有意思的问题,从中我们可以看出基层政府官员对与《条例》有关的法律与政策问题的关注点:
     
        (1) 政府内部文件主要包括那些类型?以何种标准判断政府内部文件是否应该公开?
     
        简答:这个问题是政府信息公开实践中的最重要问题之一,我在上面根据政府信息公开的理论逻辑质疑了“政府内部文件”这一概念及其所依赖的分类法的科学性与有效性。我想这可能是一个严格的立法问题,我们的《条例》还需要提供更加细致的原则与标准以确立免于公开的政府信息类型与范围。至于目前的判断标准,应以是否寻求保密法程序并获得保密定级为主要标准。
     
        (2) 法院在政府信息公开中是一个怎样的角色?我们在行政实践中也希望尽快看到信息公开的司法判断标准,以作为我们工作的参考。
     
        简答:法院是《条例》所规定的公民信息权利的保护者,目前由于体制障碍和法院自身的准备不足,司法完全没有承担起《条例》实施的保障责任。但是我上面也提到了,巨大的权利救济需求存在着,有关司法解释很快会出来,法院最终将不得不承担起责任。明确了信息公开的司法判断标准,对于规范、修正和补充你们原先的行政判断标准确实很有帮助。
     
        (3) 政府的正当保密需求如何寻求保密法程序?
     
        简答:这个要根据《保密法》的相关规定办理。
     
        (4) 乡镇行政工作非常繁忙,效率要求很高,政府信息公开及其后续效应如果影响到我们行政工作的效率,怎么办?
     
        简答:基层行政之累有着体制性的原因,具体而言是中央与地方关系上的集权传统以及基层权力结构上政治与行政的高度混合,这将依赖于中国整体的政治体制改革而逐步得到改善。政府信息公开是行政民主化的先导,是基层治理的新的发展方向,从长远来看与行政效率并不矛盾,反而可能因为很好地进行了政府信息公开和公众参与,大大提高了决策的科学理性基础和后续执行上的可接受性。政府信息公开由于其民主性本质和程序性要求确实会增加一些行政决策成本,但却可以大大降低行政执行成本,尤其是可以大大降低因决策信息封闭与过程专断造成的与群众的利益冲突以及因此引发上访和群体性事件的可能性。我个人认为中国的行政成本在目前主要是执行成本,因此做好政府信息公开条例从长远来看对行政效率也是有利的、合算的。
     
        (5) 政府信息公开与政务公开、村务公开是什么关系?
     
        简答:关于政府信息公开与政务公开的关系问题,我想援引我们中心网站上一篇调查报告中的基本观点:“政府信息公开”与“政务公开”相比外延更宽广。根据笔者的理解,两种“公开”所要实现的目标有所不同,“政务公开”旨在让公众了解政府在做什么、怎么做,从而可以监督政府;而“政府信息公开”除了实现这一层目标以外,还负有为公众提供一般的信息服务,方便公众生活、选择投资策略、获取就业信息等职能。就如“条例”第一条所表达的:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”从地方政府已经做的信息公开工作来看,譬如,中山市小榄镇的政府信息网设有“认识小榄”、“政务公开”、“经济动态”、“便民服务”和“菊城风采”等栏目,很直观告诉我们“政务公开”的信息只是政府信息的一部分。当然必须强调,这部分内容是最核心的,或者说,“政府信息公开”最有意义的部分应该是其中的“政务信息”,也许可以这样说,政务公开仅与建立廉洁政府的理念联系在一起,而政府信息公开的理念已经前进了一步,体现的是建立开放的、服务型政府的理念。(来源:中国公众参与网,《政府信息公开条例“实施准备期”的调查与思考》)这已经将二者的联系与区别讲得很透了!
     
        至于政府信息公开与村务公开的关系,我们需要先来看看村务公开的政策基础与法律地位:村务公开的政策基础是中央[1998]9号文件以及[2004]17号文件,其法律地位主要反映在1998年修订的《村民委员会组织法》。村务公开是村民自治制度体系的重要基础,1998年的文件扭转了以直接民主为核心原则的村民自治走向“代议民主”的进程,恢复了村民自治的正确方向。村务公开的早期实践演绎了信息公开的民主化治理逻辑,这对政府信息公开的民主化方向具有重要启示。但是根据《条例》的规定我们必须明确:一、村委会不是政府信息公开的主体:政府信息公开义务主体限于行政机关、法律/法规授权组织和公共企事业单位,村委会是基层群众自治组织,在法律规定的有限范围内成为行政委托组织;二、《条例》规定的政府信息公开责任是专属性的,明确排除了有偿行政委托,因而对于法律规定的乡镇政府信息公开责任,乡镇政府不得委托村委会代办。但基于乡镇政府和村委会在乡镇治理中的近缘关系,乡镇政府的信息公开工作可以在必要范围内与村务公开工作相结合,村务公开系统向政府信息公开系统有限开放(法律依据:村委会对乡镇政府有法律上的配合义务)。
     
        (6) 政府信息公开和民主是什么关系?
     
        简答:政府信息公开是公众参与的基础性制度,相当于美国1966年的《信息自由法》,它在本质上属于行政民主的范畴,基本逻辑是:以政府信息公开带动后续的公众参与,以公众参与实现行政过程的有限民主化,使公民由传统行政过程的内在要素转化为行政过程的外在要素,从而提升政府行政的理性基础与可接受性。可见,政府信息公开成为了行政民主化改造的第一步。从理论上讲,这种行政民主化的思维已经超越了传统的“依法行政”思维,对症下药,以可接受的民主方式回应行政过程政治化带来的“民主赤字”问题。
     
        (7) 政府信息公开在全国其他地方的推行是否顺利?
     
        简答:这个不可一概而论,这与经济发展水平以及政治文化的开放性有关。但就全国而言,《条例》的实施情况并不令人满意。三个多月的实施,我们发现了以下非常经典的中国现象:政府部门普遍准备不足,信息制作和提供很不规范;将很多关键的政府信息归入“政府内部文件”而自行豁免公开;工作态度与方式粗暴,或者当场拒绝,或者超期答复;“信息不存在”、“信息未掌握”、“政府内参”、“影响社会稳定”、“过程中信息”等理由满天飞;基层政府仍以“招商引资”、“维护稳定”为要,条例贯彻不得要领;政府信息面临在农村公开的技术性难题;涉及政府信息公开的司法诉讼缺乏受理标准,法院无法承担责任,等等。这些中国现象的存在无疑使得条例的实施范围和效果打了很大的折扣。
     
        但是我想以下面的24个字勉励大家:“治理之苦,求诸民主;民主之新,在乎行政;行政之行,首务公开”。
     
        5、 小结
     
        从以上OGIPS实施个案来看,基层政府对于《条例》的认识和需求并没有达到法规所期待的理想水平。《条例》所追求的行政的“公开性”与“民主化”在根本意义上是对中国传统官民关系的结构性改造,试图在官民之间建构一种以法律为基础的理性平等关系,但这一关于行政的现代,甚至有些后现代的理论与制度逻辑,还很难被基层政府官员和普通老百姓所接受。笔者曾亲自询问江苏某镇的负责人关于三个月来《条例》在本镇的实施情况,他就坦言,除了按照上级的安排公布一些公共信息之外,没有收到一件公民信息申请,他还补充说明这可能是老百姓不习惯(不敢)轻易到镇政府来。所以,官民关系不平等的传统在中国基层还很盛行,这是《条例》在基层“打折扣”的重要原因。其次是行政任务的复杂化,我们看到暑期有奥运赛事,全国的基层政府几乎都动员起来“拦访”、“截访”,这必然打乱基层政府的日常工作,尤其是《条例》5月1日正式实施之后的推行工作。除此之外,招商引资还一直是政府各个部门(无论是否是经济部门)的重头戏,而暑期又是攻关时期。中国的基层政府是基本是“全能”的,以至于它实际上远不只是单纯的法律执行机关,而是综合治理机关。在这种情况下,《条例》在基层的实施就很成问题了——按照上级政府发给的信息公开清单简单制作信息公开目录,放在政府网站上了事。
     
        三、对《条例》基层实践缺陷的解释与修补
     
        再完美的制度逻辑也必须经过中国社会的接受过程,《条例》所承载的行政民主化理想也不例外。上面的暑期实践就可以说明这一点。再结合报纸、网络关于政府信息公开全国实施情况的报道,我们发现了以下非常经典的中国现象:政府部门普遍准备不足,信息制作和提供很不规范;将很多关键的政府信息归入“政府内部文件”而自行豁免公开;工作态度与方式粗暴,或者当场拒绝,或者超期答复;“信息不存在”、“信息未掌握”、“政府内参”、“影响社会稳定”、“过程中信息”等理由满天飞;基层政府仍以“招商引资”、“维护稳定”为要,条例贯彻不得要领;政府信息面临在农村公开的技术性难题;涉及政府信息公开的司法诉讼缺乏受理标准,法院无法承担保护责任,等等。这些中国现象的存在无疑使得条例的实施范围和效果打了很大的折扣。
     
        笔者试图根据自身的理论立场与实践观察对这一系列“中国现象”提出几点重要的解释,并对《条例》实施三个多月以来的实践性缺陷进行归纳。《条例》的实践性缺陷主要体现为:
     
        (1)政府普遍准备不足,不适应新的行政文化
     
        意识方面:传统的封闭型行政文化意识根深蒂固,对于《条例》所指向的开放结构的政府及其行政文化未能充分认识和理解;
     
        制度方面:按照传统的法律逐层实施的方式建章立制,但没有意识到《条例》对于行政系统的运行逻辑的根本性改变(信息公开和公众参与相连接,其根本逻辑在于行政系统的民主化调整,将公民由传统的行政过程的外在要素转变为内在要素,使公众知情并实质性参与重要的公共政策的制定过程,这是一种更加全面、深刻、完整的民主概念),因而在具体制度个案的处理上仍然显得保守与不合时宜,比如简单地以“信息不存在”、“属于内部信息”、“影响社会稳定”等搪塞推诿。
     
        (2)政府信息公开的诉讼遭遇“堰塞湖”现象,法院成为信息公开法律体系的“短腿部门”
     
        以黄由俭案为例,湖南省地方法院至今没有立案,郴州市中院答复称此案立案与否还需向最高人民法院请示。最高法院透露,已委托上海高院作调研,《政府信息公开条例》司法解释第一稿已经完成,具体内容还无法得知。
     
        这既显示出囿于体制原因法院不敢或不愿基于法律和公民权利而率先受理的部门心态,也显示出法院在一定程度上对公民权利保护的忽视(17个月的政府准备期也应该是司法准备期,有关司法解释早应出台)。
     
        司法在本质上不能拒绝裁判,也不能在开放社会中拒绝承担一定的公共政策功能。
     
        司法不作为造成的信息公开诉讼“堰塞湖”,唯一的出口只能是信访,而信访从来都是常态法律机制严重失效的标志。
     
        与政府的普遍准备不足相关的是,民间社会对该条例的实施体现出极大的推动热情,公众先于政府成为条例的忠实信徒与实践者。我们看到三个多月以来公民申请意识高涨,普通公民与律师学者协同行动。公民的申请行动体现出合法、理性、有序的特点,从普通公民(如黄由俭、陈育华)到律师学者(如严义明、郝劲松、北大三教授)从不同阶层立场协同推进制度实施,并维护自身德合法权益和法律的尊严。公民维权行动的兴起标志着中国公民社会的剧烈“胎动”,这是推动政府信息公开实践的最根本动力。素有“第四权力部门”之称的媒体实质性地支持了条例的实施和相关的公民行动。媒体参与,成为支持公民申请信息公开和展开与申请信息有关的公共政策问题讨论的重要平台。
     
        基于上述消极与积极两方面的因素,笔者在行文最后试图提供几点扼要的政策建议:
     
        (1) 进行政府培训,普及开放政府的理念、制度和技术。
     
        (2) 加强政府的文件档案意识与工作制度,将行政文件系统化与规范化建设设定为政府信息公开的前置责任,与职责有关的行政文件/信息不存在将作为失职理由纳入政府日常管理。
     
        (3) 加强政府信息公开的公民培训,使公民熟悉信息申请的法律程序与救济管道,保护公民申请中的积极责任、权利意识和法治观念。
     
        (4) 最高法院尽快完成有关法律与政策协调过程,及时出台有关政府信息公开的司法解释,支持公民行动和法律尊严。
     
        (5) 媒体更好地发挥舆论监督和引导深度化的公共政策讨论的功能。
     
        (6) 政府信息公开和公众参与相结合:仅有消极意义上的政府信息公开是不够的,开放政府的建设还必须向体系化的公众参与方向推进,并以规范化和富有理性意义的公众参与拉动政府信息公开的深度展开。
     
        (7) 补充建议:权威性学术机构可以此为契机设立“中国政府信息公开制度创新奖”,激励地方政府的信息公开制度创新。(类似俞可平的“中国地方政府创新奖”,只不过它是综合类的,而信息公开奖是专业类的)
     
        四、结语:从政府信息公开出发
     
        笔者今年暑假曾以北京大学公众参与研究与支持中心助理研究员的身份赴江苏的无锡、南通等地做关于《条例》的培训与讲座。在与基层政府官员的接触过程中,我深深地感受到基层行政之累(越在基层,行政与政治的界限越不清晰,行政任务也越发繁重,比如暑期招商引资攻关、为了奥运的“截访”工作以及催收农村合作医疗保险费——合作医疗参保率是政府农村工作和政府政绩的重要指标,等等)以及基层行政过程公开性与民主性的缺乏。最要害的还不是具体制度问题,而是支配基层行政的传统文化,这种文化不断地生产着权力本位的观念,制造着政府与民众之间的陌生与隔离。为此,笔者在一个基层乡镇讲演的结尾曾寄语在场的政府官员——“治理之苦,求诸民主;民主之新,在乎行政;行政之行,首务公开”。
     
        笔者相信上至中央政府,下至最基层,《条例》所提供和开启的行政民主化道路是一种政府治理的新思维。尽管还存在这样那样的问题,但笔者是怀着一种专业上的乐观精神做出了相应的诊断和建议,笔者相信《条例》所寄托的行政民主理想将最终从“民心”扩展至“官心”,从而推动中国公共行政文化观念与制度模式的转变,建构一种可称之为良善的公共行政生活。
     
        好吧,让我们从这里出发,从政府信息公开出发!
     
        (本文系第四届全国公法学博士生论坛优秀论文,后发表于《研究生法学》2009年第4期)


    【作者简介】田飞龙,系北京大学法学院宪法与行政专业博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

    【注释】
    作者系北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生, 北京大学公众参与研究与支持中心研究员。本文的写作及实践活动得到北京大学公众参与研究与支持中心的资助,在此特表感谢。
    保密原则是革命文化规范的重要构成,在革命及后革命初期对于保障革命胜利和政权巩固起到了历史性的作用,但随着改革开放的深入发展,特别是阶级斗争的式微与公民社会的初建,保密原则已经不能适应政治社会发展的需求,因而必须在制度上加以调整。《条例》是这种制度性调整的最集中体现。
    关于该原则的基本含义与历史发展,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社&高等教育出版社2007第3版,第73—75页。
    关于WTO透明度原则及其发展,参见张潇剑:“WTO透明度原则研究”,载《北京大学法学院郑州五四学术研讨会论文集》(2008),北京大学法学院图书馆馆藏;以及William B.T. Mock, An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency: A Tool for Rational Development, 18 Dick.J.Int’1L.293, 295(2000).
    有关报道及评论参见“四川汶川地震信息公开保障社会稳定”,http://news.sina.com.cn/c/2008-05-14/143215537701.shtml;池墨:“从汶川地震看政府信息公开”,中国网http://www.china.com.cn/review/txt/2008-05/13/content_15180663.htm?from=814e.com;以及杨鹏:“期待汶川地震成为信息开放典范,让老百姓更加从容”,载《华商报》2008年5月27日。
    有人形象地比喻为“真相(信息)与谣言赛跑”。
    参见郭爱娣:“北大教授申请公开机场高速收费”,载《京华时报》2008年6月4日。
    参见高铁军:“政府信息公开条例实施 公民信息公开申请起热潮”,载《中国新闻周刊》2008年5月20日。
    在条例实施以后的公民申请案中已经出现了新制度实施的尴尬,参见“相关部门拒绝公开,政府信息公开条例‘卡壳’”,载《河南商报》2008年6月12日。
    如不断出现公共事件的安徽阜阳的一个新例:2008年3月28日,安徽阜阳一名儿童死于手足口病,虽然市人民医院在当天就已经将死亡情况通报给当地卫生局,但直到4周之后,官方才正式公布疫情。此时,疾病已经夺走20个幼小的生命。尽管事发时《政府信息公开条例》尚未实施,但从条例通过之日前计算,准备时间已经用去14个月,阜阳地方政府在信息公开方面既然“一如既往”。阜阳在中国广大的地方行政区域中具有一定的代表性,旧有的行政习惯和行政思维是对条例实施的重要挑战。
    长期从事行政过程公众参与理论研究与实践推动的王锡锌教授建构了自己的关于有效公众参与的制度体系,其中政府信息公开处于基础性制度的地位,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第69—70页。
    对中国“依法行政”逻辑的批评与发展,参见王锡锌:“依法行政的合法化逻辑及其现实情境”,载《中国法学》2008年第5期。
    关于行政法发展中出现的“民主赤字”现象的分析,参见小阿尔弗莱德·阿曼:“全球化、民主与新行政法”,刘轶译,载《北大法律评论》(2004),第6卷第1辑。
    关于协商民主借助共和民主复兴的基本情况与制度影响,参见何包钢:《协商民主:理论、方法和实践》,中国社会科学出版社2008年版。
    关于这两部法律的基本内容与制度意义参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年第2版的相关章节。


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