田飞龙的个人空间

从村民自治领域的权利救济看统一公法学知识生产的必要性
发布时间:2009/11/20 9:44:16 作者:田飞龙 点击率[1040] 评论[0]

    【出处】本文原载《美中法律评论》2009年第10期

    【中文摘要】村民自治是中国本土政治法律实践的重要成果,但该领域大量的权利救济却很难进入国家正式的司法程序之中。“有权利无救济”的根源在于部门公法学知识生产的分散性,这导致对村民自治权的法律性质的判断以及村民自治内外权利救济缺乏有效的理论和制度供给。“统一公法学”提供了一种整体化的知识生产模式,针对村民自治领域的权利救济需求发展出“社会公权力”理论和“统一公法诉讼”理论。这种整体化的知识生产明显优越于原来的分散化的知识生产,对于最大化提供公法领域权利救济机制并表达中国自身公法文明具有积极的理论和制度意义。

    【中文关键字】村民自治权;行政诉讼;统一公法学;分散化的知识生产;整体化的知识生产

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2009年


      一、案例与问题
     
      中国村民自治来源于人民公社体制的历史性失败和社会主义民主的朴素原理,以村民直接民主原则为核心,以农村公共治理为基本任务,展开农村政治社会新秩序的现代建构。村民自治因其植根本土、规模最小、相对脱离国家政权体制等原因,历经二十余年的发展,在经济文化相对落后的条件下,呈现出相对于城市民主的成熟气质和制度效用,尽管其后续发展受到“代议式”的国家民主思维的干扰和影响。村民自治是中国探索普遍化的社会自治的正式起点,因而具有重要的政治意义。但村民自治的制度实践同样带来了一系列重要的法律问题,这些问题直接影响到村民自治的治理绩效与制度前景。村民自治的法律问题有很多方面,我们这里以村民自治权为核心,讨论其外部关系上的权利保护和内部关系上的侵权规制问题。我们的理论关注来源于对现实案例的观察与提炼:
     
      案例1:王某诉某镇政府停职决定案:原告王某于2001年在某村村民委员会换届选举中当选为该村村民委员会主任。同年5月,王某所在镇的镇政府对其颁发了《任职证书》。2002年该镇政府接到群众反映王某在任职期间有违法盗伐林木、侵占公款等行为,遂于2002年7月向某村派驻工作组,对群众反映的情况进行调查。7月24日,工作组将调查结果公布于众。8月22日,镇政府召开该村全体党员、社员代表、村干部大会,宣布停止王某村委会主任工作,停发工资。王某不服诉至法院,法院以所侵犯的权益为民主自治权利,不属于行政诉讼受案范围为由,裁定驳回起诉。
     
      案例2:孔家营村村规侵权案:1998年,内蒙古呼和浩特市孔家营村因发电厂扩建而被征用土地246981平方米,获得各类补偿3469.76万元。村委会制定补偿费发放办法,其中规定迁入该村不满30年的“新村民”不能获得利益分配。该办法涉及到25户的财产权益,引起后者的申诉和上访。1999年2月9日,郊区信访办和西菜园乡政府联合做出“关于孔家营村部分村民上访问题的处理意见”,提出对新村民给予“80%”的分配方案。该村委会以自治事务为由,拒不执行政府意见。1999年4月15日,89名原告推选代表向呼和浩特市中院提起民事诉讼,法院以村委会与村民之间不属于平等主体为由,裁定驳回起诉。
     
      这两个案例在村民自治领域比较典型,也比较普遍。案例1反映的是乡镇行政权与村民自治权的关系问题,即村民自治权的外部关系问题,这时的村民自治权具有“权利”的面向。王某是合法选出的村委会主任,即使其存在违法行为,也应该通过同样属于村民自治范畴的法定罢免程序进行罢免,并由司法机关追究相应的法律责任。但镇政府并没有按照这样的程序,而是依赖传统的工作方法直接宣布停职。法院以民主自治权利不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉,表面上反映了基层法院的保守态度,深层次上确体现出作为部门公法学的宪法学与行政法学对村民自治权的性质与可诉性缺乏本质性把握。中国的宪法学囿于人民代表大会体制无法直接导引出“违宪审查”,而行政法学受本学科知识的局限,对于国家权力之外的权力现象难以准确把握,只好以受案范围的简单化理由回避实质问题。案例2反映的是村民自治权的侵权规制问题,即村民自治权的内部关系问题,这时的村民自治权具有“权力”的面向。村委会通过村规剥夺部分村民的财产权利,这是非常严重的侵权问题,但民事诉讼无法接纳该类案件——因为村委会与村民之间确实不是平等主体关系。即使将该案件诉诸行政诉讼也不可行,因为村委会在自治事项上不属于行政法意义上的行政主体,不是适格被告。刑事诉讼更扯不上。村规侵权问题无法被放置入貌似自恰、成熟的国家司法系统中,显示出部门公法/部门法学理论的分散性及其弊端。我们看到,由于村民自治在法律上切开了国家与社会的明确边界,但缺乏普遍性的地方民主的传统与制度支撑,乡镇国家权力(主要是行政权)对村民自治的干预方式和干预力度仍然得到惯性的维持,法律上的“指导权”并没有转化为农村政治生活的现实经验;另一方面,村民自治权作为有别于国家权力的基层自治权力,其行使不可避免地会产生对村民的基本的人身权/财产权的侵犯,但主要以传统国家权力为预设的司法机制又很难提供及时、恰当的法律救济。更关键的是,对于村民自治权的权利/权力的二重性,现有部门公法学都难以提出合理的理论解释。诉讼的困难根源于部门公法研究传统上的分散性,这种分散性直接导致了司法救济程序的分散性,从而造成村民自治无法“法治化”的窘境。
     
      村民自治权在根本上是一种公权力,我们需要从部门公法的分散性视角超脱出来,回到真正的“公法”视角。我们需要在理论上确信:一切权力现象在本质上都是公法现象,一切契约现象在本质上都是私法现象。这样我们就进入了“统一公法学”的视角。“统一公法学”是以袁曙宏教授为代表的一批行政法学者基于对部门公法分散性的知识生产无法满足日趋整体化的公法实践现象的不满,提出建构一种中观层次的、界于法学和部门公法之间的、具有公法学总论性质的法学学科。该学术命题自2003年正式提出以来,循着“理念—理论—制度—实践”的逻辑层次渐次展开,日益显示出理论意识的前瞻性和制度关怀的现实性。最关键的是,该学术进路最近又取得了制度层面的系统化成果,这无疑对于我们基于案例立场的公法学思考提供了一种更加直接的理论知识。 下文的分析将表明,在涉及村民自治领域权利救济的三个基本问题上,“统一公法学”的知识生产相对优越于部门公法分散化的知识生产:(1)村民自治权的法律性质到底是什么?;(2)村民自治权作为“权利”形态受到国家权力侵犯时如何获得司法救济?(3)村民自治权作为“权力”形态侵犯村民基本的人身权和财产权时如何加以法律规制?我们将会看到,这种整体化的公法知识生产可以为公法制度思考和司法实践提供开放性的运作空间,有利于权利救济需求的最大化满足。
     
      二、部门公法学进路的分散性及其缺陷
     
      案例1和案例2中权利救济的无效性根源于部门公法对“村民自治”这样的新事物的不适应性。部门公法学一般并不将“村民自治权”作为权力现象来对待,这种理论态度直接影响到了司法机关的认知,如案例1中,法院就认为镇政府对王某的停职决定侵犯的是“民主自治权利”,案例2中法院尽管否认了村委会与村民之间的平等关系,但并没有直接说明二者之间的关系性质。由于在“国家法”的传统视野中“村民自治”还仅仅只是一种权利,其复杂的法律性质、规范构成及其救济程序在现有的部门公法理论上就很难说清楚。部门公法学对“村民自治权”的法律性质、外部关系上的权利保护及内部关系上的侵权规制问题的回答很难为村民自治领域的权利救济提供合理化的学理解说和制度框架。部门公法学在这个问题上显示出知识生产的分散性缺陷,无法满足该领域丰富发展的权利救济需求。下面我们将就由案例1和案例2导引出的“村民自治权”的法律性质、外部关系上的权利保护以及内部关系上的侵权规制三个基本问题,展示一下部门公法学分散化的知识生产的具体状况与成效。关于“村民自治权”的法律性质问题和外部关系上的权利保护问题,主要涉及宪法学、行政法学(含行政诉讼法学)。关于“村民自治权”内部关系上的侵权规制问题,主要涉及宪法学、行政法学(含行政诉讼法学)以及民事诉讼法学。
     
      (一)村民自治权的法律性质:民主自治权利
     
      部门公法学(这里主要是宪法学和行政法学)对村民自治的法学研究比较薄弱,主要是因为村民自治并非部门公法学研究的主要对象,具有某种边缘性。部门公法学惯常处理的是国家权力场景,无论是实体法还是程序法都体现出这一特点。具体到村民自治权法律性质问题(亦即村民自治主体的性质问题)上,部门公法学的最终回答是“民主自治权利”。
     
      从宪法学上来看,我们循着释义学的路径观察。1982年宪法规定村委会是基层群众性自治组织,关于村委会组织的1988年试行法和1998年正式法都规定了村委会的“民主选举、民主管理、民主决策、民主监督”四大基本原则。《村民委员会组织法》是自治法,而非政权组织法。该法尽管可能被解读为“宪法性法律”而具有相当尊崇的地位,但是就宪法的基本内容来看,该法似乎只能被归入作为现代宪法二元构成(政体条款+权利条款)中的“权利”部分,而不能被归入“政体”部分,因其不具有政体构成的意义。所以,在宪法学上对该法的正确定位就应该是:关于村民自治权的基本法,关于村民自治的国家指导法。村民自治权在宪法学语境中不具有“权力”意义,法院将其理解为“民主自治权利”似乎并无不妥。
     
      从行政法学上来看,主要的问题是村民自治权主体是否可以视作行政主体。既然宪法学上已经排除了村民自治权作为国家权力的可能性,行政法作为“动态的宪法”,在理论认知上也难以超越这一点。根据我们的行政法学的一般理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权组织。村民自治权主体显然不是行政机关,但是否可以作为法律、法规授权组织呢?也不行,一个重要的区别就是:法律、法规授权组织所行使的仍然是国家权力的某种职能,而村民自治权主体依据《村民委员会组织法》所行使的不是国家权力的任何职能,而是自治职能。所以案例2中,原告若提起行政诉讼,在现有理论上也是困难的。行政法学的行政主体理论无法突破国家行政权的规范限制,无法接纳村民自治权。在村民自治权的法律性质认知上,行政法学也只能得出与宪法学一样的结论:民主自治权利。
     
      由于宪法学和行政法学对“村民自治权”的认识上囿于单一的“国家法”视角而缺失了重要的“权力”面向,这导致认识上的非常严重的片面性。这种片面认知,以及我国缺乏违宪审查制度的现实,导致村民自治中的权利救济很容易被法院以非常简单的理由所拒绝——比如权益不属于受案范围,比如主体不合格等。面对活生生的村民自治权以及活生生的内外权利救济需求,宪法学和行政法学在制度伦理上应该提供学理解说和保护机制,但分散化的知识生产导致了国家司法保护的消遁——由于理论的残缺和制度安排的不足,这种司法消遁又经常具有宪法学和行政法学所提供的“充足”理由,因而很难被制度化地追究法律责任(如不可能被作为错案追究)。
     
      (二)村民自治权的外部关系:领导还是指导?
     
      法律条文上和宪法学上都认为,国家权力与村民自治权之间是一种指导关系,但从案例1中镇政府的工作方法与工作程序来看,事实上存在的却是“领导”关系。有学者分析认为,这种事实上的“领导”关系与农村税费改革之前行政任务的体制性压力有关,而随着这种体制性压力的消解,指导关系可能得到有限恢复。 确实,如果国家权力只具有指导作用,而无任何领导权威或强制手段,村民自治可能异化为“独立王国”。案例2中村委会以自治权为由拒绝纠正违法的村规,就是显例。就面向农村的行政任务而言,国家计划生育、相关税费征缴、道路交通建设、城市化等,如果不能保证村委会“配合义务”的有效落实,而是遭遇“村民自治权”的集体抵抗,国家的现代化建设可能会受到负面影响。 但合理性不能替代合法性,这不仅仅因为国家权力对村民自治权常常采取“非法”的干预手段,且存在过度、滥用现象,而且因为保障“村民自治权”对于促进农村的现代化也具有积极的政治意义。在农业税废除、计划生育执法相对缓和以及农民政治法律意识更加强烈的今天,“指导关系”的修复便成为一项重要的政治法律工作。就公法学的作为而言,主要是提供对村民自治权的法律保护。
     
      首先,我们不得不排除宪法诉讼,这是由我国的政治体制决定的。案例1中法官提出的意见就包括,村民自治权作为“民主自治权利”不能进入诉讼,只能寻求人大体制的保护。 可是中国基层人大,特别是乡镇人大的建设远比法院薄弱,而且也不适于担任日常的权利救济任务——非专职化和法律素养的相对欠缺都决定了现阶段基层人大即使在制度上正当,在实际能力上也不可能为村民自治权提供日常化的权利保护。
     
      其次,行政诉讼在村民自治外部关系上的作为也是有限的。2007年4月,公民熊伟曾依据最高人民法院的司法解释工作规定向后者提出就乡镇行政权侵犯村民自治权是否纳入行政诉讼受案范围作出司法解释的公民建议书,被最高院采纳,但相关司法解释一直没有出台。没有统一的司法解释,基层法院面对“行政主导”的现实和部门公法学提供的简单化理由,轻松地逃避了司法保护的责任。这种司法消遁实际上成为了基层群体性事件频发的一种助推器。《公务员法》也不可能为村民自治组织的任职人员提供任何保护,因为他们根本就不属于“国家公务员”序列。
     
      由于宪法学和行政法学没有认真对待“村民自治权”的公权力性质,行政诉讼法理论囿于部门公法局限也不能提供一种包容性的“公法诉讼”概念,加之中国司法系统的自觉逃遁,村民自治权的司法保护终成泡影。这一现象的直接后果不仅大大挫伤了颇具活力的村民自治,而且助推了基层信访和群体性事件的激增。这是制度的悲哀,也是理论的悲哀。在基层法院法官运用我们的宪法学和行政法学的传统知识产品轻松地拒绝提供权利救济时,部门公法理论的尊严实际上已经当然无存——因为制度实践最终否定了制度的初始伦理(有权利必有救济)。
     
      (三)村民自治权的内部关系:平等还是不平等?
     
      如案例2所示,村民自治权在外部可能呈现出“权利”面向上的弱者姿态,可能无处寻找法律的保护机制,但在内部关系上,村民自治权尽管没有国家强制力的直接支持,但基于乡土传统力量和村民自治的多数人机制仍然可以呈现出“权力”的完整面目——与国家权力相比,它只是更少受到制约而已。村民自治权的侵权规制便成为该领域权利救济的一个重点。除了案例2中涉及的土地补偿款分配之外,部分地区的“外嫁女案”也存在类似的权利救济需求。然而,现有的部门公法理论、诉讼法学理论却很难为这类案件提供法律救济机制。
     
      问题的核心是,《村民委员会组织法》所建构的“村委会—村民”之间到底是一种怎样的法律关系?案例2表明,法院明确否认了二者之间的关系属于平等关系,因而排除了民事诉讼和民法调整的可能性。法院的判决从消极意义上承认了二者关系中的不平等性/权力性。但基于上面的分析,宪法学与行政法学一般都不将村民自治权视为一种公权力,而是作为“民主自治权利”看待,从而导致对“村民自治权”的“权力”面向缺乏认知。这相当于从正面否认了“村委会—村民”关系的权力性质。这种认知源于国家法制重视村民自治的外部关系,不重视村民自治的内部关系的逻辑裂隙。部分研究者也认识到了这种裂隙,通过对行政主体理论的反思,提出从“公共职能”角度论证一种确定行政诉讼被告的实质性标准,从而将村委会纳入行政诉讼被告范围——这实际上已经超越了行政诉讼法学的传统视野,对行政诉讼做出了重大修正,甚至较早地带上了某些“统一公法学”的意味,但始终未能脱离“行政诉讼法学”这一部门法视野。但我们也许可以寻找底线的共识:村委会与村民之间确实不是民法上的平等关系,也不是经济法上“事实性”的不平等关系。更进一步追问:这种关系到底是一种怎样的法律关系?这个问题非常关键,因为这涉及到相关主体间争议归属何种诉讼类型的问题,涉及到具体的权利救济可否实现的问题。对此根本问题,部门公法囿于知识局限,难以做出正面回答。
     
      (四)小结
     
      笔者从村民自治领域权利救济的三个基础性问题出发,调用部门公法理论进行分析,简要展示了部门公法学在处理此类问题上的知识生产状况。我们发现,部门公法学对处于国家权力体系之外的权力现象——村民自治权——缺乏有效的理论视野和分析工具,惯常性地关注外部的“权利”面向,相对忽视内部的“权力”面向,在村民自治权的法律性质判断上呈现出片面性;在村民自治权的外部“权利”面向上,部门公法学分散化的知识生产导致不能提供一种包容性的“公法诉讼”概念,导致村民自治权本身的救济要么被迫寻求在中国语境下非常困难的宪法诉讼,要么只能靠近行政诉讼但又被“巧妙” 拒绝;在村民自治权的内在“权力”面向上,由于部门公法学缺乏对村民自治权“权力”性质的准确理解,导致民事诉讼和行政诉讼都很难接纳该类权利救济。
     
      总之,部门公法学在村民自治领域的权利救济问题上体现出知识生产的分散性,并进而导致权利无法救济的严重缺陷。更有甚者,部门公法学分散化的知识生产还为基层法院拒绝给予相关司法救济提供了貌似“自洽”的理论说辞。村民自治领域呼唤一种新的公法学分析视角,以便弥补该领域的理论和制度缺陷——“统一公法学”提供了这样一种可能。
     
      三、统一公法学的进路及其相对优越性
     
      村民自治领域的权利救济必须依赖于对村民自治权的法律性质、外部关系以及内部关系的科学认知,但部门公法学分散化的知识生产无法提供这一认知。公法学的分散化导致各部门公法之间分裂割据,知识生产越来越零散破碎,对日益整体化与复杂化的权利救济的负面影响越来越大。在此背景下,统一公法学得以产生。统一公法学最大的特点是研究视角的整体性,这样有利于打破知识分工细化带来的学科偏见,重新回到“公法”,重新从“公法”出发,在真正的“公法”(而非宪法、行政法、诉讼法等任何单一学科)意义上建立中观层次的公法学总论。统一公法学抓住了公法的核心分析范式“权力/权利”,无歧视地从实际的权力/权利现象和权力/权利规范出发,侧重展示不同公法知识/规范之间的联系性,概括共性公法特征和一般公法规律。 这实际上是一种对社会科学研究的整体主义方法论的回归,即重视整体及贡献于整体性的要素间联系,与赵汀阳所谓的“以天下观天下”的方法论存在同工之妙。这与部门公法学主导性的方法论——个体主义方法论——存在重要的差别。重新回到未被部门公法学分割与格式化的“公法”,这就寻找到了公法学理论的真实源头。
     
      基于对“统一公法学”的有限认知,笔者认为其知识生产的整体性有利于较为合理地解决本文所关心的村民自治领域的权利救济问题。本文的初步结论是:在统一公法学的视野中,村民自治权是一种社会公权力,而不仅仅是“民主自治权利”;在村民自治权的外部关系上,所谓“指导关系”表述的是国家公权力和社会公权力的权力间关系问题,这一关系的法律调整需要一种包容性的“公法诉讼”概念;在村民自治权的内部关系上,村委会和村民之间是一种自治权力关系,对村民自治权的侵权规制同样需要一种包容性的“公法诉讼”概念;统一公法学能够满足这些理论需求。
     
      (一)村民自治权:一种社会公权力
     
      村民自治的历史及其制度性特征表明了中国普遍化的社会自治的兴起。这表明了一种新的权力形式的生成。传统的部门公法理论,尤其是宪法学和行政法学理论,都是一种“国家法”理论,分享者“主权”逻辑。主权理论肇始于16世纪的法国政治思想家,“绝对性、最高性、不可转让性、不可分割性”成为其基本特点。主权理论后经霍布斯、格老秀斯等的发展,至卢梭系统化的“人民主权”理论的提出,贯穿了西方近代民族国家的发展历程,成为近代国家理论想象的概念支柱。卢梭的“人民主权”理论是一种非常纯粹的理论版本,尽管在后世遭遇实践上的失败,但就哲学层次和理论本身的精致性而言,后人无法企及。就主权理论的国家实践而言,是卢梭而非其它任何人终结了君主主权。法国大革命期间,西耶斯将“人民主权”转换为“国民主权”,使其更具实践性。以洛克和孟德斯鸠为基础的自由主义宪法学理论尽管运用政府理论替代了国家理论,但在宪法理论逻辑上无法否认人民主权。我们耳熟能详的“三权分立”,正当性基础即在于“人民主权”。由于实践的成功,自由主义宪法学理论宰制了19世纪之后的宪法学认知图式。在这一图式中,权力归于国家,国家之外即自由。所以,我们的宪法学理论对于村民自治权的定位就只能是“民主自治权利”。
     
      但主权与分权之间又存在一定的紧张。自治权就是纵向分权的一个结果。村民自治权比较特殊,它不是联邦制意义上的政府系统内分权,而是国家与社会的分权——因而它属于社会自治而不属于地方政府自治。但同样作为分权的产物,作为社会自治的村民自治也具有跟地方政府自治的类似性质。分权基于主权,但分权又通过具体的制度实践逐步修改了主权,使得主权成为可分的事物。主权的可分性也因此成为宪政多样性的根源。但是,就传统宪法学而言,主权整体性意识和国家法视角依旧根深蒂固。
     
      其实,随着世界范围内的全球化和社会自治的发展,权力被国家垄断的历史已经过去。尽管国家仍然在权力格局中占据主导,但国际治理和社会自治已经构成了一种有意义的权力形式与制度体系。北京大学的姜明安教授就将公权力分为国际公权力、国家公权力和社会共权力三种类型。 姜明安教授将该类研究置于“公法导论”的命题之下,实际上与“统一公法学”之间存在交叉关系。统一公法学者对于权力的观察同样采取了整体性的视角,如将全部权力现象分为立法权、司法权、行政权、执政权和社会公权力五种类型,并逐一进行了整体性的研究。 与三分法相比,五分法排除了国际公权力,将理论视野集中于国内法情景,其中对“执政权”的凸显体现了理论研究者的本土经验意识以及某种理论前瞻性——政党研究一般被政治社会学重视,在公法学上受到忽视,目前世界范围内对政党权力与宪法地位的重新认识使得这一分类法还可能具有发展性的普遍性。无论是三分法还是五分法都将社会公权力作为一种独立的公权力类型纳入公法学研究的范畴,推动着公法学超脱单纯的“国家法”视角,通过对“公权力”的现象性回归来重构公法学。这体现了典型的统一公法学的方法特征。
     
      村民自治权很容易被统一公法学解读为一种社会公权力。这一认识超越了宪法学和行政法学的分散化视角,以分权而非主权的立场肯定了国家之外的社会自治的权力性质。只有确定了村民自治权的社会公权力性质,我们才能够理解为何“指导关系”的表述是科学合理并应该获得制度保障的。村民自治权作为社会公权力的法律意义在于:在外部权利保护问题上,法律需要调整的是国家公权力和社会公权力的关系问题,这在本质上不属于行政诉讼,在无法寻求宪法诉讼的条件下,可以建立一种中观层次的、具有包容性的“公法诉讼”制度来提供救济;在内部侵权规制问题上,国家司法权力的介入需要以尊重自治权为前提,满足一定的司法介入的法律标准,以纠正村民自治内部的“多数人暴政”问题,这类诉讼也不宜归入既有三大诉讼(民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼)的任何一种,而应归入上述所谓的“公法诉讼”类型之中。
     
      (二)统一公法学的整体性产品:统一公法诉讼
     
      统一公法学在完成对村民自治权法律性质的科学认知——社会公权力——之后,就权利救济问题,可以形成自己的一整套新的理论,生产出具有包容性和整体性的产品。统一公法救济制度是统一公法学“制度化”的关键性成果之一,应用在村民自治领域的权利救济上,主要的产品输出即为:统一公法诉讼。
     
      中国的法律移植受大陆法系影响较大,尽管没有实行法院系统的多元化模式,但“一院多庭”的制度模式已经确定——这在实质意义上接近于大陆法系。中国法院体制的这一特点导致任何一种法律权利救济都必须首先寻找到具体的诉讼庭——亦即诉讼类型,否则或者被裁定不予受理,或者被裁定驳回起诉——前引案例1和2就是这样的情况。在诉讼救济方面,英美法系的普通法院模式具有特殊的优势(没有公、私法划分的困扰),尽管早期也受到令状制度的限制,但经过了衡平法的独立发展以及二者的合流之后,诉讼范围已经扩大至非常全面的程度。大陆法系的应对方式是因应法律体系内部结构的多元化不断增加法院类型,如增加社会法院、劳动法院等。在普通法治之外,英美还发展了违宪审查制度来承担“兜底性”的司法救济功能。尽管存在法系差别,但欧美通过“普通法治—宪政”的谱系发展与积极调整,其法治化水平达到非常高的程度。回到中国语境,我们看到:法院多元化改革受制于部门利益和政治体制,“宪法司法化”已成禁区,多庭化的发展远远滞后于现实的权利救济的需要,部门公法学分散化的研究成果无法为中国的司法体制提供新颖的诉讼类型理论。村民自治领域的权利救济受阻正是我国公法学理论滞后的重要表现。
     
      更具体的追问在于:单纯的行政诉讼/行政庭模式能否应对社会公权力兴起之后的权利救济需求?从我们的案例观察和分析来看,显然不行。在统一公法学看来,一种中观层次的、包容性的“公法诉讼”概念的建构恰当其时。如果我们超越部门公法学的知识樊篱,就不会刻意地通过对“行政诉讼”的增肥运动来解决越来越多的具有实质意义的公法诉讼需求。我们应该从“行政法”回归到“公法”,从公权力/权利的角度提出真正属于公法的、具有整体性和包容性的“公法诉讼”概念。在这一概念之下,统一公法学对权力的五分法就具有了更加现实的制度意义:立法权、司法权、行政权、执政权和社会公权力之间的关系在本质上属于公法关系,相互间的争议在具备法律可诉性的条件下应归入“公法诉讼”的程序之内;这五种权力与其相对人之间的争议也属于公法争议,也应归入“公法诉讼”的程序之内。在逻辑分类上,刑事诉讼也属于公法诉讼,但由于刑事诉讼已经自成体系且能够较好地解决本领域的权利救济问题,故可将刑事诉讼程序独立出这里的“公法诉讼”程序。宪法诉讼在逻辑上也属于公法诉讼,但中国的政治体制排除了这一点,故暂且不论。我们这里的“公法诉讼”主要包括行政诉讼、社会自治诉讼,并具有包容性和开放性,五种公权力类型之间因纠纷解决的法治化需求的上升而出现的司法需求可以释放到这一空间。基于此,笔者建议中国的司法体制在维持“一院制”的前提下,可以将现有的“行政庭”改为“公法庭”,开放受理包括村民自治权利救济在内的社会自治诉讼,促进社会自治的法治化。
     
      在整个村民自治领域的权利救济可以归入“统一公法诉讼”的理论框架的条件下,我们还应注意内外有别。在村民自治权的外部权利救济方面,法院的“公法庭”应建立“可审查性假定”,充分救济村民自治权,规范和引导国家公权力对村民自治权的指导关系。在村民自治权的内部侵权规制上,国家司法权则应保持谦抑。如果说外部权利救济主要是对村民自治权的一种法律保护的话,内部的侵权规制则是对自治民主的一种法律监督。这里我们可以联系美国宪法中的“内部政治制衡”理论,这一理论是通过宪法判例发展起来的、用以处理中央司法对地方民主过程进行司法审查的介入标准的一种司法理论,基本内容是:一般情况下,法院应尊重并信任地方民主过程能够自主运行并解决相关问题,但如果地方民主过程中出现了持续性的多数对少数的权利剥夺,且这种剥夺无法通过地方民主本身加以纠正,则司法介入就应被认为是正当其时。“公法诉讼”对村民自治的介入也应遵循这一规范性原则,尽量不打破自治民主的自主运行。但如果出现了像案例2所涉及的村规侵权而政府处理(指导)又无效的情况,自治民主已经无法自我纠正,村民的财产权益正受到确定性的不当剥夺时,司法必须及时介入。也有关注社会共同体规范治理的年轻学者提出了司法介入社会共同体治理过程的更加详细的司法标准,如张世泰博士认为应从以下六个方面确定司法介入的时机:权力的垄断性程度、规制手段的强制性、自我规制与国家权力的联系性、自我规制的公共性程度、所涉权利的重要性程度以及对组织外成员权利的影响大小。
     
      作为统一公法学的整体性产品,统一公法诉讼在思维品质和制度效用上都具有相当的优越性。但目前这一产品还处于理论阶段,如何现实化为具体的制度方案并贡献于中国的司法体制改革,尚需要统一公法学者长线作业,以更强的理论理由、更宽的实践基础和更优的制度方案在学术竞争和制度推进中占先。
     
      四、结语:公法学走向知识生产的整体化时代
     
      本文从村民自治领域的两个典型性案例切入,从村民自治的外部权利救济和内部侵权规制两个基本方面展示了部门公法学所生产的公法知识及以此为基础而建构的司法体制在法律救济方面的无能。这种无能根源于部门公法学知识生产的分散性。“有权利无救济”的实证状况表明了分散化的公法知识生产机制的危机。这种危机在村民自治领域不仅可能导致这一自治民主的异化与夭折,而且可能加剧基层的政治社会风险。权利救济与政治社会的和谐都要求一种整体化的公法知识生产机制。
     
      “统一公法学”以其整体性、反思性和建构性的综合优势,在村民自治领域的权利救济问题上生产出一系列新颖的公法知识,其要点在于:立足国内法情景的权力的五分法确认了社会公权力的独立地位,明确了村民自治权的社会公权力性质;国家公权力对村民自治权的指导关系在本质上是一种权力间的公法关系,应受公法调整;村民自治权内部的村委会与村民个体之间的关系是一种自治权力关系,本质上也属于公法关系;村民自治领域内外两方面的权利救济都不能被简单化地归入“行政诉讼”的程序之内,而应根据社会公权力普遍兴起的时代背景,回到整体性的“公法规范”情景中建构一种中观层次的、包容性的“公法诉讼”的概念与制度体系;统一公法诉讼的实践与制度需求呼唤在中国现行司法体制下将“行政庭”改为“公法庭”,在理性排除刑事诉讼和宪法诉讼的条件下,开放性地容纳行政诉讼、社会自治诉讼及其他日益释放和成形的公法诉讼;基于村民自治领域权利救济的统一公法学的知识生产具有公法学上的普适性和可扩展性,这表明“统一公法学”的整体化知识生产需要在“理念—理论—制度—实践”诸环节之间不断进行观察、检验、建构、调整等具有往复性质的知识活动。
     
      “统一公法学”开启了公法的方法论、认识论和知识生产论的新颖模式,使得公法学的知识生产进入一个“整体化”的时代。这不仅有利于克服“移植型”法学学术所导致的部门法学间的知识阻隔,还有利于在一个更高的层次综合看待中国本土的政治法律实践,通过统一公法学者的往复性知识活动将其表达为中国的公法文明。立意高远而又能俯身实践,这种整体化的知识生产机制切中了社会科学知识生产的社会性,因而具有可持续的、更加真实有效的发展前景。


    【作者简介】田飞龙,北京大学法学院博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。

    【注释】
    关于村民自治的历史,参见罗平汉:《村民自治史》,福建人民出版社2006年版。
    对该影响的分析、诊断与政策建议,参见田飞龙:“参与式民主和中国村民自治”,载姜明安主编:《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版。
    村民自治之前的民族区域自治和之后的特别行政区自治都是一种特别自治制度,不具有普遍性,而与村民自治类似的居民自治要晚于前者。
    案例来源:北京市高级人民法院行政审判庭 编:《北京行政诉讼案例研究》(第三卷),中国检察出版社2005年版,第387—388页。
    案件来源:“村规能剥夺村民的权利吗?”,载《中国青年报》1999年8月4日。
    从解释论角度否认中国宪法“司法化”的一种比较深入和集中的论证,参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版。
    行政契约不过是公法活动中对私法手段的一种借用,并不改变整体公法过程的权力性质,即使是行政契约内部也体现了行政主体一方的优越性,这正是根源于该过程的权力性质。
    “统一公法学”作为一种新型学术现象,其产生的标志为袁曙宏:“论建立统一的公法学”,载《中国法学》2003年第5期。
    参见袁曙宏等:《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版。
    参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》,载《中国社会科学》2008年第1期。
    现代化建设也可能具有宪法上的根本法价值,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法和高级法
    ”,载《中外法学》2008年第4期。
    北京市高级人民法院行政审判庭 编:《北京行政诉讼案例研究》(第三卷),中国检察出版社2005年版,第390页。
    参见“熊伟关于村委会成员自治权利司法救济的公民建议书”,载飞宇网http://www.feiyu.com.cn/html/26/wangbanews68426.html,2009年6月11日访问。
    关于“外嫁女”案件中财产权方面的深入分析,参见陈端洪:“排他性与他者化:中国农村‘外嫁女’案件的财产权分析”,载陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版。
    参见章永乐、杨旭:“村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第5卷),法律出版社2002年版。
    经济法上尽管存在很多倾向性的权利义务配置,但法律主体仍然存在形式上的平等关系,作为逻辑前提的不平等关系之具有“事实性”地位,而不具有法律地位,这与“村委会—村民”关系显然不同。
    参见袁曙宏:“论建立统一的公法学”,载《中国法学》2003年第5期;以及袁曙宏、宋攻德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(上卷),中国人民大学出版社2005年版。
    关于整体主义方法论,参见杜克海姆(Emile Durkheim):《社会学方法的规则》,胡伟译,华夏出版社1999年版。
    知识的创新必须在方法上有所突破,在此意义上,“统一公法学”的理论旨趣就如同要建立一种公法学的“天下体系”,对比参照赵汀阳:《天下体系:世界制度哲学导论》,江苏教育出版社2005年版以及《换世界研究:作为第一哲学的政治哲学》,中国人民大学出版社2009年版。
    参见让·博丹:《主权论》,李卫海、钱俊文译,北京大学出版社2008年版。
    参见卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订2版。
    参见西耶斯:《论特权,第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版。
    参见姜明安:“公法学研究的基本问题探析”,载袁曙宏等:“公法学的分散与统一”,北京大学出版社2007年版,第195—197页。
    参见袁曙宏等:《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版,第37—43页。
    从统一公法学角度对现代公法救济机制的系统化整合,可参见韩春晖:《现代公法救济机制的整合:以统一公法学为研究进路》,北京大学出版社2009年版。
    这与现代医院的科室划分有几分相似。
    关于美国宪法中“内部政治制衡”理论的判例背景、理论基础及其实践运用,参见张千帆:《西方宪政体系(上册·美国宪法)》,中国政法大学出版社2004年第2版,第192—193页。
    参见张世泰:“通过社会共同体规范的治理”,北京大学法学院2009届博士学位论文。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(1040)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码