田飞龙的个人空间

主权概念引入中国宪法学的几个问题——在北航法学沙龙上的发言
发布时间:2008/10/20 10:15:00 作者:田飞龙 点击率[1354] 评论[0]

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2008年


    〔背景:国内公法学,尤其是宪法学在2000年之后基本上循着自由规范主义的道路建构学术体系,主权概念被后主权理论及人权话语“挤入”国际法空间,至少在学术上逐步丧失了在建构中国内部宪政秩序中的规范性地位。但是,中国民族国家建构的未完成性、直接的统一问题以及作为政治事实存在的独特主权结构又时刻刺激着中国宪法学的学术神经。宪法学中冷淡处理主权话语可以是一种建构日常法治与宪政的策略性思维,但却不幸地造成中国一些重要的宪法问题被非问题化,并进而抑制了中国宪法学的创新空间。不过,在这一背景下,中国宪法学在自由规范主义主导之下,仍然出现了坚持以主权概念及其理论方法切入中国法政结构问题的研究进路,其学术性代表如北大的陈端洪(主要作品是《宪治与主权》以及《论宪法作为国家的根本法与高级法》),翟小波虽以“公议民主”的面目出现,但其实质是为了论证“代议机关至上的人民宪政”——属于一种主权性论证(将宪法的理想型想象由美国移向英国),自由主义背景的高全喜则在政治思想史的意义上支持主权概念进入中国宪法学领域。这对于大致赞同“宪法司法化”的中国主流宪法学无疑是一种变异和挑战,但我以为很有学术价值——这标志着中国宪法学新保守主义的兴起。中国问题的复杂性必然造成宪法问题意识与方法论的歧异,因而我乐见中国宪法研究的分歧和流派化以及流派间理性对话所可能带来的中国宪法学术的繁荣。今天下午有幸受邀参加北航法学沙龙,主题是“博丹《主权论》:翻译、评论及其他”,受益颇深,但因为自身缺乏深刻的学术经历与翻译实践,故只能有以下几点初步的关于主权概念引入中国宪法学的意见。〕 

      非常感谢主办方的邀请,这是我第一次在有“座牌”的情况下发言,所以刚坐定的时候很有些紧张,因为在座的其他人基本上都是博士后、后博士和教授。由于刚上博士,缺乏深刻的学术经历与翻译实践,因而对于博丹《主权论》的思想史地位的具体脉络以及翻译中的技术问题很难有发言权。然而我们今天讨论博丹,特别是北大出版社酝酿出版《主权论》的汉译本,一定是因为其与中国问题的相关性。中国的宪法学者(生)必须就中国问题发言,因此我准备谈谈关于主权概念引入中国宪法学的几个问题。 

      (1)“主权”概念引入中国宪法学的政治风险 

      任何概念都具有历史性。博丹提出主权概念的历史背景是16世纪深陷宗教战争之中的法国,博丹渴望通过世俗王权的强大建构结束纷争,提供国家最基本的政治秩序。在博丹的时代,天主教和胡格诺新教的政治权威与动员能力可能比巴黎的王权还强大,因而博丹极力推崇世俗主权,赋予其绝对性、永久性和最高性。从对抗教权和建立近代民族国家的意义上,主权概念如何强调也不为过。尽管如此,博丹在《主权论》中仍然为主权者设定了重要的限制原则,如主权者受制于神法或自然法,主权者受正当承诺和公平契约的限制。博丹的主权体系有神学系统的抑制,其任意性可以得到重要的克服。也就是说,主权进入法国政治生活,但法国内置了对付主权的神学系统——与上帝和自然法相联系,作为抑制“主权怪兽”的“符咒”。 

      我的问题是,主权概念进入中国宪法学并参与中国政治秩序建构,其“符咒”何在?主权可以引进,但依赖于神学背景的神法系统或自然法系统却很难引进,我们可能是在做一种只引进“魔鬼”却引不进“符咒”的工作。这是重谈中国宪法的主权主题的可能风险。 

      历史地看,主权也主要被近代中国用于谋求民族独立和领土回归,其对外的国际法功能得到较为充分的发挥,但在对内秩序上却可能妨碍民主秩序的生成和政治的现代进化。这也可能是主权在国内宪法学中备受冷漠和诅咒的重要原因。然而主权概念对于我们时代又非常有用,一些重要的宪法学问题,如国家统一的规范结构问题、中央与地方关系中的底限主权问题、党政关系的宪法化问题、动员机制与紧急状态的宪法解释问题、司法改革的限度问题,这些都很难通过规范化的法律宪政主义的权利话语得到有效解释。 

      面对博丹对主权者设定的神学符咒,笔者以为主权引入中国宪法学也必须处于中国现代意义上的符咒之下。权利话语更多的仍然是西方的自然法话语,中国性的特征不明显,而且效力有限。更有意义的符咒只能是也逐步现实地表现为一种中国式的“自然法”,这主要是由执政党通过与时俱进和理论创新而获致的新的政治伦理结构——以“和谐”为根本理念,以“民本”为实体伦理,以协商为程序伦理。这是执政党在中国民族危机消隐与民族实力规模性上升时对于中国传统政治伦理的合理开掘。我们不能仅限于通过实证意义上的纸面法律来理解执政党,老实说依靠实证法律限制主权者不仅在逻辑上,也在事实上显得极其困难。关于中国的主权者,我想如果我们不刻意浸泡在政治修辞学和伪装术之下的话,显然可以判定为执政党,而执政权是中国主权的直接对应物(相应地,国家系统中的立法权、行政权和司法权仅处于第二层次和中观的位置)。在此情况下,中国宪法学中主权的研究就必须与对主权的限制的研究同时开展,而且后者不限于西方自然法意义上的个体权利证成,还应重视不断被提炼和规范化的政治伦理——这在功能意义上相当于西方的“自然法”。我们要重视政治伦理对主权者的约束作用,并通过积极的大众舆论进行监督和验证。 

      此外,我们也应重视学术“规劝”统治者的修辞学,我认为可以分为内在语言和外在语言两种,前者指对古代传统和革命传统的价值的现代提炼,例如和谐、民本,在规劝效果上较佳,后者指一种关于西方宪法的规范语言,如自由、人权、宪政,其规劝效力有限,但大众启蒙的效果却可能很大。 

      总之,为了解决中国民族国家深度建构、国家统一以及促进现有政治进化之目的,主权理论引入中国宪法学完全具有正当性,但我们不要忘记“驯化君主”的隐喻,不要让主权在促进统一的同时妨碍民主化秩序的生成,这就需要我们重视研究中国的“主权符咒”。 

      (2)主权者与正当承诺及公平契约的关系问题 

      博丹在《主权论》中对主权者设定了第二种类型的“符咒”,即主权者受正当承诺和公平契约的束缚。我认为这里面同时包含了后世定型化的政治宪政主义和法律宪政主义的理论雏形。以中国宪法状况为例,我认为作为主权者的执政党存在明显的“正当承诺”的特征,其文本表现区分为两次表述,第一次表述以党章和作为实质意义上党章修正案的党的报告(如十五大、十六大、十七大报告)为文本载体,其中承诺或规划了执政党对全国人民的关于幸福的积极责任,第二次表述是将第一次表述的实体内容宪法化,此即中国宪法的政治部分(以序言和总纲为甚)——这一部分宪法的实施机制与规范前景可以归入“政治宪政主义”,这是目前阶段中国宪法的主要生存状态。中国宪法文本除了“正当承诺”之外,还包括重要的“公平契约”,即宪法文本中规范性的内容,可以在司法的意义上得到适用,属于中国宪法的法律部分,以国家机构条款和公民权利条款为典型——这一部分的制度实现可以归入“法律宪政主义”的范畴,这也是中国“宪法司法化”的命题所指,但限于体制和阶段,目前处于“休眠”状态。 

      相应地,笔者以为主权者既然受到正当承诺和公平契约的束缚,就有一个专门适用于主权者的责任问题——对于正当承诺的违反对应的是政治责任,对于公平契约的违法对应的是法律责任。就中国宪法而言,官员问责制可否证成为这里的责任机制之一? 

      当然,由于博丹主要是正面建构主权,因而对限制性原则里的主权者责任并无系统论述,这需要我们接着做下去。 

      (3)国家统一所依赖的法理原则问题 

      我们关心博丹,关心主权原则,其根本关怀在于现实的国家统一问题(如台湾问题、西藏问题、新疆问题等)。与传统帝国模式相比,主权和权利都是现代民族国家的建构性原则,然而我们不能简单地以一种进化论的思维理解这些原则,实际上我认为中国处理国家统一问题,就现实性和制度可能性而言,需要综合运用这些原则,有时甚至可以是分别使用。比如对于台湾问题,马英九在不久前称两岸关系是地区与地区的关系,其上位概念为“中华民国”——当然这仍然没有超出“一中各表”的范畴,但却旗帜鲜明地宣布了不能够依据主权原则下的中央与地方关系来处理两岸关系。主权思维在台湾问题上可能已被用尽而无济于事,因而两岸只得“搁置主权争议”,重视经济社会的整合。台湾问题与香港问题完全不同,不存在作为外国的独立第三方,因而主权原则难以获得国际法意义上的正当空间。也就是说,在未来的两岸政治谈判中,可能出现无政治中心的政治预设,虽然可以浪漫地设想两岸重定政治契约并以此为基础制定统一宪法,然而考虑到两岸政治现实与体制差异,统一宪法似乎难以成形。笔者最近读哈贝马斯的《后民族结构》中的一篇文章《欧洲需要一部宪法吗?》,作者解释了欧洲进一步政治统一的实际困难——缺乏全欧洲规模上的公民社会、公共领域和政治文化。这用来解释两岸宪法统一的可能性也是恰当的。所以,笔者能够想象的未来两岸政治状态,很可能在相当长一段时间内需要设定一个中间目标——欧盟式的类联邦,形式上的一个中国,重要权力各自保留,有管理,无中心。笔者称为国家统一的“类联邦原则”。显然主权原理不可能解释这种特殊的统一状态。当然,从长远来看,如果两岸通过良性互动最终形成相近的公民社会、公共领域和政治文化,符合主权原则的、包含实质内涵的宪法统一仍然是可以期待的。一切都在可能性中,一切都需要经受历史考验。 

      至于帝国原则,笔者认为也未必应当尽行抛弃。典型的如西藏和新疆问题,由于民族、宗教和政治的复杂性,单一的主权建构很难获得稳定的宪法秩序,反而会造成激烈的反弹(如现实状况),即使是民族区域自治,以现有的水平也难以达到理想状态。其实,就实证来看,一个中国之内对西藏、新疆问题的处理未必不能援引帝国原则并加以修正(或者这本身已在尝试之中)。只要边疆承认一个中国,不一定非要在这些地区维持一般的党政机关,但必须驻军以保障边疆安全和国防完整,其他事务可以由少数民族自主处理。当然,为了促进融合,也鼓励民族间交流以及少数民族对中央政治的参与。帝国原则的修正版是现实政治秩序建构的需要,否则我们固执地以一种纯粹化的主权原则刚性处理边疆民族与宗教事务,将难以获得稳定秩序。 

      这提示我们,政治建构需要面向现实,需要“搁置”进化论偏见,灵活而智慧地选择并探索国家统一所依赖的法理原则。主权话语和权利话语都是在西方政治历史图景中的提炼,部分地有利于我们建构现代政治秩序,但我们不能简单地迷信这些原则与话语而自限手脚,不仅导致某些统一问题的恶化,而且主动放弃了政治秩序建构的创新可能性。如果我们更加重视中国问题、开放反思、重视过程与实践,理论上的迷信可能就少很多了。 

      对博丹及相关的思想史链条缺乏深研,对中国问题的认识与分析也未必深刻,有很多想象与发挥的地方,权当一个法学后生的即兴感言! 

      (2008年10月18日下午于北航法学院,晚12点整理于北大畅春新园宿舍) 

      

    【注释】
    作者简介:田飞龙,北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心助理研究员


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