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法律内外话许霆
发布时间:2008/4/17 9:16:00 作者:田飞龙 点击率[1354] 评论[0]

    【学科类别】刑事诉讼法

    【写作时间】2008年


    媒体与社会在监督司法的同时,也可能给司法带来另一种“隐蔽”的风险,我们需要细致诊断和释读其中的复杂意味。许霆案正好提供了这样一个机会! 

                                                                           ——作者 

      一、引言 

      克蒙邀我写许霆案的评论。这是一个刑事案件,且主要的法学“公共知识分子”基本都发了言,本想偷懒推托,但无奈盛意难却及内心热情,遂应允之。既如此,便争取写出几分新意。 

      许霆案通过媒体引起了全国民众的广泛关注,“重判”与“误判”之声不绝于耳。民众从朴素的情感出发,对处于相对弱势地位的许霆表示了“充分”的同情。法学界自然不甘沉默,民法学家、刑法学家、法理学家以及一般的法学公共知识分子纷纷就该案的关键性问题表达自己的观点。笔者发现,这些民众和法学家的讨论不仅没有使问题更加清晰,反而可能导致进一步的混淆。其实,有些基本的法律解释与推理问题本可以达成共识,但在作为职业共同体的法学家内部仍然分歧迭出。事实上,对许霆案的讨论已经不仅仅限于法律之内,而延伸至法律之外,并引起社会与政治层面的普遍关注与互动。笔者尚未看到许霆案的最终结果,但可以推知的是,许霆一定会是一个“幸运儿”!然而笔者关注的并非许霆个人的“幸运”,而是我们理解与思考法律问题的局限及其克服的可能性。本文因此需要对许霆案的法律内外的关键点进行分析和深化。 

      二、法律之内的许霆 

      笔者支持广州中院的盗窃罪定罪。关于该案中的盗窃罪问题,控辩双方集中在两个焦点:一是行为的秘密性;二是ATM机是否构成金融机构的一部分。辩方律师声称许霆持卡取款是“理直气壮”的行为,不存在“秘密”之处,因而不符合盗窃罪要求的“秘密窃取”的要求;ATM机不属于金融机构的一部分,因而即使构成盗窃罪,也不构成作为加重情节的“盗窃金融机构”。而控方提出了不同的理由并得出了完全相反的结论,广州中院基本采纳了控方的意见。于是,一审按照《刑法》第264条的规定判处许霆无期徒刑,从条文本身来看,已经算最轻的了。辩方律师追求无罪辩护,并坚持认为按照罪刑法定原则,既然法律没有对许霆案的情况作出明确规定,就应该推定许霆的行为无罪。甚至,辩方律师在重审的法庭上还要求以ATM机为被告。笔者理解民众对许霆个体的同情,也理解辩方律师的辩护责任与法律使命,但是严格按照法律逻辑来讲,广州中院的一审判决并没有错——如果未经法定程序和充分说理即越权在法定刑之外轻判,反倒构成了司法错误,应该进行“错案追究”。 

      构成本案盗窃罪成立的秘密性要件和ATM机身份要件,笔者在此可以给出肯定性的论证。辩方律师提到罪刑法定原则,实际上该原则的目的并不在于“最大化”地出罪以致于放纵犯罪,而在于抑制法官的“擅断”,包括法官违背法律解释与推理规则而擅自“轻判”。罪刑法定原则更不意味着禁止一切有利于正确适用法律的解释和推理。辩方律师对罪刑法定原则的理解是机械和片面的。具体而言,关于本案的秘密性要件,由于许霆持有合法的银行卡,且按照表面正常的操作程序进行,故即使在公共场所也不大可能引起公众注意。秘密性要件的表层含义是公众无知觉,但这并不是盗窃罪秘密性要件的核心。秘密性要件的关键之处也不在于受害人是否察觉,而在于行为人的主观状态,在于行为人实施行为时是否觉察出自己已被发现并采取相应措施。举个例子,一个入室盗窃的人被受害人暗中看到,但受害人基于恐惧而放任小偷作案完成并离去。在这个简单的案例中,小偷的行为并不因为被受害人看到而转化为抢劫或抢夺。当然,如果行为人实施行为时遇到公众或受害人干预,秘密性即刻丧失,行为人的行为性质的转变将根据行为人的后续行动的性质确定。该案中,许霆取款的行为是否符合秘密性应该从许霆的主观状态推知,而公众知觉的可能性以及作为受害人的银行方是否觉察可以作为推断许霆当时主观状态的参考依据。本案一个关键性的细节是,许霆前后取款171笔,从第2笔开始他就在主观上处于一种关于自身行为的“秘密性”的认知状态,否则他绝对不敢连续实施同样的行为达上百次之多。他连续实施同样行为且没有被公众或受害人“打扰”。由此可见,许霆行为的秘密性是可以成立的。关于盗窃罪的加重情节“盗窃金融机构”的问题,笔者以为否认ATM机是金融机构一部分的人纯粹是狡辩和无知。一个很简单的设问就可以攻破“否认说”的逻辑:如果ATM机不是金融机构的一部分,那么大量使用ATM机取款的人是在跟谁交易呢?其交易行为具有法律上的效力吗?“否认说”将导致现实中大量的通过ATM机进行银行业务交易的行为归于无效,这是极其荒谬的。而且,ATM机每次交易结束前都会提示顾客是否需要打印交易凭条,后者将构成通过ATM机交易的法律证据,相当于契约凭证。ATM机是现代银行业务电子化的体现,符合现代社会的效率要求,尽管时有故障,但其正面效果是明显的。而且,公众已经形成对ATM机的普遍接受,并将其作为与银行柜台的等效服务。如果说有何特殊之处,那么就是ATM在提供顾客更为快捷方便的服务时,银行资产及ATM自身却处于远高于柜台业务的风险之中——许霆的行为就是明证。因此,ATM机实际上是银行为了顾客的公共利益而甘愿冒的一种“特殊风险”。国家法律对此应该是加强而非弱化保护。至于本案的故意要件,则更加容易证明,“171笔”,如果说第1笔是偶然性的,那么从第2笔开始就必然是“故意”的。至于许霆自称的“替银行保管财产”则荒谬无比,既是“保管”,为何要“逃走”?为何不及时有效地将款额交还当地银行?为何将巨款用来“投资”?为何不主动自首?…… 

      所以,就本案的法律之内的问题而言,刑法盗窃罪定性和无期徒刑的量刑是没有法律问题的。基于社会公共利益和法律发展的需要,法官对罪刑法定原则在具体个案上的应用要切忌机械化和僵硬化。更重要的是,“被告人正义”只是刑事正义的一部分,刑事诉讼除了纯粹侵犯国家利益的犯罪(如危害国家安全罪等)之外,表面上是国家与犯罪嫌疑人的利益对峙,实质上是受害人与加害人的对峙,而“受害人正义”才是刑法的正当起点。这一点并不为“刑事正当程序”所改变,相反,应该得到其尊重。就本案而言,银行或许不是弱者,但许霆的行为无疑间接侵犯了不特定多数的存款人利益,后者不仅是不低于许霆个人的私益,而且在很大程度上可以构成超越私益的公共利益。现代银行作为人们生活的重要组成部分,本身就具有公共性和涉他性,因此法律上规定“盗窃金融机构”作为加重情节是合理的,具体司法过程中通过合理的法律解释与推理适用法律更是正义的需要。 

      还有一个问题值得重视。法学家们在评论该案件时大体都涉及到本案的法律适用问题:到底应该优先适用刑法还是民法?从人性化和轻罚化的角度讲,似乎民法的温暖胸膛应该拥抱社会的更多角落。然而,这也许是一种法律人尤其是民法人的“幼稚病”,这种“幼稚病”真正导致了“民刑不分”。法律适用问题的判断基准实际上是社会危害性。本案中许霆的行为的社会危害性是明显的,按照刑法第264条及罪刑法定原则的合理解释,许霆已经不是简单的民事侵权问题,而是犯罪问题。笔者判断许廷案是犯罪问题不是所谓的“有罪推定”,而是一种司法理性,即法官或法律人就案件本身通过法条比对与逻辑推理得出的初步定性。犯罪问题通过民法途径解决,这似乎说不过去。刑法的理性与有效不可能不与惩罚的确定性相连接。所谓的民法途径,常常是“私了”,它直接破坏了刑法的确定性与有效性。我们必须树立这样的观念:民法不等于善法,刑法也不等于恶法,二者的合理性在于相互尊重和恰当适用,民法的僭越或刑法的僭越都是对法律理性和基本正义的僭越。进一步,事实上民事责任与刑事责任根本不具有本质上的可替代性。就本案而言,许霆的投资失败已经使其丧失了可信任的资力,民事责任此时实际上难以“执行”,而银行诉诸刑事诉讼的主要目的也不在于追还款项,而在于惩罚行为人以防止潜在的“许霆“们重现——也就是所谓的“预防犯罪”。 

      法律内部的问题大体就是这些。关于刑法修改的问题,其实未必必要,具体司法过程中法官完全可以通过发挥法律解释与推理的优势解决新的问题——其实很多新的问题在本质上并不新,只是由于技术与社会变化导致了“量”的改变。许霆案严格来讲并不新,成熟的法官即使在现行刑法框架下也可以通过合理的法律解释与推理做出符合法律的判决,而不至于如辩方律师那样机械理解和适用罪刑法定原则,放弃司法判断责任,放纵犯罪。罪刑法定原则并不要求法官成为某种形式上的“ATM机”,具体司法必然同时意味着法律解释与推理的空间正当性,因而也就因为着一定的司法能动性。 

      三、法律之外的许霆 

      本来想随大流“挺许”的,但不知不觉间在理性的诱导下又让自己站在了保守的一边。许霆确实值得同情,因为人类的道德还处于普遍的脆弱状态,而法律特别是刑法出于公益需要又常常是严苛的。道德脆弱可以成为社会同情的理由,但很难成为法律辩护的理由。许霆案其实已经不仅仅是一起普通的刑事案件,它已经成为一个公共事件;许霆案的“实质意义”上的辩护律师也不止一个两个,而包括了很多的重量级法学家。被关注的常常会是幸运的,如这里的许霆,如刚刚过去的“最牛钉子户”。笔者注意在网上看了一下最高法院副院长的回应,其声称许霆案一审判决太重。笔者更多地将此视为一种政治回应而非法律回应。所谓“站着说话不腰疼”,副院长可以轻松地顺应民意并赚得清誉,但“名不见经传”的基层法官怎么办?他们只能依据共和国的法律以及他们长期积累的司法经验判决。我们试想一下,如果许霆案没有引起公众注意,而基层法官擅自在“法定刑”以下判案,控方不服并上访,此案将很可能被同样的副院长判断为“错案”——因为确实错了, 按照法律和正常的司法推理不应该在“法定刑”下判决呀! 

      可见,案件公共化的一个必然结果就是案件最终解决的政治化。果不其然,广东地方法院遇到了巨大的压力,拟将该案上报最高院以获得在“法定刑”之下量刑的核准。根据《刑法》第63条第2款,即使没有法定减轻处罚情节,如果案件本身存在特殊情况,最高院也可以核准在法定刑以下量刑。这种核准权在本质上不是一种司法权力,而是政治上的特赦权,属于主权性权力。那么许霆案存在何种“特殊”情况需要“特赦”呢?无非是关于“罪刑法定”的解释强度存在争议,受到了媒体、公众及专业法学家的持续关注与抨击。在公共事件中,我们已经习惯了聚焦于一个“弱者”,然后在他的身边寻找各种来源的支持声音——而声音的聚合与放大就构成了政治,政治又反过来对严格遵循法治原则的司法过程提出特殊的要求,如特赦或改判。本案完全符合这样的逻辑过程,只是这一过程尚未进行完毕而已。 

      通过普通民众、大众传媒以及法学家集体的联合作业,我们形成了一个巨大的“社会陪审团”,其结果是导致许霆案的审判实际上绝不仅在广州中院的法庭内,甚至不在广东一个地方。可见,在现代社会,大众传媒已经构成了影响司法的重要力量。当然,媒体对司法的监督是非常必要,甚至是最有效率的,但是案件的公共化不可能不同时冲击司法的独立判断以及法律的严格适用。既然通过传媒引起了公众压力和知识界的支持,广州地方法院的法官自然处于“弱语”状态。既然案件已经政治化,那么就难以期望案件的解决完全符合法律程序与法律逻辑,并且法律本身也就是可交易的了! 

      法律之外的许霆其实更值得我们关注,因为通过这一面向的观察,我们可以更加清楚地看到中国司法和中国法律的社会位置。同时,许霆案也给所有的法官某种暗示:法律适用未必以严格性和对公益的独立判断为最佳,而应该关注社会民情,柔性司法。无论我们判断这种暗示是否正当,我们都难以否认它在当代中国的强势存在,而且这种存在未必不会构成司法独立的实质障碍并伤害法治原则本身。司法社会学因此可能是一门颇值得研究的学问。 

      四、结语 

      本文的分析与深化未必符合大众的口味,也可能不同于公共型的法学家的专业口径,但笔者坚持这样的分析可能更有助于我们反思许霆案的法律问题。许霆案具有转型期中国司法的典型特征,它所证明的不是中国的司法独立,而是司法的不独立——更重要的是,这种不独立并非来自传统研究认为的体制,而是来自社会本身。中国的司法在目前阶段还很难得到社会的足够信任与尊重,司法的权威也处于社会民意和政治系统的双重包围之下。许霆案的结果很可能是最高院核准广东地方法院关于轻判的请示,许霆获得轻判。笔者在意的是,许霆案的法律问题没有被认真对待,更大的关于法律规则与原则的解释性共识没有得到确认;许霆案展现的法律之外的社会动员机制对司法的影响,在挽救个体正义时,未必不会伤及普遍正义。 

      纷纷纭纭的公共讨论之外,基层普通法官的司法实践与司法心理可能遭到了普遍的忽视,然而他们的独立、理性、成熟和受尊重才真正是中国法治与正义的“长效机制”。 

      受关注的通常会是幸运的,但对于正义来说不可能是长期和普遍有效的。 

      法律内外,许霆案都值得我们深思! 

      (本文载于《北大法律人》第53期,2008年4月1日出版) 

      

    【注释】
    作者单位:北京大学法学院


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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