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契约观念的误用——对全国首例“空床费案”的理论解剖与实践考察
发布时间:2007/7/17 22:27:00 作者:田飞龙 点击率[1701] 评论[0]

    【出处】《北大法律人》第49期 2007年5月15日出版

    【中文关键字】空床费 契约 婚姻家庭 道德

    【学科类别】继承法

    【写作时间】2007年


    一、问题的提出
      随着改革开放和社会主义市场经济的巨大发展,传统社会结构和社会观念发生了很大的变化,一个突出的表现就是在婚姻家庭领域个体自由的觉醒、财产意识的强化和权利维护的积极。同时,这些变化也带来了一系列不限于道德层面的社会问题,并且可能对于婚姻家庭本身的基本结构和功能起到一定的解构作用。全国首例“空床费案”即在这一宏大的时代背景下发生,既属于婚姻家庭法领域的新型案件和新型问题,也涉及到契约的运用及其界限、民事司法与社会公共政策等也许更为重要的问题。下面是该案案情的一个梗概:
      “自2003年7月以来,刘敏(化名)的丈夫熊小华(化名)开始时不时地不回家。于是两人商定:丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿,按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。2004年3月份,刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉离婚,还请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费、精神损害赔偿金以及“空床费”4000多元。一审法院认为,被告对原告实施家庭暴力,夫妻双方约定的“空床费”,可作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。当年9月,该法院判决二人离婚,由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金,并分割相应财产。判决后,刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事,为此,她上诉到重庆市第一中级人民法院。重庆市一中院终审后做出判决,称刘敏提出的“空床费”属有效约定,应予以支持。”(资料来源:中国法院网,2005-01-26;《政府法制》(半月刊),2005.1(上),第44~45页。)
      我们可以看到,本案一审和二审对于原告“空床费”的性质作了不同的解释,一审界定为基于家庭暴力的精神损害赔偿,二审界定为有效的民事契约而予以支持。该案呈现的是转型时期婚姻家庭法领域遭遇的一个全新的问题,但我们也许不应该人为的拔高该案实际的社会和法律意义,特别是作为理论研究者,不能简单的代替当事人进行思考。本案中原告之所以“固执”的主张“空床费”,其目的本来也许是非常的简单——“她并不是为了这4000余元钱才打这个官司,她要以此给丈夫一个教训,让大家知道他是一个什么样的伪君子。”本案发生以后在社会上引起了强烈的反响,支持者与反对者都有一些理由,有从契约自由、妇女保护角度支持的,认为“一审法院和二审法院的判决都有其道理,二审法院进行了大胆的创新”。也有从公序良俗、婚姻家庭秩序的维护角度反对的。笔者以为一些婚姻法学者基于个人主义和权利本位的立场支持“空床费”契约有可能导致不自觉的社会实践后果,并且对于婚姻家庭本身造成一种解构的效应。此外,“空床费”之约定属于夫妻身份关系的契约,其实现的方式是财产责任,这就可能造成婚姻家庭领域夫妻之间财产责任“驱逐”人身责任,而人身责任才真正构成婚姻家庭的基础与核心。笔者以为,“空床费”协议的问题不是简单的个体自由与权利的问题,也不是简单的“公序良俗”的问题,而是指向作为现代社会构成基础的婚姻家庭的一个根本伦理问题。笔者将在下文中论证“空床费”协议本身就是违背婚姻家庭的基本目的的,是婚姻家庭的“自杀契约”。在此意义上,笔者反对所谓的身份义务的契约化。
      
      
      二、“空床费”契约与家庭暴力的关系
      
       本案一审法院的基本裁决理由是:被告对原告实施家庭暴力,夫妻双方约定的“空床费”可作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。一审法院在此建立了“空床费”契约与家庭暴力之间的联系,并且将夫妻双方关于“空床费”的约定作为酌定精神损害赔偿的一个基本标准。这里显然是一审法官的一种司法技巧的运用,并且具有一定的规范依据——新婚姻法第46条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员。请求损害赔偿包括财产损害及精神损害,而精神损害参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,应考虑的因素是(1)加害人的过错程度;(2)侵权行为的具体情况;(3)后果及影响;(4)加害人的赔偿能力。这似乎是一个合法又合理的司法裁决。
       但在事实上,“空床费”的约定却先于家庭暴力而出现,并且不是家庭暴力引起了“空床费”的约定,而是“空床费”的约定诱发了家庭暴力。本案的一个基本事实是,被告丈夫经营一家建材公司并经常不回家过夜,原告妻子因此而与其约定“空床费”,但是由于“空床费”之给付标准太高(按照他们的具体协议,每晚零时至凌晨七时,按每小时100元计算,每晚需支付700元),丈夫无力履行,但同时由于一段时间“空床费”契约的作用,丈夫更加的不可能回到家中,从而给家庭造成了更大的裂痕,使得夫妻矛盾更加激化。在此背景下,夫妻发生争吵,丈夫对妻子实施了家庭暴力。
       我们看到,本来妻子设想来“惩罚”丈夫的“空床费”契约却将本来就风雨飘摇的婚姻家庭关系进一步推向了悬崖。而且在“空床费”契约的作用下,由于双方明确承认了夫妻关系中财产责任对于人身责任的替代,所以原告妻子不再能够“理直气壮”的要求丈夫的陪伴和履行必要的性义务(从一般社会心理来说,“吃人家的嘴软,拿人家的手软”这句民间谚语是具有相当的合理性的),而丈夫却可以“理直气壮”的到外面寻花问柳。请问,这里的“空床费”到底对谁有利?家庭被慢慢的“谋杀”了,丈夫走得更远了,而原告妻子更加的孤独不安了。不只如此,“空床费”契约还作为一个直接的诱因,引发了家庭暴力的发生,最终导致了离婚。我们的婚姻法专家还在津津乐道于“空床费”契约体现了当事人的契约自由,二审法院的判决是一个大胆的创新?可是事实却充分证明了,这本身就是一个“恶的契约”,是夫妻之间的一个“恶法”,尽管它的本来目的可能是为了“规训与惩戒”丈夫,从而恢复和谐的婚姻家庭关系。这可以从原告妻子的心理上得到印证——“在医院里,XXX痛恨丈夫下手太狠,但她还盼望着丈夫能够来看她,可是她失望了。”这是一种多么矛盾复杂的心理,但至少她对于婚姻家庭的责任感和留恋是非常强烈的,可是她自作聪明想出来的“空床费”契约却沉重的打击了她对于婚姻家庭的强烈的责任感和留恋之情。也许我们可以说,这样的家庭即使没有“空床费”契约,迟早也会解体,但我们因此就可以宣布加速这一解体的“空床费”契约是正当的吗?这不由得使人想起“安乐死合法化”的问题,但我觉得“空床费”契约的正当性要比“安乐死合法化”弱得多,因为前者伤害了更大程度上的婚姻家庭秩序和社会公共利益。其实法律制度上已经设置了婚姻解体的必要装置——“协议离婚”或“诉讼离婚”,如果当事人确信夫妻感情已经破裂,可以同时这一制度装置及时的解体婚姻,重作人生的规划。“空床费”契约不是婚姻家庭的救星,而是灾星,在实践上必然导致夫妻关系的进一步破裂和恶化,并且将夫妻之间维护婚姻家庭的伦理义务简单的置换为一方对另一方的金钱义务,由此对当事人的心理、子女之健康成长及社会婚姻之综合质量都将构成更大的危害。
      因此,笔者对于这里的“空床费”契约持基本否定的态度。对于一审法院将“空床费”契约作为家庭暴力导致精神损害的酌定赔偿参考标准,笔者认为是合理的,显示了较好的司法技巧和司法素质。对于二审法院将“空床费”直接作为被告违反同居义务的补偿费而予以认定,笔者以为欠妥,主要理由即如上述。
      
      
      三、身份与契约:是否存在必要的界限?
      
      (一)同居义务是一种什么样的义务?
       本案中双反约定的是一方违反同居义务时的补偿方案。这是用契约自由的方式自主解决婚姻家庭领域出现的问题。从民法权利本位、私法自治的基本立场出发,这似乎不存在多大的问题。而且一些婚姻法专家在论证“空床费”契约的合法性时也主要是从民事法律行为的生效要件的角度立论,证明这种“空床费”契约是当事人真实意思的表示,不违反法律和社会公共利益,不违反所谓的“公序良俗”,不对被告丈夫造成人身自由的限制等。在民事法律行为有效性的论证中,我相信这些学者确实功底扎实,论证认真,而且对于民法基本理念在社会层面的实现抱持着令人尊敬的虔诚。但这就如同刑法中犯罪构成要件理论一样,任何闭合与成熟的理论都存在固有的局限,即不能够对于社会公共政策的需求和发展做出合适的回应。苏力在《一个不公正的司法解释》一文中即揭示了刑法中犯罪构成理论的封闭性缺陷及其难以及时有效的回应社会公共政策的需求和发展。一些婚姻法专家在此处对于“空床费”契约的理论论证即犯了同样的错误。
      同居义务在婚姻家庭法领域主要是一种道德义务,其实现方式也主要是道德的约束。因为婚姻家庭是社会的微观共同体,其基本的伦理要求作为婚姻家庭核心成员的夫妻之间相互忠实和履行必要的同居义务。对同居义务的违反,本身属于婚姻家庭道德范畴的事情。我国婚姻法对于夫妻之间同居及忠实义务的规定也只是作为基本原则来对待,并且不能够单独的作为诉因向法院提起诉讼。因此,我们需要考察婚姻家庭法的学理对于同居义务的基本界定。学理上对于同居义务的一般界定是“夫妻同居义务,指男女双方以配偶身份共同生活的义务。” “配偶之间的同居,是指合法婚姻关系的双方当事人共同生活,包括夫妻共同寝食、相互扶助和进行性生活。”而“空床费”契约却是对于同居义务的根本性违反。以契约或交易的方式来实现夫妻间的同居义务,确是契约观念在婚姻家庭领域的误用。
      
      (二)“空床费”契约:契约观念的误用
       同居义务的违反一般伴随着忠实义务的违反。“空床费”第一案即出现了这种情形。这也是可以理解的事实。婚姻家庭领域存在夫妻同居义务,但是该种义务应以什么样的方式得到实现或保障呢?法律人通常会开出法律的药方,因为他们太懂得法律有效性的关键在于具体法律责任的设定,于是婚姻法专家们通过相当精密的理论论证了“空床费”契约对于同居义务的保障作用,这是一种法律方法的保障,因为意思自治是民法的基本方法。而从社会及道德的角度却可以有不同的看法,因为如果超越法律的规范主义视角,我们就会看到“空床费”契约在实践中的尴尬或悖论,而这种尴尬或悖论也许是法律人未自觉或即使自觉但不愿意承认的。我所说的“空床费”契约的悖论指的是:这一契约可具体的、可操作和实现的财产责任作为道德化的的同居义务的衡量,以财产责任简单的代替人身责任或义务;从形式上看,未违反义务一方获得了可衡量的补偿,违反一方付出了财产上的损失,这是一种典型的财产性契约的思维,但未必不可以看作是对婚姻家庭的根本性解构,是夫妻双方自觉或不自觉的对婚姻家庭的一种共同“谋杀”。因为一旦设置具体的契约,则双方之权利义务必然明确化,双方各依契约所创设的权利而正当的追求自己认为“正当”的目的。这是一种非常清晰的契约逻辑,而民法之最成熟部分即为契约法,故通过民法方法来实现同居义务之保障,民法学家们自是得心应手,深信不疑。
       但是我们需要一种面向社会的法律观,需要一种相对超越于法律的视角来看待问题。我们发现在“空床费”契约背后可能严重忽略了一些非常重要的利益和价值。
      首先是对婚姻家庭本身的严重忽视。婚姻家庭是一个伦理共同体,而非财产共同体,这一点是符合历史事实的。在此判断之上,我们发现“空床费”契约是为了一个也许与婚姻家庭本身并无多大关联的目的(如获得金钱收益,如作为对丈夫的惩罚,在丈夫一方则用金钱换取逃离“婚姻家庭”的权利和自由。)而制造或强化了家庭的空虚化,双方关注着“空床费”契约中的财产内容和各自非婚姻家庭的目的。结果是,在“空床费”契约中什么都考虑到了,什么都可能得到满足和实现,却唯独忽视了婚姻家庭本身,并在客观上“促其速死”!这种忽略是严重的,因为双方的行为已经危及了婚姻家庭本身的根基,已经背离了婚姻家庭本身的基本目的和维系婚姻家庭的最基本条件。已经没有谁再认真的关心婚姻家庭本身会怎么样,因为“空床费”契约把一切都约定好了,其客观上加速婚姻家庭解体的作用也早已蕴含其中,不管当事人是否自觉到。
      其次是忽视子女的利益,背离“未成年人利益最大化原则”的发展趋势。我们注意到“空床费”契约仅是对于妻子一方约定了补偿方案,但对于子女却是忽视的。妻子可以要求“空床费”,如果我们请来任何一位婚姻法专家,他一定可以通过理论精密的论证子女也可以基于一定的法律理由要求类似的“补偿”。可是我们在“空床费”契约中没有发现相关的安排。可见这一契约还体现了夫妻的自私和不负责任。子女的健康成长需要一个伦理共同体,而不是一个由一定财产补偿支持的“空壳家庭”。一个愿意在周末陪孩子去公园的父亲要远胜过每月给付千元给孩子的父亲。而在世界范围内,亲权制度的规范和功能都在一定程度上被分散化和弱化,一个重要的原因就是强调对未成年子女利益的保护。可以说,在现代婚姻家庭法领域,对未成年人利益的关注与呼吁继对于妇女权益的重视之后快速的崛起,并大有超越的趋势。“未成年人利益最大化原则”又称“子女最佳利益原则”,是现在世界范围内婚姻家庭法领域的一种非常重要的发展趋势。传统法上虽有亲权制度来规范父母子女关系,“但子女的利益真正受到重视,体现在各国的离婚立法中,则是二十世纪二战以后,随着离婚率的迅猛上升,卷入离婚纠纷的子女不断增加,人们开始强烈意识到保障未成年子女利益的必要性。”这一原则无论是在大陆法系的亲权制度体系中,还是在英美法系的监护制度体系中,都获得了普遍化。尽管这一原则主要目的在于解决父母离婚之后的子女利益保护问题,但它所体现出来的立法思想和价值迁移却具有更加深刻的内涵。“未成年子女利益最大化原则”实质上反映了作为“可持续发展”理论之基础的代际公平原理。对于未成年人利益的保护,两大法系在制度选择上有所不同,大陆法系选择的是亲权制度,其最初的出发点是作为特权的父权,英美法系选择的制度是监护制度,其最初的出发点偏向子女。但是随着“未成年人利益最大化原则”的普遍性扩展,传统大陆法系的亲权制度被更见合理的改造,两大法系之制度选择在实质上日益接近,这也是不可忽视的一个显然趋势。作为一个个例,它可以证明“未成年人利益最大化原则”的普遍性。由于天然的原因,父母在子女幼年时作出的每一个决定从理论上讲都存在不利于子女的可能性,尽管不是以直接侵权的方式作出。显而易见,在子女的幼年时代就天然的存在着被父母以某种方式“抛弃”或“处置”的可能。这种成年人决定的基本社会事实需要法律介入以实现代际力量上的平等,从而符合“多代人的正义”而非“一代人的正义”。因此,在这一传统亲权领域的失衡状态下,国家需要充当一个最后的“监护人”角色,在法律上的表现就是“未成年子女利益最大化原则”的确立。这是国家通过法律的形式补足未成年人决定能力的不足,是一种保护未成年人利益的公共政策过程的一个结果。那么我们以这一原则所体现的基本思想来审读本文中的“空床费案”,很显然双方的所谓“契约自由”可能导致对于子女利益的极大漠视,契约的具体内容和双方的随意心态即为明证。比较一下“空床费”契约和离婚之间的相似点,前者是以支付金钱和保留婚姻为前提排除同居义务,后者是以法律上正式的程序和终结婚姻的方式结束同居义务,两者都涉及到同居义务的排除,因而离婚对子女可能造成的伤害在“空床费”契约中同样存在,尽管程度可能轻一些。而依据笔者在上文中的分析,“空床费”契约本身就是夫妻感情以及家庭根本性危机的一个证据,并且将最终导致婚姻的解体。因此“未成年子女利益最大化原则”应该被法官纳入司法的自由裁量之中,以便作出合理的判决,但遗憾的是中国的法官并没有自觉到他们判决的复杂性及其可能后果。由此给我们的一个启示就是,在市场经济领域具有某种天然合法性的“契约自由”原则(事实上这只是近代民法的基本观念——以1804年的《法国民法典》为代表,在现代民法中,由于资本主义的垄断发展,契约自由的原则受到了一些重要的限制,如不得违背法律和社会公共利益)在婚姻家庭领域必须接受较为严格的限制,这种限制的正当性就在于代际公平原理和未成年子女利益最大化原则。
      再次就是社会公共利益。“空床费”契约中的权利义务的设计越具体明确,对婚姻家庭本身的伤害越严重,从而对社会的和谐与安定的危害也越严重。这里的“社会公共利益”不必从传统的“公序良俗”的角度论证,因为民法学者似乎很容易驳倒“公序良俗”的理由(其实并非真正的驳倒,而是民法的权利本位、个人主义与道德的社会属性之间必然的存在分歧。民法学者由于其立场之局限及法学规范主义的影响,不大能够超越法律本身考察一个社会道德体系的实际纵深),我们只需从这起全国首例“空床费”案中“空床费”约定之后涉及该家庭的一系列事实就可证明“空床费”契约伤害了什么!
      也因此,我们不得不提出:“空床费”契约是对于契约观念的误用。“空床费”契约属于婚姻家庭领域身份契约的一种,是夫妻通过意思自治使身份义务契约化、具体化,或更准确的说是财产化。契约是西方法律传统里的一个核心概念,也是一种核心的法律技术。但从契约之历史与发展来看,其重心和基地在于债务契约,并且在债务契约领域发挥了巨大的作用,取得了巨大的成功。但是任何一种技术都有其一定的作用领域,越出这一必要的作用领域就可能造成一定的社会后果。包括“空床费”契约在内的身份契约的实践就是明证,它是契约从传统财产领域向婚姻家庭领域渗透的一个结果,在一定程度上迎合了现代以来个体自由和妇女解放的基本逻辑,但是却对婚姻家庭本身的稳定和秩序造成了很大的破坏。这是一种契约观念的误用,这也是一种民法方法的失败。这种误用和失败本身说明,在人类生活的一定领域,法律与道德之间应该维持一种大致合宜的紧张关系,应该有必要的界限。特别表现在婚姻家庭领域,身份与契约之间应该保持一定的理性距离,并且需要承认是伦理的关系而非财产的关系构成了婚姻家庭的生命。
      
      
      四、结语
      
      笔者在本文中主要致力于从一种超越法律的社会视角来分析全国首例“空床费”案的法律意义和社会意义。笔者认为包括“空床费”契约在内的一系列身份契约的出现表明转型时期人们对于婚姻家庭的认识已经发生了很大的变化,对于婚姻家庭领域出现的一些问题的解决方法也出现了多元化,甚至出现了个人的创造性表现。如本案中的“空床费”契约就不是学者的发明,而是当事人的发明。只是当事人在事前并没有想到自己的这一发明不仅给自己带来了家庭暴力、丈夫离去和婚姻解体,而且更没有想到这一契约给孩子的正常成长以及社会所带来的负面影响。二审法院的支持判决从民法理论上讲标志着当事人发明“空床费”契约的司法确认(请注意:当事人获得的尽是一种司法确认,而非法律确认。司法的技巧和态度更多的受到社会气氛和大众情绪的影响,特别是中国的司法还普遍的欠缺独立和理性判断的能力)和契约自由的胜利,但是却可能违背了婚姻家庭本身的社会目的和存在伦理,所保护的也许是个别人的利益(很难说在该案中谁的利益得到了有效的保护,对于发明者原告妻子来说,其所失去的远远超过其所得到的“4000元空床费”的补偿。子女也是受害者,从“空床费”契约订立之日起就是受害者。被告丈夫可能是受益者,但他的行为显然是偏离社会道德和婚姻家庭本身的。严格的讲,这只能是一种“负和博弈”),但所牺牲的利益和价值却非常的高昂。从这里我们可以看到,对于任何自以为圆满的理论都不能够迷信,符合某某理论构成要件的未必就符合社会利益,甚至也不符合作为某某理论出发点的个人利益。本案还是道德义务法律化的一个典型,司法实践支持了当事人及一些民法学者的意图,但通过以上的分析我们看到这种契约实践的真实的社会后果。我们仍然生活在一个传统主义与现代主义相混合的社会里,我们仍然生活在一定的婚姻家庭秩序进而是一定的社会秩序里,我们仍然具有基本的道德感并且具有信心划分出社会中道德与法律的必要边界,而不必把所有事务都委托给法律进行解决。在本案中作为司法推理大前提的法律规范恰恰是不明确的,这并非是法律的缺漏,而法律有意留下的空白,其意义在于维持道德与法律的必要界限,限制道德的法律化。但是法官显然没有领会这一点,而是简单的通过民事行为的生效要件理论承认了本属于道德契约的“空床费”契约的法律效力。本案中法院也有值得检讨的地方,法院在具体司法中除了需要着力寻找作为裁判之大前提的法律规范之外,除了迎合时代潮流(比如个人主义、契约自由,避免保守主义的判决等),还需要对于判决之公共政策意义有足够的认识,需要独立而理性的判断,而不要被一些看似封闭和成熟的理论所“俘虏”!
      

    【注释】


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