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试论公民基本权利效力的结构特点——兼辨“宪法私法化”与“宪法司法化”之区分及其意义
发布时间:2007/5/17 13:01:00 作者:田飞龙 点击率[2585] 评论[0]

    【出处】本文系作者的本科毕业论文的完整版,获得南京大学2006届优秀本科毕业论文二等奖。本文的一个精简的版本发表于《江苏警官学院学报》2006年第5期。

    【中文摘要】“人权宣言”或“权利法案”一直被认为是近现代宪法的价值核心。在近代宪法课题下,公民基本权利的效力是单核的,即以公法效力防范国家,因此并无基本权利的效力结构问题。随着19世纪末20世纪初社会权力的兴起及其对公民基本权利之威胁日益为社会所认识,出现了近代立宪主义向现代立宪主义的课题转换,“基本权利的私法效力”被提出并进入了宪法实践,从而同时提出了基本权利的效力结构问题。本文即在现代宪法的语境下,通过对国内近几年公民基本权利案例的考察,提出了对于公民基本权利效力的结构特点进行阐发的必要性。文章第二部分主要从二元性和差异性的角度较为精细的描述了基本权利效力结构的基本特点,并揭示了结构内部的主辅关系。第三部分辨析了国内宪法理论界及实务界极易导致混淆的两个概念“宪法私法化”和“宪法司法化”,指出“宪法司法化”是现代立宪主义课题内所包含的近代立宪主义的课题,亦是宪政实践的真正重心,而“宪法私法化”只是宪法参与解决时代新课题的一个结果,以间接适用的方式辐射到私法领域,以抗衡社会权力对公民基本权利的侵害。文章最后主张中国走“宪法司法化”而不是“宪法私法化”的道路,盖因宪政应是一个民族决定参加现代文明生活所不可易之诉求,亦与普通法律之实践存在很大的差别。

    【中文关键字】基本权利;效力结构;宪法私法化;宪法司法化

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2007年


    一、问题的提出
      
      1982年宪法被认为是对公民基本权利作了相对完备规定的一部宪法 。从该部宪法的文本结构来看,在“序言”和“第一章:总纲”之后即开始规定公民的基本权利,而国家机构的规定是放在了这一部分之后。这样的结构安排是有其宪法理论基础的,一般认为公民权利是国家权力的来源和基础,也是国家权力尊重和保护的主要对象。但是82宪法自颁布以来20余年,尽管经过了四次修正 ,尽管后两次的修正把“依法治国,建设社会主义法治国家”(1999年修正案)和“国家尊重和保障人权”(2004年修正案)写入了宪法,但是就宪法的实施来看,情况却不能说是乐观的。尽管学界提出了“宪法司法化” ,还有主张中国之宪法实施先走“宪法私法化”的道路,最终走上“宪法司法化”的道路 ,但是无论是作为宪法实施弱形式的“宪法私法化”还是作为宪法实施强形式的“宪法司法化” ,在中国都还没有能够建立比较有效的法律制度和解释体制,82宪法及其四个修正案文本上的不断完美化与宪法实施上的严重缺陷构成了鲜明的对比。而这一宪法实施上的严重缺陷势必导致对国家权力约束的无效和对公民基本权利保护的不力。在这样的背景下,学界及法律实务界开始普遍存在着一种“宪法司法化”的热情,这种热情不仅是理论的,而且是实践的。但是在这些理论呼吁和实践冲动之下,也存在着概念混淆不清,对政治现实的认识不足以及对宪政的过分崇拜等等缺陷。笔者注意搜集了82宪法以来国内几个相关的公民基本权利的案例,想藉此说明公民基本权利效力的结构特点及其不同的司法影响。
      案例1王勇等诉成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵犯平等权案:2000年5月17日,四川大学法学院学生王勇等三人到被告粗粮王红光店就餐,该店灯箱广告上有“每位18元,国家公务员每位16元”,该三人认为该店的规定对非公务消费者构成歧视,侵犯了宪法上规定的平等权,遂提起民事侵权诉讼 。一审判决三学生败诉,二审维持了一审的判决。法院的基本理由是商家有经营自主权,有权根据市场及经营需要决定对某个群体及个人给予优惠,而且消费者有充分的选择自由,其平等权并未受到侵犯。但快餐店的灯箱广告却因会引起不良影响而被法院勒令撤除。
      案例二 “宪法平等权第一案”:2001年12月23日,中国人民银行成都分行在《成都商报》刊登《招录行员启示》,其中第一条规定了“招录对象”的身高要求“男性身高在168公分、女性身高在155公分以上”,原告蒋韬是四川大学法学院应届毕业生,身高不符合上述报名条件。他据此认为银行被告侵犯了其享有的担任国家公职的宪法平等权,起诉至成都市武侯区人民法院。法院受理后,认为被告公布的招录启事并不是“行使金融管理行政职权、实施行政管理的行为”,因而不是可诉行政行为,另外被告已在报名期开始前修改了有关条件规定,原规定并未对外发生拘束力或公定力,因此裁定驳回原告的起诉。
      案例三 “宪法司法化第一案”:1990年,山东学生齐玉苓通过统招考试被山东济宁商校录取为财会专业委培生,但其录取通知书被中学同学陈晓琪及其父盗用,济宁商校、滕州市教委及原所在中学滕州八中负有部分责任。陈冒名上学读完了商校,以后又冒名在银行工作。齐则一直未收到录取通知书而不知事情真相,因而失去了委培上学的机会,只能在一家工厂工作,以后改上技校。十年后齐偶然发现其中原委,遂向法院起诉状告陈晓琪等侵犯了其姓名权和受教育权。山东枣庄中级法院判决被告侵犯了原告姓名权并赔偿原告的精神损失,但认为原告已放弃了受教育权。上诉后,山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。最高人民法院以法释(2001)25号做出批复:“经研究,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”山东高院据此判决陈晓琪及其父承担民事赔偿责任,济宁商校、滕州市教委及滕州八中负连带责任。
      以上三个关于公民基本权利的案例都是在82宪法特别是99年宪法修正案将“依法治国”写入宪法以后发生的,在国内甚至国外都比较有影响的案例。案例一与案例三都是民事诉讼,涉及的公民基本权利一个是平等权,另一个是受教育权;案例二是行政诉讼,涉及的公民基本权利是担任公职的平等权。但是在对待公民基于基本权利而提出的诉讼,法院却表现出了不同的态度,案例一中法院的判决是比较合理的,法院实际上是在权衡了同属于宪法上基本权利的平等权和经营自主权之后而作出的一个司法决定,表现了对私法关系和私法自治的尊重;案例二中,法院则通过法律解释将成都分行的行为排除出行政诉讼的受案范围,这也从一个侧面反映出法院的谨慎的司法态度以及我国现有行政诉讼制度对于公民基本权利保护的不力;案例三则更加的复杂,先是枣庄中院完全的依据民法原理做出姓名权侵权成立的判决,但对于宪法上的受教育权保持沉默,再就是山东高院提请最高院作解释,从而解决了这个案子。从这三个案例来看,公民基本权利被侵犯既可能提起民事诉讼,也可能提起行政诉讼,前者属于私法诉讼,主要针对基本权利被私主体侵犯的情形,后者属于公法诉讼,主要针对基本权利被公权力侵犯的情形。这样不同的诉讼类型却可接纳同样的基本权利受侵犯的案例,其根源在于公民基本权利效力结构的二元性及差异性。公民基本权利的效力主要由公法效力(直接效力)及私法效力(间接效力)两个层次所构成,而这两个不同层次的效力分别为“宪法司法化”和“宪法私法化”提供了正当性基础。以上三个案例还主要是作为弱形式的“宪法私法化”的案例,并未涉及对于立法行为的合宪性审查(如案例一和案例三),即使以公法诉讼形式呈现的案例二,也只是在弱形式上援引宪法,即只将宪法作为具体个案的裁决依据。
      问题在于这两种作为正当性基础的公民基本权利的不同效力层次是否已经充分提供了正当性?两者之间是否存在区别?各自的作用机制及司法影响如何?这就必须深入探索宪法中公民基本权利效力的结构特点。
      
      二、公民基本权利效力结构特点之一:二元性
      
      本文立足于现代立宪主义语境,承认公民基本权利的私法效力,因而对于公民基本权利效力结构的认识不同于近代立宪主义语境。近代立宪主义向现代立宪主义课题转换的一个显著标志就是公民基本权利效力结构由原来的单一性转换为二元性。这种二元性是公民基本权利效力结构的最重要的基础,只有在此基础之上我们才能够有效的讨论公民基本权利效力结构内部要素之间的关系问题,也才能全面的理解宪法因应时代新要求而作出的符合其“法身份”的理论修正和制度回应。公民基本权利效力结构二元性,在其基本含义上,是指公民基本权利同时具有公法效力和私法效力。下面就其公法效力与私法效力的正当性基础及其理论内涵进行深入的讨论:
      (一)公民基本权利的公法效力
      1、公法效力的基础
      在公民基本权利的效力问题上,对于其具有公法效力,无论大陆法系,还是英美法系,无论传统的宪政理论,还是现代的宪政理论,一般都予以承认。“任何一个以实现民主及人权作为政治发展目标的的国家,皆会将有关人民之基本权利,列入宪法的条文之内。美国宪法在1789年至1791年,增订了人权条款(Bills of Rights),就是将人民的基本权利置入宪法之体系内的滥觞。” 在传统的宪政理论看来,政府只是一种有限的存在,是公众为了保护自己的利益和调节彼此之间的纠纷而让渡一部分权利所形成的一个公共体,有限政府的观念在近代宪法理念中处于重要的核心地位。也因此,近代立宪主义确立了自身的主题——“限制国家权力,保护公民权利”。“在近代宪法时期,人们只是把宪法当作‘控制国家’的工具,丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间,由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序,宪法在私人关系上是退避三舍的。” 近代立宪主义的“控制国家”的这样一个主题,就直接的支持了公民基本权利的公法效力。
      支持公民基本权利的公法效力的理由还包括宪法的公法属性。在大陆法系的传统里,公法与私法的分类是一个基本的法律分类,甚至可以说公法与私法的分类不仅促进了现代法律体系的建立,而且对于市民社会和政治国家的发育成熟都具有非常重要的意义。公法与私法之区分的传统源自罗马法,著名的罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出了这一分类,他在《学说汇编》中认为“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 《法学总论》中进一步作了阐述“公法涉及罗马帝国的政体。私法则涉及个人利益。” 尽管对于公法与私法的具体划分标准一直存在着争论,但是宪法属于公法基本上是学界的共识。近代(甚至包括现代)宪法在内容上主要包括两个部分,一是关于国家机构及其权力的规定,二是关于公民基本权利的规定,对这两部分内容,近代宪法的基本态度是“限制国家权力”以体现有限政府原则,“保护公民权利”以体现自由人权。近代宪法的这一“限制——保护”的思路非常的明确,宪法中公民基本权利的条款也基本上只是用于排除国家公权力(包括立法、司法及行政权力)的侵害可能性,以保护公民的“消极自由”或“免于干涉的自由”。
      同时,坚持公法与私法的划分,坚持宪法的公法属性,也因此而规定的宪法的基本任务是“限制国家权力,保护公民权利”,这就与19世纪的“私法自治”、“私权神圣”观念相契合,同时也有利于私法秩序的形成和市民社会独立性的保护,从而满足当时自由资本主义发展的需要。宪法具有一定的超越性,其不仅表现在作为根本大法而在逻辑上和法理上成为一切其他法律的母体和来源,也表现在其集中力量于规范公权力,造成一个独立自治的私法秩序,而公民的基本权利和自由将在这样一个独立自治的私法秩序内得以自由的生长和发育。宪法的这一公法逻辑实际上提供了整个公法体系的基本逻辑,同样处于公法体系并且作为公法之典型而存在的行政法,其近现代的主题也是遵循上述由宪法所提供的公法的一般逻辑。
      关于宪法的公法性质,童之伟教授在最近围绕《物权法》(草案)的讨论中提出了不同的观点。“宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。” 童教授的这一观点很是新颖,形成了对“宪法是公法”这一传统上之定论的很大的冲击。童教授提出这一观点的一个基本的背景是国内民法学者的“自大”以及在确定私法立法的原则性问题上对于宪法的严重忽视,所服从的是心目中想象的民法的最先进观念,而不是当下生效的宪法控制下的可能远为有限的民法意义。因而,这种观点对于当前法学研究及民事立法上的“纠偏”是很有必要的,是一种积极的反思理性的体现。童教授之所以能够提出这一观点,是有其背后不同于主流的法理学图景的支持的,即其所谓的作为“法理学更新”可能性方案的“法权法理学”。在其一本代表性的著作《法权与宪政》中,其提出了对于以张光博、张文显为代表的,作为主流法理学而存在的“权利义务法理学” 的系统批评 ,并提出了“法权法理学”的五个基础性命题——“法律上最重要的的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾。”;“权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式。”;“权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式。”;“权利和权力是对立统一的,能够相互转化。”;“法权即权利权力统一体,应成为法学的独立分析单元。” 其更在另一篇论文中明确提出“法权最有理由成为法学的核心范畴。” 同时,童教授还提出“从社会法律生活的观点看,权利义务法理学只能适用于私法,不能适用于公法。” 应该说童教授给我们所展示的是一幅全新的法理学图景,也是一幅更加逼近社会法律生活真相的法理学图景,即权力现象的普遍存在及在法律构成中的重要意义。在这样的图景映照下,原有的、作为主流而存在的权利义务法理学图景的缺陷及对社会生活的可能扭曲就局部的暴露了出来。而国内的民法学界是深受“权利义务法理学”的影响,服膺“权利本位论”的,这样一种一贯的法理学逻辑得以在民法研究和民事立法实践中畅行无阻,这也可能从一个侧面印证了童教授关于权利义务法理学只是私法法理学的判断。而这样一种知识传统一经与现实之立法权力结合,遂造成了忽视宪法、贯彻私法之平等保护的《物权法》(草案)。但是,我们也必须看到,童教授之新法理学的想象与建构,还不足于推翻“宪法是公法”这样一种定论。其实,对于法学界所分享“宪法是公法”这一定论,公法学界与私法学界又有不同,公法学界是以此论证限制国家权力正当性,而私法学界是以此论证私法自治之神圣性,而在这种不同背后所隐藏的正是手段与目的的一致性。“宪法是公法”所表达的正是本文时常提及的近代立宪主义主题,而这在现代立宪主义主题下仍然占据着主导地位。 “宪法是根本法”与“宪法是公法”本身并不矛盾,前者是说宪法是一国法律体系的母体,生成一国法律之制度整体与意义整体,但并没有明确说明具体的生成机制,而后者正是该生成机制所必要甚至最重要的一个前提,即公法学界以“宪法是公法”生成限制权力的基本价值体系和制度控制逻辑,确保权力维持在必要且有限的范围之内,从而为私法自治创造最重要的外部前提,而私法学界以“宪法是公法”来认识整个公法体系对于私法的保障意义及维持私法自治的充足性和正当性。但是,通过宪法所确定的国家的基本政治制度和基本经济制度,则无论是公法还是私法都不能够加以篡改的,这个判断是有“宪法是根本法”来支持的。童教授的不足在于以“宪法是根本法”来否定“宪法是公法”,其背后所隐藏的基本逻辑是既然宪法既是根本法,又是公法,那么宪法就是“公法的根本法”,在童教授看来这显然是荒谬的。事实却是,作为宪法属性之最重要的两个基础性命题,“宪法是根本法”与“宪法是公法”在建立由宪法所控制的一国法律体系意义的过程中承担着彼此不同而不可互替的功能。“宪法是公法”并不影响宪法对于私法体系的必要控制,而将宪法放置于公法之体系顶端也是符合近代立宪主义基本逻辑以及有利于维持一个有效的私法自治的私法体系的。私法之自治本性要求即使是作为“根本法”的宪法也只能以必要的辐射力和影响力作用于它,以限制权力这样对于私法来说属于消极的方式保障私法的自主运行。童教授的法理学图景是新颖的,宪法观念是正确的,但是对于宪法指导一国法律体系形成的具体机制以及该机制所必要的前提假设则可能是失察的。而所谓的公法与私法的融合,我以为主要的是作为公法之典型的行政法与作为私法之典型的民法之间的融合,宪法本身的定位与基本逻辑是没有发生本质性的变迁的。故而,“宪法是公法”这样的判断仍然是正确的,只是需要和“宪法是根本法”结合起来理解,才可以透视出宪法之属性与指导法律体系之特殊的机制。
      因此,宪法的公法效力建立在其公法属性以及作为其核心价值理念的“限制国家权力,保护公民权利”的基本逻辑之上。而直接作为宪法的基本内容及宪法之保护重点的公民基本权利亦分享了这样的基础。公民基本权利公法效力之成立及其理论基础,即使在出现了“基本权利私法效力”或“基本权利第三人效力”的争论之后,仍然不存在任何必要的争议和挑战。并且由于现代宪法的中心仍然是“限制国家权力,保护公民权利”,所以现代立宪主义在课题上对于近代立宪主义是一个继承的关系,而非一个代替的关系。也因此,在公民基本权利的效力结构中,其公法效力仍然的占据着绝对的优势和主导的地位。
      
      2、公民基本权利公法效力的含义
      公民基本权利的公法效力具有坚实的理论基础和实践基础。也因此公民基本权利的公法效力是一种直接的效力,只要其所防范的国家公权力(无论是立法权力、司法权力还是行政权力)侵犯了公民受宪法保护的基本权利,公民就可以直接的提出宪法诉愿,要求国家救济,侵权之国家公权力主体应承担相应的违宪责任。这就是公民基本权利的公法效力。
      基于公民基本权利的公法效力的直接性,现代的宪政国家一般都建立了相应的宪法诉讼制度,如美国的普通法院式的违宪审查制度,奥地利及德国的宪法法院制度以及法国的宪法委员会制度。基本权利的公法效力直接的支持了这样一种作为宪法实施制度的诉讼类型,使得公民的基本权利的救济机制臻于完善。
      
      (二)公民基本权利的私法效力
      1、问题的源起:历史背景与宪法新课题
      “公民基本权利的私法效力”在宪法的发展史上是一个晚近出现的概念。因为在近代宪法时期,如上所述,宪法的基本任务是“限制国家权力,保护公民权利”,这与私法自治的理念相互配合——形象一点就是宪法为公民基本权利筑起一道“外墙”,禁止国家公权力的窥视和侵犯,该“外墙”亦是国家公权力的边界,是其有限存在的标志,越过此墙的任何国家权力便为非法,此时国家之生命便不被承认;而在该墙之内,公民依相对完备的私法(主要是民法)组织和管理自己的生活,形成良好的私法秩序和自由社会。在自由资本主义时期,这样的一种公私分明的观念是根深蒂固的,这也是近代宪法的主要课题和基本任务。
      但是随着自由资本主义的发展,工业生产的规模越来越大,资本由于其累积效应而越来越集中,原来比较分散和均匀的自由市场结构逐渐被打破,市场内的垄断者现象日益明显。在此情况下,垄断者开始产生两种基本的社会威胁,一方面是垄断者凭借其优势的地位采取各种手段(有合法的也有非法的)挤垮其他的经营者,进一步巩固其市场垄断地位,另一方面是劳资矛盾激化,“格式合同”盛行,劳动者的契约自由成为了镜中之花、水中之月。由于传统私法领域的市场的分散和均匀的结构被打破,仅仅依靠私法本身越来越难以解决同样作为私主体的垄断者对于其他经营者以及广大的劳动者的基本权利的威胁。而对于劳动者尤甚,“单身契约”、“言论自由的过度限制”以及劳动待遇上的不公正,不仅其侵害的程度不亚于国家公权力的侵害,甚至可能直接的威胁到了广大劳动者的生存权利。
      在这样一种情况下,私法本身作出了积极的调整。曾经以《法国民法典》为标志的自由资本主义时期民法的三大基本原则“契约自由”、“所有权绝对”以及“过错责任”逐渐的被修正,“契约自由”受到限制,“契约正义”的观念被合理纳入;所有权亦受到了限制,出现了所有权的社会化;在民事责任归责原则上,确立了“过错责任”之外的“严格责任”原则。民法的这一调整对于舒缓垄断资本的社会危害,稳定自由市场的基本秩序,保护私主体的民事权利,具有重要的意义,但是对于公民基本权利的保护却仍然的显得力不从心。
      垄断者所代表的社会权力的兴起,给近代立宪主义的制度设计提出了很大的挑战。公民的基本权利,除了受到传统的国家公权力的威胁之外,还受到了新兴的社会权力的威胁和侵害,甚至后者的威胁和侵害显得更加的具体、直接和严重。
      对于这样的情况,私法的调整范围和效用是有限的,已如上述。那么是否需要宪法亲自出马呢?似乎还有一种可供选择的思路,即反垄断法。面对垄断资本主义到来后所引发的一系列社会问题,美国率先于1890年制定了著名的反垄断法律《谢尔曼法》,以及后来的一系列相关的法案,逐渐构筑起针对垄断者社会危害的反垄断法体系。但是,反垄断法仅仅是在关心处于非垄断地位的其他经营者的市场竞争利益,而缺乏对于劳动者利益的足够关注。另外,反垄断法本身所设置的一系列反垄断的法律标准,只是使得垄断程度很高的企业才受到必要的法律规制,而对于法律确定的垄断标准之下的企业,其所产生的两种类型的社会危害特别是对于劳动者的基本权利的危害,则处于该体系的盲点。 所以反垄断法同样难以解决社会权力对于公民基本权利的威胁与侵害。
      “天降大任于斯人”,“斯人”为谁?当然是作为法律母体和法律意义之源而存在的宪法。宪法的出场,宪法对于传统私法领域影响的加强,是符合法律与社会的基本互动逻辑的。这同时也预示着公民基本权利结构二元性的进一步明确化的契机。
      2、宪法的回应:德国的理论与实践
      一方面,对德国宪法之考察。传统宪政理论的第一次修正发生在德国的魏玛宪法文本中。1919年的德国《魏玛宪法》第118条规定“所有德意志人民在普通法律限制之范围内,均有以语言、文字、刊物、图书或其他方法自由表达其意见之权利;任何工作条件及任何条件,均不能妨害此项权利,任何人皆不得阻碍此项权利之行使。”,第159条“任何人及任何职业以维持并促进劳动条件及经济条件为目的之结社自由,应保障之。限制或妨碍此项自由之约定及措施,均属违法。”《魏玛宪法》的这两条明确规定了在私法领域对于限制言论自由及结社自由的行为的(包括契约行为)的禁止。这两个条文“虽然引发了宪法基本权利在私法效果本质转变的契机,但是,这种宪法史上的新转变,并未引起学界应有的重视。”
      到了德国的基本法时期,作为德国现行宪法的基本法只接受了原《魏玛宪法第159条关于结社自由之规定,却排除了第118条之内容,显出制宪者对于基本权利之私法效力的谨慎。 而同时,基本法第一条之规定则非常明确的继承了近代立宪主义的设计,第一条第一项规定“人类尊严不可侵犯。尊重及保障此种尊严,是全体国家权力之义务。”,第一条第三项规定“下列基本权利,视为直接适用的法律,直接拘束立法,行政权力以及司法。” 因此,在德国基本法上,尚难以寻觅支持基本权利私法效力的直接依据。就基本法之直接文本来看,那堵近代立宪主义所树立的“外墙”依然很坚实的划开了市民社会与国家、公法与私法的明确界限。
      
      另一方面,德国宪法之私法实践及理论创新。尽管德国基本法在回避现代宪法的新课题以及现代宪法与近代宪法之间必然存在的对于基本权利效力的不同理解,但是德国的公法理论界却活跃起来,出现了“对第三者效力理论”,同时也引发了巨大的理论争议。
      “对第三者效力理论”严格的讲就是对于基本权利私法效力的解释理论,其代表人物为曾任德国联邦劳动法院院长的尼伯代,他主张宪法基本权利在私人的法律关系中具有直接的效力,法院可以直接援引宪法基本权利条款作为判案依据。 该理论得到联邦劳动法院若干判决的支持。
      但是,尼伯代的这样一种明显带有激进主义热情、完全绕开私法直接适用宪法的理论主张及在其影响下的联邦劳动法院的司法实践,很快遭到了更加理性和更为有力的回击。这方面的代表人物为杜立希,其主张基本权利私法效力的“间接说”,与尼伯代的“直接说”形成直接的对抗。杜立希认为基本权利主要针对和防范国家权力,而私法之独立性应予维持 他承认基本权利对于私法有效力,但只是一种间接的效力,以保证私法秩序和私法自治为前提,其效力的发生机制主要是通过私法中之概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介。 杜氏详述了尼伯代之“直接效力说”付诸实践的可能后果:私法国家化,私法自治被打破,私法走上毁灭之路。杜氏之学说逐渐成为通说,而德国联邦宪法法院亦采杜氏之理论,对基本权利之私法效力持一种非常谨慎和理性的态度。值得说明的是,尽管德国联邦宪法法院也受理公民对于私法裁判不服而提起的宪法诉愿,但是宪法法院在这里所审查的对象是普通法院的民事裁判行为,而民事裁判行为被认为是法院行使司法权的行为,司法权属于国家公权力的体系。根据德国基本法的规定,公民的基本权利可以直接拘束国家之立法、行政及司法权力,这是公民基本权利公法效力的典型表现。宪法法院对于涉诉案件中的私主体之间的权利纠纷并不直接发表意见。而在审查普通法院之民事裁判行为时,宪法法院重视德国基本法第一条规定之“人格尊严”这一宪法根本价值的维护,审查普通法院在平衡私主体之间涉及基本权利冲突时是否有效保护了“人格尊严”的优先价值,以及是否对于其他基本权利之间的平衡做了符合宪法的解释和处置。在这里,公民基本权利条款只在私法中发挥间接的效力,宪法法院仍然高度尊重普通法院通过民事法律规范的解释来平衡私主体之间包括基本权利在内的权利冲突,只有在普通法院对于私法条款之解释不符合宪法从而导致宪法上认为值得保护之基本权利受到不当之漠视时,才会基于案件当事人的宪法诉愿对于普通法院的民事裁判行为做出必要的纠正。可见,德国联邦宪法法院在基本权利私法效力问题上保持着一种审慎的谦抑态度,是以尊重私法秩序和私法自治为前提和要旨的。
      可见,近代立宪主义向现代立宪主义的主题变迁的机会远远没有成熟。但是,由于社会权力的兴起而对公民基本权利的威胁与侵害是一个不容回避的客观情况和宪法课题 ,所以对于基本权利私法效力的承认与否反映了一个基本的宪法态度:即宪法是否要担当起解决这一新课题的责任?如果否认基本权利的私法效力,则将回到完全的近代立宪主义的立场上去,宪法只担当唯一的任务——防范国家权力,而对于社会权力之兴起与对于基本权利之侵犯则只表现出极端的不敏感或只推由其他的社会制度解决——显然,这是一种不负责任的宪法态度。承认基本权利的私法效力,已经不仅仅是一个宪法学说的问题,而成了一个宪法伦理的问题。所以德国的学者及法官,或推尼伯代之“直接说”,或推杜立希之“间接说”,但咸有坚决否认基本权利之私法效力本身的。在社会权力已经兴起并且对公民基本权利构成实质威胁的情况下,公民基本权利私法效力之成立应该是没有问题的,问题只在于如何设计具体的效力实现机制以减少对于原有法律体系的冲击。
      
      3、公民基本权利私法效力的含义
      笔者比较赞成德国学者杜立希的“间接效力说”,认为公民基本权利的私法效力是成立的,但是一种间接效力,其不能够支持一种独立的诉讼类型(宪法私法诉讼),即直接在私法诉讼中援引宪法基本权利条款作为判案依据是不合理的,公民之基本权利在私法领域的保护需要通过法官对于私法概括性条款 的合宪性解释,将宪法的基本精神和价值熔铸其中,以达到保护公民基本权利的目的。这就是公民基本权利私法效力的基本含义。由于私法诉讼针对的是平等主体之间的权利冲突,因此法官在解释时就必然会遇到公民基本权利冲突的情形,这时对于基本权利司法保护方案的选择就需要非常的慎重,这需要法院的判例积累和解释技术的成熟化。
      
      三、公民基本权利效力结构特点之二:差异性
      
      经过上述的对于现代宪法语境下公民基本权利效力结构二元性的现象描述、正当性论证及各自内涵界定,我们对于公民基本权利效力结构有了一个基本的了解。但是,上述努力只是作为一种前提性准备,只是在结构性层面说明了公民基本权利效力结构的基本特点,尚未涉及进入这一结构的内部从关系性层面对于该结构特点作出更加深入的理论构造或说明。而这正是本部分的主要任务。在揭示并系统论证了公民基本权利效力结构的二元性特点之后,我们不得不对于该结构内部的公法效力与私法效力之间的关系提出进一步的追问或诘难。这是一个极其重要的问题,因为对于二者之间的关系的不同理论构造和说明将直接影响到具体的宪政实践(这在本文下一部分将有更加详细的论证),甚至可能同时冲击到宪政的根基和私法自治的根基。因此,对于公民基本权利效力结构内部要素的差异性的认识和说明,便成为本文理论努力的一个最重点。
      (一)公民基本权利效力结构的基本秩序:公法效力为主,私法效力为辅
      1、内部对峙的原因:近代立宪主义课题向现代立宪主义课题的转换
      前已述及,近代立宪主义的课题主要是甚至全部是防范国家,维护个人的基本权利和自由,在此立宪逻辑之下,宪法自无私法效力讨论之自觉,亦无讨论之必要,则在制度上更未有所觉察。在近代立宪主义的基本课题下,宪法的任务与私法的任务经纬分明,那堵时代的“外墙”为几乎所有的人所接受。因此,此一时期公民基本权利的效力结构呈现出单核的特征,法律体系内部的秩序井然而有序。立宪之近代课题向现代课题转换的契机在于19世纪末20世纪初社会权力作为有别于国家权力、更有别一般民事权力的新兴权力的兴起,逐渐打破了普通民事主体之间通过私法方法实现平等的一般可能性,自由市场上的普通经营者,包括广大的劳动者的基本权利受到了这一新兴权力的很严重的威胁和侵害。至此,传统之国家权力与新兴之社会权力对于公民基本权利的威胁格局基本形成。而对于宪法本身来说,防范权力之肆虐是手段,保护基本权利与自由才是目的,因此在对于基本权利的新的威胁格局下,立宪的课题发生了现代转向——基本权利私法效力的出现并获得理论及实践上的一定的正当化 。基本权利效力结构因应社会生活中对于基本权利之威胁格局的二元化定型而相应的从一元走向二元。但问题随即而起,因为任何二元化的结构体都自然的存在一个内部关系的问题,那么公民基本权利效力结构内部之二元要素之间到底是一种平行的关系,还是一种从属的关系?如果是平行关系,二者之间有无主辅之分?这是研究基本权利私法效力不得不着意解决的问题。
      
      2、主辅关系的成立
      任何法律制度的变迁,包括作为根本法的宪法制度的变迁,都根源于社会生活本身的变迁。由于国家权力自法国思想家博丹提出“国家主权说”以来,在近代民族国家的建立过程中,其对于公民社会及公民个人基本权利与自由的影响日益的加深,并一跃而成为近代立宪主义的主要甚至唯一的课题。即使进入现代立宪语境下,对国家权力的防范仍然是宪法的基本任务。近代立宪课题向现代立宪课题的转换是一个宪法任务复杂化的过程,而并非宪法任务的替代性的过程,“纳新而不吐故”是这一过程的一个很形象的描述。因此,作为支持基本权利公法效力的传统理由仍然异常的坚实,公法效力在基本权利效力结构内部仍然占据着极其重要的位置。
      那么,新兴的私法效力在基本权利效力结构内部居于一个什么样的位置呢?首先应该排除的是从属位置。因为私法效力乃针对新兴之社会权力而创设并获得实践,与公法效力之针对国家权力而设,具有形式上平等的宪法语境,并且二者的目的是同一的——即都共同的指向公民基本权利免受威胁与侵害的宪法根本目标。因此基本权利之私法效力在效力结构内部应具一独立的地位。私法效力对于公法效力之从属关系的可能性应予排除。
      既然基本权利之公法效力与私法效力在基本权利效力结构内部各自独立,那么对二者之关系讨论就不得不进入更深的一个层次,即独立之公法效力与私法效力有无主辅关系成立之可能性,还是说二者之间不分轩轾,同等重要?笔者以为主辅关系是可以成立的,理由主要是:一、宪法的公法属性。宪法毕竟属于公法,并且担当起提供公法一般制度逻辑的任务,其对于国家权力之规定与限制是公法的普遍性实践课题;二、近代立宪主义课题内含于现代立宪主义课题之内,并且决定着宪法的根本性质和实践重心;三、就其效力本身的作用强度来说,公法效力明显的强于私法效力。这不仅表现在公法效力是一种直接效力,而私法效力只是一种间接效力上,更在于公法效力支持一种独立的诉讼类型(即宪法诉讼),在其强形式上可以对于抽象之立法行为进行审查,该种效力射程及强度为私法效力所不及。
      也因此,一个比较合理的结论应该是:在基本权利效力结构的内部,“公法效力为主,私法效力为辅”是一种基本的秩序。
      
      (二)理论构造:合理化的意义指向
      基本权利效力结构内部主辅关系的成立,既是对现代立宪课题中的近代立宪课题的确认,又是对于私法秩序与私法自治的基本尊重,从而寻求法律体系内部的一种平衡感与融洽关系。因为如果过分强调私法效力之宪政价值,甚至以私法效力驱逐公法效力,则宪法之根基(控制国家公权力)与私法之根基(私法自治)将会同时被消解。也因此,杜立希之“间接效力说”无论在理论上,还是在实践上,相对于尼伯代之“直接效力说”均更加的理性和稳妥。
      宪法虽居于法律体系之最尊崇的地位,然宪法与作为普通法律之私法之间是有明确的分工的,私法秩序肯定是不能通过作为公法之宪法可以直接达成的,私法秩序之基本实现只能依赖于私法本身。在尚未完全成熟之现代立宪课题的要求之下,在宪法私法化的诱惑之下,宪法本身所面对的既是机遇,也是挑战——因为一旦处置不当,将有可能出现上述的宪法根基和私法根基同时被消解的沉重代价,宪法秩序以及一般之法律秩序都将受到严重之冲击。因此,笔者以为这里存在一个宪法伦理的问题,即宪法基于对更崇高之法律秩序价值的认识而产生的尊重下位法的法伦理义务。宪法进入实践是一个现代宪法必然的主题,特别是对于迭经变动但却一直流于纸面的中国宪法而言,但是宪法的实践冲动同样需要理性化,宪法必须有自身的目标自觉和行为自律 。我们需要思考和肯认的是:上位法与下位法的合理分工以及基于此分工而形成的法律秩序不仅应该得到普通法律的尊重,也需要得到宪法的尊重。特别是对于中国宪法,需要的是“正位”,而既不是“缺位”,也不是“越位”。 同样的问题不仅在司法领域,即使在立法领域也存在,如从去年下半年开始的“物权法草案”争议,笔者以为也是对宪法认识不足所致,国内学界有些学者以及有关的立法者对公法与私法任务认识上存在缺陷,应该由宪法解决的问题被强加给物权法。
      因此,基本权利效力结构内部主辅关系的成立,是宪法本身面对现代课题的合理化努力,其基本的意义指向就在于保持合理有序之宪法秩序和私法秩序。
      
      四、公民基本权利效力结构特点的司法影响:“宪法私法化”与“宪法司法化”
      
      从系统论的观点来看,结构决定功能,不同的结构决定不同的功能。本文通过上述的理论构造和理论说明,揭示了现代宪法语境下公民基本权利效力的结构特点——二元性与差异性。这便提供了一种关于现代宪政的解释模式,同时对于现代宪政的具体实践将可能产生直接的影响。由于在现代宪政国家,宪法的实施一般采取一种司法性的体制,无论是美国的普通法院模式,还是欧陆的宪法法院模式,所以上述的理论解释模式就必然的会产生不同的司法影响。就基本权利的私法效力而言,其就可以直接解释“宪法私法化”这一现代宪法语境下的司法现象,并为其提供一定的正当性。而基本权利的公法效力则可以融贯近代立宪主义课题和现代立宪主义课题,直接为“宪法司法化”提供解释工具和正当性基础。然而由于公民基本权利效力结构内部要素之间的关系存在差异性和理论复杂性,因此所表现出的不同的司法影响“宪法私法化”和“宪法司法化”之间也必然存在差异性和理论复杂性。下面将详细述之:
      (一)“宪法私法化”
      前已述及,“宪法私法化”的基本背景是社会权力的兴起,宪法参与解决这一社会课题而出现了近代立宪主义向现代立宪主义的课题转换。其实,“私法化”之现象并非宪法领域所独有,在公法的其他领域亦存在类似的趋势,如行政法领域的“行政契约”现象 ,公权力向社会转移的现象。公法的私法化本身表明传统的“国家——社会”的二元对立的图式出现了重构的可能性。“宪法私法化”因应公法领域之整体趋势而出现。但是,由于宪法之具有根本法的地位,与处于普通法律地位之其他公法究有不同,普通法律之目标常常单一,但宪法却有建立和控制整个法律体系意义之重任。因此,“宪法私法化”与一般之“公法私法化”是不同的。
      “宪法私法化”的正当性基础在于基本权利的私法效力,因存此效力,宪法得以必要的形式向私法渗透并发生作用。关于“宪法私法化”的定义,蔡定剑教授指出:“所谓宪法私法化,就是宪法在私人关系领域间接或直接适用,以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷,从而保护公民的基本权利。” 这一定义只是指出了宪法私法化这一大的趋势,但回避了对于基本权利私法效力到底是直接效力还是间接效力的区分,不利于在实践中的具体操作。笔者以为任何概念的界定不仅需要理论上的成立,还需要实践上的可行性考量,因此尝试着将“宪法私法化”的定义作如下的表述:宪法私法化,是基于公民基本权利的私法效力(间接效力),在涉及公民基本权利的私法诉讼中通过对私法一般性条款的解释以保护公民宪法上的基本权利免受私主体的侵犯,从而使宪法中的公民基本权利条款对私法诉讼及私法关系产生间接的约束力。这是宪法条款在私法领域的间接适用,以不打破私法自治的基本秩序为前提,以保护宪法上公民的基本权利为重心。本文开头所举之“案例一”为典型的宪法私法化的案例,法院的态度表明了在我国对于宪法私法化的一般司法态度。
      可见,“宪法私法化”基本上是一个宪法进入私法个案实践的问题,主要体现宪法作为普通法律之一般效力(由于宪法之特殊性仍然只能是一种间接效力)的特点,而不涉及对于抽象立法行为之审查这样的基本宪政任务。宪法的私法实践的意义在于补充普通民事法律的缺陷和不足,并且支持普通民事法律通过概括条款的合宪性解释而获得规范与意义之扩张。因此,宪法私法化本身还具有发展私法之功能。
      
      (二)“宪法司法化”
      关于“宪法司法化”,国内首次提出这一概念的王磊教授在其《宪法的司法化》一书中提出“为什么在世界上有越来越多的国家能够将宪法司法化呢?我想最重要的原因是因为这些国家在宪法观念上已真正将宪法(constitutional law)作为一个法(law) 来看待,从而将宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。”“宪法司法化是宪法之所以为法的要求,它是宪法得以直接实施的途径。”“将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关针对个别案件反复适用。” 可见王磊之“宪法司法化”只是个案裁判意义上的宪法适用。由于在同一本书中,王磊教授还举出选举名单案例,所以其个案之宪法适用不限于私法领域。并且其主张宪法之如同刑法、民法等的法适用一样,故可以理解为是一种宪法的直接适用。王磊之“宪法司法化”概念的缺陷在于仅局限在宪法作为个案的裁判准则,而且没有进一步区分宪法之私法诉讼与宪法之公法诉讼的不同,只着眼于将宪法“降格”为普通法律后的实施。联系蔡定剑教授的作为一种“现实选择” 的“宪法私法化”,笔者以为是这些学者采取了一种实用主义的态度,以个案之宪法实践促进制度审查之宪法实践的建立。王磊教授的“宪法司法化”实则所指涉的范围更宽一些,还包括了公法领域之个案诉讼。
      但是,无论是美国的普通法院模式,还是奥地利及德国的模式,“宪法司法化”走的都主要是一种针对立法行为的合宪性审查的道路,支持其合宪性审查的也主要是基本权利之公法效力而非私法效力——这才是现代宪政国家宪法实践之真正的重点。张千帆教授在其著《宪法学导论:原理与应用》中正确区分了宪法效力的“强形式”与“弱形式”,其指出“宪法效力可以有强弱不同的两种形式。‘弱形式’是指宪法条文可以被当作法院判案的依据,‘强形式’则要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。” “宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上,任何国家的宪政制度都必须面临其‘强形式’及其所隐含的理论与实践问题。” 因此,就建立某种司法性的宪政体制来说 ,“宪法司法化”的真正主题在于探索和建立某种致力于实现宪法效力之“强形式”的宪政体制。宪法的真正实践价值也正在于此。从“弱形式”走向“强形式”,可能只是学者的一种想象之路,是一种避重就轻的现实选择,但是对于任何一个民族来说,宪政的实现必然是一个远远超过普通法律的艰难而沉重的任务,宪政本身的重量决定了对待宪政不可能“避重就轻”,否则所付出的代价可能就是宪政本身。而宪法之全面进入个案审判领域,不仅私法,而且公法,其可能后果是必要的法规范秩序和法伦理秩序的瓦解。以笔者之理解,“弱形式”并不独立,其内含于“强形式”之中作为“强形式”的事实基础并输出“强形式”的结果。美国之司法审查制度很好的体现了宪法效力之“强形式”与“弱形式”的合理关系及宪政实践的真正重心。即使大陆之德国模式,其宪法法院的双庭制结构,亦建立在对于宪法效力之“强形式”与“弱形式”的理性认识基础上。
      在此基础上,笔者拟提出自己的对于“宪法司法化”的定义把握:宪法司法化,是基于基本权利的公法效力,宪法通过某种司法性的体制控制和约束国家公权力,包括立法、司法及行政权力,在其强形式上,要求对于立法之行为的合宪性进行审查并可直接使其审查结果发生效力,在其弱形式上可在公民提起的针对国家公权力的宪法诉讼中直接适用宪法基本权利条款进行司法裁决。
      
      (三)“宪法私法化”与“宪法司法化”区分的意义
      本文所做的对于“宪法私法化”与“宪法司法化”的区分工作,其意义集中表现在厘清概念差异,防止基本权利私法效力的盲目扩张,以确认和维护宪法与私法(普通法律)在法律体系中的合理分工及基于此分工而形成的理性法律秩序。
      在法学界我们常常发现这样的现象:经由一个比较有影响的全国性社会事件,学者们热烈的投入讨论,并且从表面上看也有激烈的争论,但是大家往往在基本概念上就没有达成共识,常常发生“自说自话”的现象,使得本来可能很有意义的学术讨论经常性的停留在基本概念理解的差异性上,而且互相不承认彼此理解的合理性和局限性,从而导致学术资源的浪费和学术积累的无效。这在围绕“齐玉苓案”而展开的“宪法司法化”的讨论及从去年下半年开始的围绕《物权法(草案)》是否违宪而展开的讨论中可以得到明显的证明。如围绕“宪法司法化”的讨论中,对于“宪法司法化”与“宪法私法化”相互混淆或有意不加区分,这样的理论后果是:甲明明反对的是现代宪法语境的“宪法私法化”(我们姑且可称之为宪法的“保守派”)而不是近代宪法语境下的“宪法司法化”,从本文的分析可以看出这种保守性显然是有相当的合理性的,但却可能遭到积极推动“宪法司法化”的学者(姑且称之为宪法的“激进派”)的批评,甚至可能被认定为反对“宪法司法化”甚至是反对“宪政”。而这在公法学者与私法学者之间,就观念与学术传统而言存在很大的隔膜(如著名的民法学家梁慧星先生对于“宪法司法化”的保留和批评态度)。而有趣的是,理论界常常简单的以对于“宪法司法化”的简单表态来决定是否“政治正确”或“理论正确”,而不去注意发现争论和歧见背后有可能是基本概念的不同理解,虽然大家分享的是同一个概念名称。“宪法司法化”就是一个典型的例子。如果鼓吹“宪法司法化”的学者(似乎更多的是一些公法学者)能够明确的区分“宪法司法化”和“宪法私法化”并且告诉民法学者我们的“宪法司法化”的真正含义和实践重点,以及对于私法自治和私法秩序的基本尊重,那么我们的理论共识就可以更多一些,而对于“宪法司法化”的讨论就可以更加的深入、理性和有效。
      再如《物权法(草案)》的争论,热火朝天,无论是传统媒体还是网络媒体。尽管民法学界与宪法学界几乎是一致声讨主张草案违宪的观点,但是却只是简单的从民法平等保护的一般原理以及市场经济的一般逻辑来推演,忽视了我国现行有效的宪法本身,并且就宪法本身的逻辑的复杂性也没有基本的共识。例如对于我国宪法的逻辑除了民法的权利保护主义,除了市场经济的自由平等主义,还有社会主义甚至国家主义的逻辑——对此宪法本身逻辑的复杂性甚至矛盾性我们不能视而不见 ,更不能拿所谓的“良性违宪”来做说辞。因此,对于《物权法(草案)》的讨论已经不是一个简单、封闭的民法立法问题,而是一个社会性、政治性的问题,因而依现代宪政国家的逻辑就必然的需要宪法的出场。宪法的超越性和神圣性的一个表现就是宪法侧重于解决大的结构性问题,而我们通过《物权法(草案)》的争论可以看到我们对于中国宪法的认识水平还很低,对于宪法的基本共识还很缺乏,通过宪法讨论及解决社会问题的能力还很薄弱。
      因此,本文所做的努力就是要廓清人们对于基本概概念的认识,建立基本的理论共识,引导对于“宪法司法化”的理性讨论,并积极探索合理有效的中国宪政实践之路。本文对于“宪法私法化”和“宪法司法化”的区分,其最大的意义即在于此。
      
      五、结语:中国的选择
      
      宪政的任务注定是一个民族现代化的根本任务之一,并且将成为此一民族进行其他方面建设的基础。也因此,宪政之实现既具有长期性,又具有现实性,它既是我们的一个理想,又渗透到我们每一步的朝向现代化的实践过程中。通过本文第二部分对于公民基本权利效力的结构特点的相对精细的描述,以及第三部分对于重要的理论同时也是实践性概念“宪法私法化”与“宪法司法化”的区分,确定了以防范国家权力目的的近代立宪主义课题仍然是现代宪政的实践重心,相应的“宪法司法化”仍然是宪政努力的方向。而对于作为新课题出现的“宪法私法化”,需要以私法的概括性条款作为媒介使发生作用——这样做的意义不仅是形式上维护私法的独立性,也是在实质上避免宪法直接进入私法领域所可能造成的宪法根基(限制国家公权力)和私法根基(私法自治)同时被消解的危险。
      “宪法司法化”和“宪法私法化”分别受到基本权利公法效力和私法效力的支持并从中获得正当化,两者在实践领域亦同时受到基本权利效力结构内部的主辅关系的制约而呈现出不同的司法形态。这样的命题同时还关涉到对于传统之公法与私法关系的认识,由于在传统的国家公权力和公民私权利之间出现了中间性的权力形态——社会性权力,使得法律体系内部出现了复杂化,“第三法域” 、“公法私法化”及“私法公法化”的现象亦同时出现,这是普通法律应对社会新课题的一种调整性反应。但是,对于法律体系内部关系复杂化的客观事实,宪法的回应是必然的和根本的,“宪法私法化”在此意义上获得成立。公法与私法之间开始调整原来的经纬分明的、“井水不犯河水”的对立性或疏远性状态,逐步的面向彼此探索在法律体系整体框架下相互沟通、合作及借鉴的理论可能性与实践可能性,横亘在两者之间的“外墙”出现了一些交换气息与阳光的“空隙”。但是由于法律体系内在秩序的规定性,这堵“外墙”所标志的边界的有效性仍然存在,而不可能像“柏林墙”一样被推倒。因为一定意义上,公法与私法界限的消亡也将意味着法律本身的消亡。
      我们中国的选择是什么呢?一方面,“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题,这一点是毋庸赘言的。” ;另一方面,世界宪政出现了从近代立宪主义向现代立宪主义的课题转换,而本文开头所提及的“齐玉苓”案则由于其被告既包括陈晓琪与其父作为私主体,又包括济宁商校、滕州市教委及滕州八中作为公法主体,因而同时包含了近代立宪及现代立宪的课题指向。“齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了。而‘跨越式’的直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。” 我们将怎么样选择这样的机会呢?像蔡定剑教授那样走“宪法的私法化之路”,尽管其最终目的也是建立真正意义上的宪法司法化 ,但在实践上却基本放弃了内含于现代立宪主义课题之内的近代立宪主义课题,表现了一定的实践理性或实践智慧,但对于中国宪政之进程究竟是功是过,是颇值得怀疑的,而且对于中国私法秩序之冲击肯定是不容乐观的。王磊教授之“宪法司法化”亦是一种“避重就轻”的选择。
      面对这种近代与现代立宪课题的“挤压”,以及由此可能导致的立宪思维的混乱和基本制度逻辑的不一致,笔者还是主张中国宪政之选择以近代立宪课题为重心,以“宪法司法化”而不是“宪法私法化”为宪政实践的真正方向。从“弱形式”到“强形式”是一个根本的跳跃,并非以“弱形式”的实践数量就可以自然的达成的。“强形式”是宪法的生命根基和真正之效力所在,是一个决定建设现代法律文明,决定“尊重和保障人权” 的国家和民族所必须牢固树立和实践的“绝对命令”。
      如果说本文可以有什么贡献的话,那就应该是:对于公民基本权利效力结构内部之公法效力与私法效力的主辅关系的揭示,以及论证了现代宪政特别是中国宪政必须坚持“宪法司法化”的方向而不是“宪法私法化”。
      

    【参考文献】
    (1)陈新民著:《德国公法学基础理论》(上、下册),山东人民出版社2001年版。 (2)张千帆著:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年。 (3)林来梵著:《从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2000年版。 (4)谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2004年版。 (5)王磊著:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。 (6)周伟著:《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。 (7)童之伟著:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版。 (8)张翔:“基本权利在私法效力上的展开:以当代中国为背景”,载《中外法学》2003年第5期。 (9)蔡定剑:“中国宪法实施的私法化之路”,载《中国社会科学》2004年第2期。 (10)方立新、徐钢:“论宪法在私法秩序内的意义”,载《浙江大学学报》(人文社科版)2004年第6期。 (11)徐振东:“宪法基本权利的民法效力”,载《法商研究》2002年第6期。 (12)吕艳辉:“论宪法基本权利条款在私法上的效力”,载《行政与法》(长春)2004年第12期。 (13)郭百顺:“论德国宪法‘第三人’效力的正当性”,载《德国研究》(沪)2004年第4期。 (14)张千帆:“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期。 (15)童之伟:“论法学的核心范畴和基本范畴”,《法学》1999年第6期。 (16)童之伟:“《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,来源: http://www.publiclaw.cn/article/Details.aspNewsId=1261&classid=7&classname=法政时评 2006年3月27日


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