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二战前欧洲宪法监督模式探析
发布时间:2006/10/21 0:39:00 作者:田飞龙 点击率[2023] 评论[0]

    【出处】这篇文章源于《宪法学专题》课程的一次讨论,笔者在此着意指出的是宪政事关一国之历史文化传统,是一国自我规划理性之集中表现,因此需具体研究一国之文化历史,而后才可确定宪政之进程安排。

    【中文关键字】宪法监督;民主;传统

    【学科类别】中国宪法

    【写作时间】2006年


    一、引言及研究对象的限定
      本专题讨论的主要是不同历史分期、不同政治及文化区域的宪法监督模式。无论是我们习惯采用的“宪法监督”,还是西方习惯采用的“宪政审查”或“违宪审查”,其实都可以理解为一种宪法的实施制度,一种将宪法文本上的效力转化为宪法行动中的效力的桥梁。我这一部分所要介绍的就是二战前欧洲的宪法实施模式,基于“欧洲”这一用语在地理、历史及文化上的宽泛性,为研究之方便,将其限定在欧洲大陆的西欧,并且主要以法、德两国的介绍为主。在简要介绍法、德两国二战前的宪法实施模式之后,我将尝试着归纳出二战前欧洲宪法实施模式的一般特点。
      
      二、二战前的法国模式
      1、1789年《人权宣言》
      这一宣言在法国宪政史乃至世界宪政史上都具有重要的地位,其对基本权利的规定非常全面。但是法国在1958年第五共和之前却一直没有实质性的宪政审查制度,因而人权宣言只是停留在一般性的“宣言”水平上,并没有落实到国家政治生活的具体实践中。
      2、卢梭理论及人民主权之民主建构
      卢梭是近代启蒙阵营中最富个性的思想家,是以一种分裂的姿态存在于启蒙阵营内部。其在《社会契约论》中完成了人民主权原则的理论建构,其不同于英美自由民主政治传统的特色在于——主权是不可转让,不可代表(Represent)的,在重要的政治场合主权者必须在场(Present),因而倾向一种直接民主,反对代议民主,更反对缺乏民主性的法官对民主立法的审查,而英美传统认为主权是可以代表的,其民主架构为代议制,若采成文宪法(如美国),则其普通法传统(遵循先例,法官造法,司法中心主义等)是支持最终的司法审查模式的。
      卢梭的政治结构“主权者”——“政府”——“臣民”,依此逻辑,制定法律的行为是主权者行为,而主权者具有最高的权威,是没有义务服从任何非主权者对于法律的审查的,有意义的审查只是修改法律,因为这表明主权者自由的改变了自己的意志。这里的“臣民”指“法律”的臣民,因而卢梭认为人民守法就如同在遵守自己的意志,法律就是公意,公意就是公共利益。这里的“公意”是本质意义上的,而非统计意义上的,因而卢梭的理论最终将支持一种积极的自由观。也因此,大民主或民粹主义的本质仍然是精英民主甚至精英专制(希特勒是卢梭的一个结果?)
      洛克等的政治结构 “主权者”——“主权者代表”——“政府”——“中间社会组织”——“公民”,在这一结构中,议会只是作为“人民”这一主权者的代表,行使主权者所授予的必要的权力,因而议会的权威和意志仍然是有限的,其所制定的法律是可以受到非主权者的审查的。由于代议的间架设计,主权者在重要的政治活动中常常是缺席的,而作为每一个公民,其与主权者的距离是非常遥远的。在此情况下,依靠不经常并且缺乏机会行使主权权力的“人民”及时的纠正议会及政府的违宪行为,便成为异常苦难的事。于是只得委诸司法或其他某种中立性的机构来护宪。(罗斯福是洛克的一个结果?)
      3、“闪电”VS“阳光”:高卢雄鸡拒绝山姆大叔
      朱学勤在《道德理想国的覆灭:从卢梭到罗伯斯庇尔》一书中细致对比了法国大革命和英美革命的差异,认为欧洲大陆与英美不同的哲学传统影响了彼此的革命及政治风格:一为唯理主义,高度乐观,相信可以人为的设计社会制度并完全取代传统,风格上有如“闪电”,激动人心,但是闪电过后往往一切归于沉寂;一为经验主义,对于传统持一种尊重和包容的态度,具有基本的妥协精神,于制度建构则是想象力和传统结合,有如“阳光”,虽如日常,却带来秩序的稳定和长期的繁荣。
      从法国之宪政史看,其受革命及政治之“闪电”风格影响巨大,对理念之激烈追逐超过对于制度之耐心实践。故对于美国之宪法实践,尤其为学界津津乐道之马伯里案及违宪审查制度,法国并非不察,实在于短期内无法摆脱或改进其传统。
      4、基于以上的原因,尽管在大革命之后,法国曾提出建立各类特殊机构来专门从事宪法审查。举其要者,1792年国民会议曾讨论建立特殊“审查官”;雅各宾派领袖罗伯斯庇尔更加激进,提议建立“全国大陪审团”;1795年西耶士提议建立“宪法陪审团”,此三项均未获得采纳。1799年,拿破仑建立了“违宪会”,由第一执政官亲自主持(因此无法监督最应该受监督的第一执政官)但相关宪法授权条款实际上无法得到实施。1852年,拿破仑-波拿巴(拿破仑之侄)的第二帝国再次恢复了违宪会体制,但仍然无法有效实施。1870年第三共和并不具备正式的宪法,仅把1875年制定的三项法律作为政府组织的架构。第三共和历时70年,直至1940年德军入侵逼迫法国投降,其并未提供任何宪政审查的特殊机制。
      4、小结
      因此,关于二战前宪法监督的法国模式,主要特点是
      (1)有激动人心的宪法性文件(如《人权宣言》)及相应的宪法,甚至还曾尝试建立和维持某种特殊的护宪机制,但宪法一直没有得到有效的实施。
      (2)国家政治生活中充满民主的激情,直接民主的观念直接直接排斥了与美国式违宪审查的接近,民主和积极自由的观念而不是宪政民主的制度和实践主导了国家的基本生活形态。
      (3)宪法实施伴随着不断的社会革命,大民主诉求下的精英民主或精英专制交替出现。
      (4)由于革命的特殊背景而造成的对于司法的历史性不信任,妨碍了司法在护宪角色中的担当。
      (5)法国模式之有效形式的建立需要等到1958年的第五共和。
      
      三、二战前的德国模式
      1、1848年保罗教堂宪法:德意志的正式统一是在1871年,但早在1848年的欧洲革命中,人民自下而上要求国家统一,并在法兰克福的保罗教堂起草了日耳曼民主历史上的第一部民主宪法。由于革命的失败,宪法未生效,但这成为近代德国民主宪政的开端。
      2、1871年成文宪章:德国统一后即制定了第一步成文宪章,俾斯麦在其中起了重要的作用。但该部宪法并非民主宪法,而是君主宪法,人民的自由和权利难以得到保障。这标志着德意志自由宪法努力的失败和专制宪法的产生。
      3、魏玛宪法时期:一战末期魏玛共和国仓促成立,并制定了1919年的魏玛宪法。该宪法继承了1848年保罗教堂宪法的传统,试图对个人的社会和政治基本权利提供实质性的保障。它规定了言论和新闻自由,禁止刑法的溯及既往,提倡男女平等,并取消贵族。实行民主选举,总统由大众直选,议会实行两院制。可见这是一具有改革精神和现代意义的民主宪法。但是魏玛宪法并获得很好的实施,究其原因,一是德国当时的民主基础极为薄弱,社会中上层整体趋于保守,魏玛共和左右受困;二是魏玛宪法本身结构上存在缺陷,片面追求民主目标,简单的大众复决程序被滥用,政府更迭频繁,宪法称为共和国敌人以民主反民主的工具;其三是一战的失败耻辱与德意志民族精神之间的巨大裂痕。所有这一切导致魏玛宪法被束之高阁,德意志民族的全部兴趣和意志被逐渐的引向一战后的民族复兴和复仇,民族心理上逐渐接纳强人和强权的出现,直至魏玛宪法实质上被完全摧毁。
      4、希特勒时期:希特勒法西斯统治的建立,是德国魏玛宪法的失败,是希特勒煽动德国民族复仇情绪和民粹主义的直接结果。这一时期希特勒通过其掌握的国会,以民主的方式通过了直接摧毁民主和自由的法律,魏玛宪法荡然无存。
      5、小结:
      (1)德国近代化及民主化开始比较晚,社会基础极不成熟;
      (2)自由宪法和专制宪法交替出现,社会缺乏民主基础,自由无从保障;
      (3)德国的法治传统无法阻止希特勒的暴政,表明形式民主及普通法律的根本缺陷;
      (4)德国成熟的宪政模式需要等到德国的基本法时期宪法法院的建立及有效运行。
      
      四、关于二战前欧洲宪法监督/实施模式的不完全归纳
      尽管本文在开头即对于研究对象作了尽可能的限定,但行文的过程使笔者认识到无法在一个整体的层面对于欧洲文化板块在二战前的宪法监督模式作出一般性的归纳。这不仅因为欧洲文化板块内部巨大的差异性(如德法在历史文化传统及制度实践上就存在极大的差别),还因为二战之前的欧洲大陆还不存在成熟的宪政体制,其部分国家宪政体制的成熟基本上属于二战以后的事情。但是,笔者还是要尝试着作出一点不完全的归纳,以作为本文的必要交待,因为所谓结论,正是思考者停止思考的暂时策略。
      (1)在罗马法传统的直接影响下,依据形式完备的普通法律建立了较为成熟的法律制度和法治传统;
      (2)欧洲大陆的政治民主理念和欧陆哲学的唯理主义直接支持了一种立法中心主义的法治习惯,议会法律被认为具有最高的权威,实现法律及实现了正义;
      (3)法官深受严格的概念法学的训练和法律实证主义的影响,没有也不可能对于议会立法进行合宪性审查;
      (4)宪法在理论上推定为具有最高效力,但只能通过普通法律实施;
      (5)在二战以前,欧陆主要国家的宪政体制都处于不成熟的状态,其成熟基本上是二战以后的事情;
      (6)二战前欧洲模式内部存在巨大差异,并且各国都尚未形成典型的宪政体制。
      


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