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“制造资金走账流水”的罪与罚
发布时间:2020/6/5 16:03:20 作者:袁志 点击率[11] 评论[0]

    【出处】微信公众号:言志说法

    【中文摘要】在现实生活中,行为人“制造资金走账流水”[1]的直接目的一般都是为后期提起诉讼准备证据,在证据的形式要件上满足民事诉讼证明标准的需要。但行为人“制造资金走账流水”的真实原因、真实意图各异。在罪与罚上,要透过形式看本质,结合全案证据、事实进行综合认定。

    【中文关键字】资金流水;诉讼;证据

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2020年


      在现实生活中,行为人“制造资金走账流水”的直接目的一般都是为后期提起诉讼准备证据,在证据的形式要件上满足民事诉讼证明标准的需要。但行为人“制造资金走账流水”的真实原因、真实意图各异。在罪与罚上,要透过形式看本质,结合全案证据、事实进行综合认定。不能简单因为有“制造资金走账流失”的行为及以该证据提起诉讼,就认定行为人涉嫌虚假诉讼或诈骗犯罪。在判断过程中,还要特别注意由此引发纠纷尤其是刑事手段介入后,债务人往往会称是受到了行为人的欺骗或胁迫,是不知情或不自愿的情况下配合行为人“制造资金走账流水”包括签署《债务确认书》。需要依靠逻辑推理和经验法则对债务人陈述是否真实进行审查,以准确认定案件性质。
     
      一、“制造资金走账流水”的具体表现
     
      实践中,行为人“制造资金走账流水”的方式一般有两种:
     
      一是行为人把一定金额的款项通过银行等直接转入借款人账户,然后要求借款人以“提现”的方式提出同样金额的款项退还给行为人或行为人指定的人,或者要求借款人通过银行等方式转入行为人控制的账户。其目的是通过行为人向借款人转账形成的“资金走账流水”来证明行为人和借款人之间存在实际的款项往来,很多时候,行为人还会同时要求借款人签署《债务确认书》,以确认双方之间存在真实借贷关系。
     
      二是行为人将一定金额的款项通过银行转入自己控制的其他人账户,形成“资金走账流水”。然后要求借款人签署《债务确认书》,确认该笔转账是行为人向借款人出借的款项,借款人已经实际取得并负有偿还义务。其目的同样是以“资金走账流水”和借款人签署的《债务确认书》来证明行为和借款人之间存在真实的借贷关系。
     
      上述两种方式虽然在具体方法上有差异,但从实际效果看,都具有两个共同的特点:1、行为人“制造资金走账流水”的行为创设了行为人向借款人借款的事实,并有相应的客观证据予以证明;2、借款人实际并没有取得相应的款项。即“资金走账流水”和《债务确认书》虽然形式上是真实的,但形式内容和实质内容不相一致,客观上不存在“资金走账流水”和《债务确认书》反应出来的事实。
     
      当借款人未能按照“资金走账流水”和《债务确认书》上的金额归还本息时,行为人一般都会以“资金走账流水”和《债务确认书》作为证据,向法院提起诉讼要求借款人归还借款本息。在诉讼过程中,行为人为了获得胜诉,一般都会掐头去尾,隐瞒和借款人之间实际的经济关系。由于借款人在表面证据上处于劣势地位,即便提出未实际取得款项的抗辩,一般不会被法院采纳,法院会判行为人胜诉,支持行为人的诉讼请求。
     
      二、“制造资金走账流水”行为性质的判断方法
     
      笔者认为,对行为人“制造资金走账流水”并以此提起诉讼的行为的罪与罚,不能一概而论,需要透过形式看本质,结合全案事实进行综合判断。具体而言,需要查明三个关键事实:
     
      一是行为人和借款人之间是否存在真实的民事法律关系?二是行为人制造“资金走账流水”的真实原因和目的是什么?三是行为人在要求借款人配合制造“资金走账流水”时是否有诱骗或胁迫行为。
     
      在三个关键性事实中,行为人和借款人之间是否存在真实民事法律关系是核心事实,也直接关系到行为人制造“资金走账流水”真实原因和目的的判断。对行为人和借款人之间是否存在真实的民事法律关系,要全面查清行为人和借款人之间的全部经济往来,不能孤立地、片面地只看行为人的某一具体行为,断章取义,以点代面,必须结合具体行为的来龙去脉和前因后果进行整体判断和综合判断。换一句话说,不能只看“点”,重要的是看“线”,在判断过程中要点线结合。
     
      需要注意的是,虽然行为人及借款人关于双方实际经济关系以及制造虚假“资金走账流水”的原因和目的陈述是重要的事实来源,但要认识到行为人及借款人都会趋利避害,做虚假陈述。因此,在具体判断过程中,不能带有有罪思维、先入为主、偏听偏信。要依据行为人及借款人提供的客观证据,站在客观中立的立场,运用逻辑和经验法则进行实质判断和综合判断,看是行为人还是借款人对案件事实的说法更具有合理性,更符合案件本身事实。
     
      三、“制造资金走账流水”行为的罪与罚
     
      虽然在实践中,行为人和借款人会对“制造资金走账流水”的真实原因、真实目的说法各异,甚至相互抵牾,但只要查清行为人和借款人的全部经济关系,借助逻辑推理和经验法则,一般都能够透过形式看本质。实践中,行为人“制造资金走账流水”的目通常有以下三种:
     
      一是行为人具有非法占有为目的,假借民间借贷实施“套路贷”犯罪活动,制造“资金走账流水”的行为只是全部犯罪活动中的一环。
     
      二是行为人和借款人之间存在真实的借贷关系,行为人制造“资金走账流水”的目的主要是收取不受法律保护的高利息。
     
      三是出借人和借款人之间存在真实的民间借贷关系,行为人制造“资金走账流水”的目的单纯是为了诉讼固定证据,保护自身合法债权。
     
      在上述三个目的中,在罪与罚上存在争议的主要是第二个目的,即行为人“制造资金走账流水”的目的主要是收取不受法律保护的高利息。如果行为人出于第一个目的,行为构成诈骗犯罪不会有争议,如果行为人是出于第三个目的,虽然“资金走账流水”是虚假的,但由于存在受法律保护的合法权益,不存在篡改事实的行为,不够成诈骗犯罪,也不构成虚假诉讼罪。
     
      当行为人出于第二种目的“制造资金走账流水”,一般而言,行为人和借款人之间存在真实的借贷关系,行为人也按照双方的约定出借了本金,只不过双方约定的实际年利率超过了24%。如果借款人未能按照双方约定归还本息,行为人以双方实际的民间借贷关系向法院提起诉讼,超出年利率24%部分将得不到法院支持。行为人为了保证自己能够通过诉讼的方式获得高利息,就会通过“制造资金走账流水”形成另一个或新的“借贷关系”,在借款人未能按双方实际约定归还本息时,以制造的“资金走账流水”反映出来的借贷关系向借款人提起诉讼。通常的做法有以下二种:
     
      一是在借款时就“制造资金走账流水”。如出借人和借双方约定借款1000万元,借款期限一年,利息为500万元。由于超出年利率24%部分的利息不会受到法律保护,出借人在以1000万为本金和借款人形成年利率为24%的借贷关系外,还会要求借款人签订本金为260万元为借款合同,通过“制造资金走账流水”和借款人之间形成另一借贷关系。换一句话说,这种方式实质是把一个借贷事实分拆为两个借款关系,目的是规避民间借贷利率不能超过年息24%的规定。
     
      二是在借款人逾期未归还本息时制造“资金走账流水”。在具体做法有两种:1、计算出借款人未能支付的高息部分(超过24%),把该高息部分的金额作为借款本金要求借款人配合形成新的借贷关系,并制造“资金走账流水”以证明借贷关系成立。原有的借贷关系依然存在。在后续的诉讼活动中,出借人会分别向借款人主张权利。如出借人向借款人出借本金1000万元,借款期限一年,利息为500万元。借款到期后,借款人未能按照双方约定支付借款本息。其中高息部分为260万元,借款人就以高息部分的260万元为借款本金,通过“制造资金走账流水”和出借人之间形成新的借贷关系。2、借款人和出借人经过计算,确认出借人尚欠借款人本息的金额(包括其中高息部分)。并以此金额作为借款本金,并通过“制造资金走账流水”建立新的“借贷关系”。新的借贷关系就取代了原有的“借贷关系”。在后期诉讼活动中,出借人会以新的借贷关系向出借人主张权利,不再主张原有的借贷关系。如出借人向借款人出借本金1000万元,借款期限一年,利息为500万元。借款到期后,出借人尚欠借款人本息合计为1000万元。借款人就以1000万元为借款本金,通过“制造资金走账流水”和出借人之间形成新的借贷关系。
     
      笔者认为,由于行为人“制造资金走账流水”的目的是收取不受法律保护的高利息,虽然有实质虚假的“资金走账流水”和出借人在后续诉讼活动中的不实陈述,在一般情况下都要排除诈骗犯罪的适用。主要理由有两点:
     
      一是由于存在借贷的基础事实,不能因为高利息不受法律保护就认定行为人具有非法占有他人财产的目的。
     
      由于最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定,民间借贷的实际年利率超过24%的不受法律保护,超过年利率36%部分的利息更属于无效,借款人有权要求出借人返还超过年利率36%部分的利息。因此,在行为人目的是为了取得不受法律保护的高利息,特别是当谋求的年利率超过36%的高利息时,很容易被认为具有非法占有他人财产的目的。
     
      但我们认为,不论利息高低,但都是基于双方借贷关系产生,具有客观事实基础。高利息不受法律保护,可有认为是一种“不法利益”,但这种“不法利益”具有客观事实基础,就不能认定行为人具有刑法意义上非法占有的目的。如因赌博产生的赌债也属于不受法律保护的利益,但由于具有赌博这一事实基础,就阻却了行为人非法占有的目的。在两高、两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中,是按非法经营罪在打击处理实际年利率超过36%的非法放贷行为而未按侵犯财产型犯罪处理,实际上也是因为客观上存在借贷行为,阻却了行为人非法占有的目的。如果我们因为高利息不受法律保护就认定行为人有非法占有的目的,这和相关法律及司法解释的规定体现出来的精神相背离。
     
      二是行为人在“制造资金走账流水”过程中一般不存在虚构事实,隐瞒真相的行为,客观上也不符合诈骗犯罪的构成要件。
     
      在这里,我们需要把行为人在“制造资金走账流水”时是否存在虚构事实,隐瞒真相的行为和行为人在后期诉讼过程中虚构事实,隐瞒真相的行为区分开来。要以行为人在“制造资金走账流水”时的行为为判断节点,不能因为行为人在后期诉讼过程中有作假行为认定行为人客观上实施了诈骗行为。
     
      由于行为人和借款人之间存在真实民间借贷关系,其目的是为了获取不受法律保护的高利息,所以在具体行为方式上一般不会采取虚构事实,隐瞒真相的行为,借款人对此一般都会有明确的认识。
     
      虽然当双方发生争议尤其是刑事手段介入后,借款人大都会称自己是受到了行为人的诱骗或胁迫。但在客观上,双方一般都会相应计算过程,并有计算的事实基础。只要查明了行为人和借款人之间全部经济往来关系,进行综合判断和实际判断,是不难判断出行为人是否存在虚构事实,隐瞒真相的行为。在具体判断时,不能把行为人利用借款人急需用钱的心理,提出过高的利息以及要求行为人配合制造“资金走账流水”认为是诱骗或胁迫,因为这只是双方之间的市场博弈,借款人如果认为利息过高或者制造“资金走账流水”有风险,完全可以选择不借,行为人的行为并未阻却借款人在意志自由进行选择。
     
      在排除行为人一般不构成诈骗罪后,余下需要考虑的问题是行为人是否涉嫌虚假诉讼罪或其他罪名。我们认为,对于刑法370条之一规定的虚假诉讼,在两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》中进行了限缩解释。根据该解释,虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”虚假诉讼行为,而对于民事法律关系和民事纠纷客观存在,行为人只是伪造了证据部分篡改了案件事实,不能认定构成“虚假诉讼罪”。
     
      因此,虽然行为人通过“制造资金走账流水”及在诉讼中做不实陈述,篡改了案件事实,但由于行为人和借款人之间存在真实的民事法律关系和民间纠纷,不能认为是“无中生有”和“凭空捏造”。我们认为,在判断是否是“无中生有”和“凭空捏造”时,要进行实质判断,而不能简单因为行为人据以提起诉讼的事实不存在,就认为是“无中生有”和“凭空捏造”,要回归到行为人“制造资金走账流水”及在诉讼中做不实陈述的基础事实。如果基础事实存在,即双方存在真实的民间借贷关系和实际的民间纠纷,就不能以虚假诉讼罪定罪处罚。
     
      当然,对行为人这种伪造证据,部分篡改案件事实的行为,在符合刑法第280条、第307条构成要件的情况下,可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,妨害作证罪等犯罪定罪处罚。两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》也是这样规定的。


    【作者简介】袁志,北京炜衡(成都)律师事务所律师。

    【注释】
    [1] 本文称“制造资金走账流水”是指银行等相关转账凭证及出借人签署的《债务确认书》在形式上都是真实的,但形式内容和实质内容不相一致,资金虽然有流转的痕迹,但最终并没有发生所有权或使用权的转移。


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