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辩护的基本方法和态度
发布时间:2020/3/11 17:29:29 作者:袁志 点击率[15] 评论[0]

    【出处】微信公众号: 言志说法

    【中文摘要】律师专业能力的培养和提高除了大量的实践外,还需要在实践过程中掌握一些基本方法和有正确的态度,不然很容易把实践变成机械性、重复性工作,对专业能力的培养和提高作用不大,而且也会影响到对专业知识的进一步学习和掌握。本文仅以刑事辩护为例,谈一谈一些基本方法和态度。

    【中文关键字】律师;刑事辩护

    【学科类别】律师

    【写作时间】2020年


      专业知识和专业能力是一对既有联系又有区别的概念。一般而言,专业知识是专业能力的基础,专业能力则是通过对专业知识的运用,在实践中培养起来的处理和解决问题的技能。

      专业知识越深厚,培养和提高专业能力越容易;在专业能力培养和提高过程中,又促进对专业知识的进一步学习和掌握。二者之间相互促进和提高,是一种你中有我,我中有你的关系。

      就律师职业而言,通过国家法律职业资格考试,只是基本具备做律师的专业知识,但不等于就有了会做律师以及做好律师工作的专业能力。律师专业能力的培养和提高除了大量的实践外,还需要在实践过程中掌握一些基本方法和有正确的态度,不然很容易把实践变成机械性、重复性工作,对专业能力的培养和提高作用不大,而且也会影响到对专业知识的进一步学习和掌握。

      本文仅以刑事辩护为例,谈一谈一些基本方法和态度。虽然以刑事辩护为范本,但我认为对民事诉讼也应有所启示。二者之间只是细化分工后,在具体专业领域内有所不同,但因为都是打官司,在本质上有很多共同之处。

      任何案件辩护工作的开展都涉及到以下三个基本注意的问题:一是案件事实是什么?二是法律规定是什么?三是如何构建辩护体系?在这三个问题中又涉及到很多小的问题,需要有基本的方法和态度去分析、识别、判断并提出具体的解决方案。

      一、案件事实是什么?

      “案件事实是什么”在上述三个问题中处于基础性地位,属于第一阶位的问题。这是因为事实是适用法律的基础,如果事实问题都没有搞明白,“法律规定是什么”和“如何构建辩护体系”就会变成无本之木,无源之水,沦为空谈。

      “案件事实是什么”可以进一步细分为如下小的问题:

      (一) 案件的客观事实是什么?法律事实是什么?

      “案件的客观事实是什么”是指案件客观上是什么样子,也即案件的本来面目。但由于诸多方面的原因,“客观上是什么”和最终能够通过证据呈现出来的案件事实之间会存在差异。我们都知道,打官司就是打证据,司法裁判的事实基础不是“案件客观事实是什么”,而是有证据证明的“法律事实是什么”。

      因此,在案件事实问题上,律师关心、关注的重点应该是案件的“法律事实是什么”,而不是案件的客观事实是什么。即便有些案件事实从心证的角度认为是真实的,但如果没有证据或者拿出的证据没有达到证明标准,这些事实并不能作为裁判的基础。

      在实践中,不少律师把案件的客观事实和法律事实混为一谈,把对案件诉讼前景的判断、诉讼策略的制定以及诉讼主张和请求的提出建立在没有证据或者拿不出证据证明的案件事实上,不仅很容易导致判断失误,而且所提出的诉讼主张和请求不会得到法院支持。刑事辩护如此,民事代理亦同,只不过在证明责任分配和证明标准上有所区别。

      就刑事辩护而言,因为有无罪推定原则,当事人不承担证明责任,证明被告人有罪的责任全部由控方承担。律师需要做的主要是审查起诉书中指控的案件事实哪些是有证据证明的,哪些没有。有证据证明的案件事实是否达到了法律所要求的证明标准?对有利于当事人的事实是否已经全部收集在案,中间是否存在遗漏,需不需要律师去调查核实?在律师调查核实不能时,如何向有关司法机关申请调取?

      在这过程中,需要充分认识到事实问题主要是一个经验问题,是以证据作为基础,通过经验法则和逻辑推理对已经过去的事实的尽可能复原。同时,在证据基础上形成的案件事实也需要经得起经验法则和逻辑推理的检验。如果控方在起诉书中建构的案件事实,有悖常情常理或存在逻辑错误,其中一定会有问题,必有蹊跷之处。

      当然,要能够或敏锐地意识到其中存在的问题,很大程度上来源于律师的经验以及对实践“潜规则”的熟知。这也是有经验的律师和被称之为“小白”年轻律师之间最大的区别。所以律师对具体案件的办理,不能够就案办案,要学会和善于总结经验。

      其中有效的方法是,不把办案或者其它工作视为任务,办完就了事,而是要树立做好而不是做完的意识,这样才能够让自己日积硅步,才能至千里,通过实践不断培养和提高自己的专业能力。

      (二)哪些事实有争议,哪些事实无争议?有争议的事实是一般性事实,还是会影响案件走向的核心事实?

      有证据证明的案件事实并不能当然作为裁判的基础事实。不论是因证据本身有所欠缺,证明能力不足;还是因角度不同导致对证据证明能力的理解不同,都会存在虽有证据,但对事实是否成立存在争议。这就需要进一步归纳、整理哪些事实有争议,哪些事实无争议。

      作为辩护律师,当然要从有利于当事人的角度审查判断证据和形成事实,但对哪些事实有争议,哪些事实无争议,不能只从自己的角度、只从自己有利的方面进行梳理。在事实判断上要尽可能保护客观中立,不偏不倚,不然会经不起经验法则和逻辑推理的检验。

      实践中,有不少律师会在这方面犯错误。在对事实是否存在争议判断时只从有利于自己诉讼主张和情节的角度归纳整理事实,不实事求是,不讲一般经验法则和逻辑推理。

      一是把没有争议的事实认为有争议,二是把有争议的事实认为没有争议。这不仅会有损自身形象,影响到法官对律师的认可和尊重,而且会让后期寻找法律规定是什么,在如何构建辩护体系上出现方向性错误。

      永远要记住的一点是,不是律师认为自己讲得有道理就够了,而是要让法官觉得你讲得有道理。因为只有法官认为律师讲得有道理,律师的意见才有得到法官支持的可能性。虽然诉讼立场不同,但还是应遵循基本的公理。违背了基本的公理,就是乱想汤圆来吃,尽东想西想,想些不切实际的事情。

      在归纳证据哪些事实有争议,哪些事实无争议后,需要进一步思考有争议的事实是一般性事实,还是可能影响案件走向的核心事实。

      这样做的目的是避免眉毛胡子一把抓,影响到自己主要观点和意见的表达。不分主次,不加选择虽然看起来问题是发现得多,但如果不加区分,平均用力,很容易带来逻辑上的混乱,实际效果其实也很差。

      一般而言,律师能意识到的,法官也会关注到,但法官从裁判的角度,其更为关注的是可能影响案件走向的核心事实。如果律师老是在一般性事实上纠缠,不仅会让法官认为律师过于纠缠细枝末节,而且有可能影响法官对主要问题的关注。

      律师的任务是要以最简单、最直接的方式让法官看明白、听明白,而不是一通乱打,把法官都搞得稀里糊涂。我很不能理解为什么会有些律师沾沾自喜把法官搞糊涂,未必是希望葫芦僧乱判葫芦案。

      虽然有的时候,把问题复杂化可以在明显存在不利于己局面时,起到把水搅浑的作用,以让自己有机会浑水摸鱼。但只是作为一种诉讼策略,而且前提也是揣着明白装糊涂,而不是不分就里的就去把水搅浑。

      二、法律规定是什么?

      完成对案件事实的归纳整理工作后,就进入了下一环节,即法律规定是什么?在这过程中,不是简单地把法律规范套用到案件事实上,而是如同张明楷教授所说的要让眼光不断在法律规范和事实之间来回穿梭,让自己对事实性质的判断以及可能适用的法律规范理解能够站得住,立得起。

      (一) 对案件事实定性以及可能引发的争议

      案件事实一旦固定,就涉及到从法律的角度对案件事实进行法律评价,即确定案件事实的法律性质。由于这是一个主观见之于客观的评价性过程,就必然带有个人主观性。

      因此,在对案件事实定性时,要充分想到自己对案件事实的定性可能引发的争议,要有发散性思维,而不是线型思维。

      要做到这一点,一个最简单的方法就是换位思考。在从自己的角度对案件事实定性之后,要从控方及法官的角度对案件性质进行评价,并进行多方比较和相互检验。

      全方面、多角度归纳案件事实中可能存在的争议的,所依据的理由是什么?从事实的角度哪一种更有可能得到法官的支持?如果控方持有和自己相反的观点,自己该如何进行反驳?

      在刑事辩护中,在对事实定性以及归纳争议焦点之前,最重要的是要读懂起诉书。通过读懂起诉书搞清楚、想明白控方的指控逻辑和思路。只要搞清楚、想控方的指控逻辑和思路之后,才能让自己对案件性质的定性及焦点的归纳具有针对性。

      不少律师在实践中容易忽略这一点,喜欢在起诉书指控的事实外另起炉灶,单纯从自己的角度来认定案件事实性质以及归纳可能引发的争议点,这会让自己考虑问题不客观、不周延。

      法庭是控辩双方相互博弈的游戏,不是只有一种角度和停留在一种思维模式上,缺乏发散性思维,只线型思考极有可能顾此失彼,只看到问题的一方面,想不到问题的另一面,只看到对自己有利的,看不到对自己不利的,导致诉讼策略选择错误。

      (二)法律规范的选择、理解和具体适用

      很多情况下,事实问题和法律问题不能够截然分开。在法律规范选择、理解和具体适用过程中出现争议根本来源于对案件事实性质的评价过程中出现争议;而对案件事实评价出现争议,也多是由于对法律规范的选择、理解和具体适用上有争议而引发。

      如实践中对诈骗犯罪非法占有为目的的理解和认识。这也是为什么我认为这不是简单把法律规范套到案件事实上的过程,而是赞同张明楷教授所说的要让眼光不断在法律规范和事实之间来回穿梭的原因。

      具体而言,包括该适用何种法律规范、对具体适用的法律规范该如何理解、在具体适用过程中会存在哪些问题以及适用不同的法律规范可能会给自己带来哪些不同的后果,并认真比较哪种后果对自己最为有利。

      其中,正确选择和理解该适用何种法律规范最为关键。一些律师在实践中,喜欢通过查找类案裁判文书的方法来认为某一法律规范能够适用于自己代理的案件。我认为,这种方法可以用,但同时也存在如下问题。

      一是中国法院的裁判文书普遍存在说理不清楚、不透彻的问题,很多时候只是简单得出结论。在裁判文书中很难看出法官的心证过程和裁判逻辑。这种简单的类比,不仅不具有当然的可比较性,甚至可能出现南辕北撤的效果。

      二是类案裁判文书的指导或借鉴作用主要是对某一法律规范应该如何理解和具体适用,而不能得出律师正在代理的案件必然就该适用该法律规范的结论。

      这是因为,类案裁判文书要具有指导或借鉴作用的前提是律师代理的案件事实和类案裁判文书作出裁判的事实基础在性质和法律评价上要具有同质性,类案同判,前提是类案,然后才是同判,有一个前后顺序问题。

      很多案件虽然事实的外在形式类似甚至相同,但性质及法律评价上却不一定相同,在没有解决同质性前,再多的类案裁判文书都不会有任何指导或借鉴作用。

      三是会让律师失去深入研究和讨论案件性质及如何正确理解和适用法律规范的动力。

      个人认为,现在一些律师非常热衷于用查找类案裁判文书来取代对法律规范的深入学习和研究,除了现在法院强调的类案同判外,还有一点是这样比较简单,不需要太动脑筋。通过借助互联网取代深入研究和讨论案件性质以及该如何正确理解和适用法律规范。

      应该的做法是在已经深入研究和讨论案件性质以及该如何正确理解和适用法律规范后,才去查找类案裁判文书。查找类案裁判文书的目的是帮助自己正确理解和适用法律规范,为自己对理解和适用法律规范的意见寻求支撑,增强自己意见的说服力。

      律师在处理具体案件过程中涉及到相关专业知识时,一定要有把所涉及的相关知识搞清楚、想明白的态度,这样才能让自己不断地去学习和提高,去研究各种各样的专业问题,在实践中不断丰富和完善自己的专业知识。

      三、构建辩护体系

      解决“案件事实是什么”和“”法律规定是什么”是为构建辩护体系奠定基础,这两个问题解决的质量直接影响到构建辩护体系的质量。如果在案件事实和法律规定是什么上出现了偏差,极大可能性会影响到辩护体系的好坏,甚至可能带来方向性错误。

      (一)不同观点的梳理和归纳

      由于理论上和实践中都存在很多有争议的法律问题,因此,构建辩护体系之前就涉及到律师以何种法律观点作为构建辩护体系的逻辑基础。

      如果有明确法律或司法解释规定,并在如何理解上不存在争议,就应严格遵守;但如果遇到法律或司法解释规定不明确,理解上有纷争时,就涉及到以何种法律观点来理解和解释的问题。

      在有争议的情况下,律师就需要对不同观点进行梳理,看何种观点在理论上是通说,在实践中有影响力并获得绝大多数人的认可,何种观点只是一家之言,并不占有主流地位。在其中还涉及到受诉法院、法官的通常做法。

      一般而言,主流观点和主流意见会极大增加辩护意见的说服力,一家之言虽是另辟蹊径,但得到支持的可能性不大。受诉法院、法官的通常做法具有重要的参考意义,但绝对不是一些律师做的只是把该法院或该法官曾经判过的类似案例查找出来,简单进行类比。

      受诉法院、法官通常做法指的是类型化、抽象化的做法。具体而言,是受诉法院、法官面对有争议的法律问题是持何种法律观点,价值观是什么,不是简单的类比。

      这和类案裁判要具有指导或借鉴作用的前提是案件在性质和法律评价上要同质的道理是一样的,简单类比本质上是忽略了案件要具有同质性这个前提问题。

      (二)辩护要体系化、逻辑化

      为什么要强调辩护的体系化和逻辑化,其一是通过体系化、逻辑化的辩护让自己的意见能够讲清楚,说明白;其二是体系化、逻辑化的辩护有助于法官明白和接受律师的辩护意见。

      要做到体系化、逻辑化除了律师要具备基本能力外,最为关键的是要把案子搞清楚,想明白,真正搞懂所有可能涉及的事实问题和法律问题,如果没有把案件所涉及的事实和法律问题全部搞懂,还存在似是而非,是不可能做到体系化和逻辑化的。

      虽然不同律师的语言表达能力和逻辑思维能力有高下之分,体系化和逻辑化的程度上也有不同,但至少要做到已经说明白,已经表达清楚。

      对于是否已经说明白,表达清楚有一个非常简单的方法来判断。即在完成辩护意见的写作后,自己反反复复多看几篇,多从相反的角度看一看能不能站得住脚。

      如果自己都觉得别扭或感觉逻辑上有问题,那肯定就没有说明白,需要重新思考,进行大的修改。好的辩护体系和辩护意见是要经过多次反复,不断斟酌后才能完成,不可能一蹴而就。

      在认为自己说明白后,就要站在法官的角度,看是否能够让法官明白。让法官明白是辩护取得效果的关键。这既包括形式上,也包括内容上。

      在形式上要采用法官最容易明白的方式,不要让法官在辩护意见中去寻找律师的观点,还需要反反复复去研究才能明白律师到底想要说什么、为什么要这样说以及为什么有这样的结论。

      在内容上要有层次,要有重点,要言之成理,要有逻辑结构,切忌东拼西凑,把在逻辑上毫不相干的东西全部杂糅在一起。最后导致说了一大通,法官还不能理解律师到底想要表达什么,什么是律师的主要辩护意见。

      不少律师在构建辩护体系和完成辩护意见时,喜欢从自己的角度认为已经很明白就够了。这种做法是相当错误的,律师在辩护工作中做那么多工作,目的都是要让法官明白己方的意见。

      只有法官很容易明白己方意见,才有可能让法官接受律师的辩护意见。光律师自己明白没有用,说了半天如果法官还不明白,律师的辩护意见怎么可能发挥影响法官从而让其作出对自己有利裁判的作用。

      勤思路,多动脑筋,在实践中做好每一个案子,这是律师不断提升自己专业能力和知识的不二法门,这也是律师让自己有自信和获得尊重的前提。知易行难,但想要做好律师,再难还是得去尝试。


    【作者简介】袁志,法学博士,西南民族大学教师,四川省律师协会刑事专业委员会主任,四川省刑法学会常务理事,四川省信访事项第三方评估专家,四川省司法厅、公安厅法律顾问。


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