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从“顾雏军案”看民营企业家刑事法律风险防范
发布时间:2019/5/15 9:33:00 作者:袁志 点击率[17] 评论[0]

    【出处】言志说法公众号

    【中文关键字】“顾雏军案”;民营企业家;刑事法律风险

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2019年


      民营企业家在注重企业发展,追求企业效益的同时,要牢固树立风险意识和合规意识,认真评估可能带来的风险以及潜在风险转化为现实风险的可能性,会有哪些因素导致潜在风险转化为现实风险、一旦转化为现实风险后会带来什么样的后果,从而做出正确的选择。

      正  文

      2019年4月10日,最高人民法院第一巡回法庭对顾雏军再审一案做出宣判。三个罪名否定了两个半,保留了半个。

      其中虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪,再审法院确认了顾雏军等有违反相关法律法规的行为,有虚报注册资本的行为和提供虚假财务会计报告的事实。

      但一是虚报注册资本的行为情节显著轻微,危害不大;二是提供虚假财务会计报告的行为没有证据证明造成了严重损害股东或者其他人利益后果,均不构成犯罪。

      对于两笔挪用资金罪一笔认为顾雏军未经公司董事会讨论决定,擅自挪用上市公司科龙电器的巨额资金归个人使用,注册成立个人完全控股的公司,以收购扬州亚星客车等其他上市公司,不仅侵害了科龙电器的企业法人产权,损害了广大股民的切身利益,而且严重扰乱了资本市场秩序,对公平有序的营商环境造成了重大不良影响,维持了原判决罪名的认定。

      另一笔则认为顾雏军指使姜宝军挪用资金的事实不清,证据不足,且无证据证实姜宝军在挪用资金过程中谋取了个人利益,属于认定事实和适用法律错误,予以了纠正。

      从再审判决书认定的事实以及阐述的判决理由,可以得出如下的结论:

      一是顾雏军在经营过程中,确实存在有违反当时有关法律法规的行为,只不过在社会危险性评价以及具体法律适用、证据采信上原一审、二审法院和再审法院有不同的立场和态度;

      二是顾雏军有不按公司法相关规定管理公司的行为,随意调配和使用公司资金,从而让挪用资金罪保留了半个,没有全身而退。

      其实,顾雏军在经营管理公司期间的上述行为,在诸多民营企业家中都有体现,甚至可以说是常态。

      这一是在市场经济发展过程中,国家对社会经济秩序有很多的管理和控制。有的时候如果严格按照既有的管理和控制开展经营活动,可能会影响到企业经营目的的实现。

      甚至有的时候,地方政府和相关部门对企业存在的违规行为予以默许甚至积极配合。导致企业经营者认为这不会是什么大的问题,理解不管是黑猫白猫抓住耗子就是好猫,在混乱和不规范中野蛮增长。

      二是作为企业经营者或实际控制者,没有清晰的产权概念,不尊重企业独立法人资格,不按公司法以及公司章程的规定使用或处置公司资产,按自己的想法和需求随意调配使用,很容易出现挪用甚至职务侵占的行为。

      虽然对顾雏军的功过是非不好评价,在原一审、二审案件办理过程中是否存在非法因素也无从知晓。但顾雏军的遭遇对所有的民营企业经营者应有所警示,在确定和选择经营目标要有合规的意识,虽大面积存在以“潜规则”方式运营公司的现象,但要时刻和警惕被“显规则”所伤害。

      不论是作为实际经营者还是实际控制人,对公司财产的安排和使用,要尊重公司独立法人资格,按公司法以及公司章程的规定适用和调配企业资产,避免因为资产的混同以及不按规定和程序调配使用企业资产,让自己面临挪用资金或职务侵占的风险。具体而言,在管理经营企业过程中要注意以下两个方面

      一、不要抱有法不责众的侥幸

      客观地说,国家对社会经济的一些管控手段和措施不一定符合市场经济的要求,对民营经济也存在一些歧视性待遇和壁垒。严格一丝不苟遵从所有的规定,企业无法经营发展下去。

      不少民营企业在实际经营过程中,或多或少有不规范和违规的行为,有的不规范和违规行为还得到了地方政府相关部门的默许甚至是支持。在出现问题后,民营企业经营者常感到很委屈,大家都这样为什么只处罚我,地方政府相关部门都默许甚至是支持下,为什么要我来承担责任。但这样的认识和理解可以说既是现实,但也很天真。

      法不责众因有违法律适用面前人人平等的原则,在情感上可能得到支持,会被抱有同情和理解,但并不能成为出罪的理由。地方政府相关部门的默许和支持可能会减轻自己的责任,但也存在“桥归桥、路归路”极大的风险。有这种行为的风险很大程度上依赖和系于地方政府、地方政府领导的态度上。

      如果理解、包容和保持良好的关系,可能不是什么大的问题,但如果周遭环境发生改变,则很容易面临巨大的法律风险,甚至遭到刑事追究。加之法律和政策之间的边界不是如泾渭一样分明,行为是有瑕疵、违规还是违法构成犯罪,目的解释会起主导作用。一旦授人以柄,很多事情不好说。

      这就告诉我们,都这样不意味着不会有问题,有地方政府相关部门的默许和支持也不是安然无恙。在企业实际经营过程中,要时刻有“显规则”的意识,虽因企业实际经营需要,不得不有擦边球行为时,要切实做好风险防范的规避和治理。认真评估可能带来的风险以及潜在风险转化为现实风险的可能性,会有哪些因素导致潜在风险转化为现实风险、一旦转化为现实风险后会带来什么样的后果,从而做出正确的选择。

      二、不要有家长意识的任性

      民营企业家往往既是企业的经营管理者,同时也是企业的大股东或实际控制人。作为企业的经营管理者,身份上属于公司的高级管理人员,作为企业的大股东或实际控制人,是企业财产的实际所有者。

      这不仅让民营企业家在经营管理企业过程中,拥有绝对的权威和一言九鼎的发言权,而且常因为两种身份的混同,把企业资产视为自己的资产,不按照公司法以及公司章程的规定,随意安排和使用。认为反正都是自己的,想怎么用就怎么用,想怎么玩就怎么玩,认为这并没有损害到谁的利益。

      例如,随意从公司拿走现金,然后让财务以各种形式平账;安排自己的亲戚朋友不上班在公司领取空饷;把自己私人生活开支到企业报账;未经过法定程序,随意挪用企业资金供自己和他人无偿使用等等,完全把企业资产当成个人财产。

      这种行为不仅不符合现代企业的管理制度,不利于企业的发展,而且很容易让自己面临刑事法律风险。首先,作为企业的股东,资产一旦投入企业,就已经属于企业资产,自己只享有股东权益,并不是想拿出来就拿出来,拿进入就拿进去那么简单。其次,除了自己是股东外,还会有其他股东,有的还是公众公司,不按照公司法以及公司章程的规定,擅自决定和随意安排和适用企业资产会损害到其他股东的利益,而且会损害到企业债权人的利益。

      如果在行为上符合挪用资金或职务侵占罪的要件,并不会因为是企业的股东或实际控制人被豁免。这种家长意识的任性会让自己面临很大的刑事法律风险。很多企业经营者就是在这种权责任不分、产权不清、资产混同使用过程中面临刑事追究,事后才悔之晚矣。

      总之, 民营企业家在注重企业发展,追求企业效益的同时,要牢固树立风险意识和合规意识,这才能避免自己面临刑事法律风险。有一句话要记住,钱没了,可以再挣,但人没了,什么都等于零。


    【作者简介】袁志,法学博士,西南民族大学教师,四川省律师协会刑事专业委员会主任,四川省刑法学会常务理事,四川省信访事项第三方评估专家,四川省司法厅、公安厅法律顾问。


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