王礼仁的个人空间

“案分子理论”是应用法学的元理论(代前言)
发布时间:2019/5/27 14:26:36 作者:王礼仁 点击率[79] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】案分子理论;应用法学;元理论

    【学科类别】婚姻、家庭法

    【写作时间】2019年


      每一件案件如同一个分子。从无数案例中抽象出来的具有普遍适用性规则,称之为“案分子理论”。“案分子理论”是在案件里生长出来的法学理论,是在案件堆中泡熟的法学理论,是应用法学的真理论和元理论。案例可以检验法学理论;案例可以修正法学理论;案例可以丰富和发展法学理论。正是锚点堆如泰山的案例反复验证行政复议和行政诉讼处理登记婚姻效力纠纷弊端甚多;也是堆积如山的案例锚点检验出婚姻法解释二第24条推定规则及其“内外有别论”的“三大错误”与“三多现象”。案例是一面镜子,案例是检验法教义学的试金石,只有经得起实践中具体案例检验的理论才是科学理论。
     
      目前的夫妻债务制度不仅分散凌乱,而且重要内容缺失,甚至部分规则存在错误。如何正确适用现行规定和完善夫妻债务制度,乃是立法和司法不容回避的重大课题!为此,作者紧密结合司法实践,以实证为基础,撰写了《夫妻债务的司法认定与立法完善》一书。本著深入剖析各种规制利弊与缺失,提出如何进行司法补救与立法完善建议。
     
      本著包括对现行法律和司法解释的解读与适用,对夫妻共同债务概念、构成要件、举证责任、分担原则、家事代理与夫妻共同债务关系、域外夫妻债务制度类型化比较以及如何完善我国夫妻债务立法的研究。
     
      从法学原理和现实生活出发阐释夫妻债务的性质及其法律适用,探索具有普遍性永恒性法则,避免因立法或司法解释的变化而丧失著作应有价值,乃是锚点作者努力方向。如作者提出的债权人善意之债是夫妻内部责任与夫妻外部责任的“分格线”, 在夫妻内部采取实质家事判断标准,在夫妻外部兼采实质家事与表见家事判断标准;夫妻一方家事借贷、家事侵权与夫妻合意借贷、共同侵权所负债务是锚点夫妻共同债务的核心内涵;夫妻共同债务分为普通共同债务与特殊共同债务;夫妻一方的表见家事与表见合意不适用一般表见代理规定;债权人主张一方负债属于共同债务需要承担用于家事需要或信赖用于家事需要的举证责任;一方重大家事“程序越权”转化为有效家事的要件等。都是司法实践与具体案件的结晶,既符合夫妻债务的本质要求,亦与世界各国普遍规则相一致,不会因为法律更迭而过时,更不会因一些错误解释而颠覆锚点。
     
      当然,实践才是最好的裁判!对于经不起实践检验的内容,欢迎锚点读者赐教斧正,共同推进应用法学的进步!
     
      《夫妻债务的司法认定与立法完善》目  录
     
      第一章  夫妻共同债务概述
     
      第一节 夫妻债务的态样
     
      第二节 夫妻共同债务的概念与类型
     
      (一)夫妻共同债务的概念
     
      (二)夫妻共同债务的类型
     
      1.  家事代理之债
     
      2.  夫妻合意之债
     
      3. 债权人善意之债
     
      第三节 夫妻共债务的范围
     
      (一)家事代理之债的范围
     
      (二)夫妻合意之债的范围
     
      (三)债权人善意之债的范围
     
      第二章夫妻债务相关规定的梳理与解读
     
      第一节夫妻债务规则的立法概况及其演变过程
     
      一、婚姻法关于夫妻债务规则的立法概况及其演变过程
     
      (一)婚姻法关于夫妻债务规则的内容及其演变
     
      1.1950年婚姻法第24条规定
     
      2.1980年《婚姻法》第32条规定
     
      3.2001年婚姻法第41条规定
     
      (二)婚姻法三次立法中关于夫妻债务规则的主要特点
     
      1.夫妻共同债务构成要件规则
     
      2.共同债务偿还规则
     
      3.1950年和1980年婚姻法债务制度的主要区别
     
      4. 2001年婚姻法涉及夫妻债务约定的规定
     
      5. 三次夫妻共同债务立法的共同特点
     
      二、民法通则和民法总则等其他民事法律关于夫妻债务的规定
     
      1.《民法通则》 第29条个体工商户的债务
     
      2.《民法总则》第56条个体工商户的债务
     
      三、司法解释关于夫妻债务规定的概况及其演变过程
     
      (一)最高人民法院司法解释关于夫妻债务的主要规定
     
      1.《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》
     
      2.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
     
      3.最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》
     
      4.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》
     
      5.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》
     
      6.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
     
      7.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》
     
      8.最高人民法院《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》
     
      9.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》
     
      (二)最高人民法院有关业务庭室关于夫妻债务的的答复
     
      1.最高人民法院民一庭对江苏省高级人民法院的答复
     
      2. 最高人民法院民一庭对福建省高级人民法院的答复
     
      3.第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要(征求意见稿)
     
      4.最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议 XX 号建议的答复》
     
      (三)最高人民法院有关领导就夫妻债务的答复、讲话意见
     
      1.最高法院院长信箱《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》
     
      2.杜万华专委答记者问中“关于夫妻债务认定标准和举证责任”
     
      3.最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文关于当前民事审判工作中的若干具体问题
     
      (四)司法解释关于关于夫妻债务规则的演变过程及其特点
     
      1.单纯规范夫妻内部债务阶段
     
      2.规范夫妻对外债务阶段
     
      三、关于夫妻债务主要规则梳理
     
      (一)法律和司法解释关于夫妻债务主要内容
     
      1.关于离婚夫妻债务的认定标准和分担原则的规定
     
      2.关于夫妻债务定义和范围的规定
     
      3.关于债权人主张夫妻共同债务的认定和处理规则
     
      4.关于约定分别财产制债务的认定规则
     
      5.关于夫妻债务举证责任的规定
     
      (二)适用夫妻债务法律和司法解释应当注意的问题
     
      第二节各省市高级人民法院关于夫妻共同债务的处理意见
     
      一、十省市高级人民法院关于夫妻共同债务的具体意见
     
      1.上海市高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      2.福建省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      3.广东省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      4.浙江省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      5.江苏省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      6.重庆市高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      7.北京市高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      8.四川省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      9.湖北省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      10. 山东省高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      二、十省市夫妻共同债务认定标准归类
     
      三、十省市夫妻共同债务举证责任归类
     
      第三节  对婚姻法解释二第24条的理解与适用
     
      一、“24条”推定规则的问题与适用效果梳理
     
      (一)“24条”的内容和逻辑结构存在“三大错误”
     
      1.“24条”以“婚姻关系”推定夫妻共同债务的根据错误
     
      2.“24条”无条件保护债权人的立法目的和范围错误
     
      3.“24条”的逻辑结构和举证责任分配错误
     
      (二)适用“24条”判决的案件“三多现象”突出
     
      1. 适用“24条”判决的“三多”典型案件举要
     
      2.第24条规定规则可以将嫖娼、赌博等违法债务轻易推定为夫妻共同债务
     
      3.第24条可以使“债务人”与“债权人”角色转换
     
      4.第24条可以被无限恶意利用
     
      (二)“24条”遭遇前所未有的理论质疑和社会各阶层反对
     
      1.解释二》第24条出台后,不是学者和法官对《解释二》第24条提出质疑
     
      2.“24条”受到社会普遍反对
     
      3.“24条”适用效果引起了全国妇联和地方各级妇联的广泛关注和异议
     
      4. 全国人大代表和政协委员对24条提出异议和议案
     
      (三)各省市高级法院对“24条”“原则上适用”,但又“修改24条原则”的立场
     
      (四)部分学者和法官认为“24条”正确性解读是“挂24条卖其它法律”的矛盾性解释
     
      (五)最高法院纠正直接适用“24条”错误所采取的措施
     
      二、“24条”补充规定的内容与问题梳理
     
      1.《补充规定》和《通知》的主要内容
     
      2.《补充规定》和《通知》的积极作用
     
      3.《补充规定》和《通知》的缺陷与不足
     
      三、影响废止“24条”的主要理论观点之澄清
     
      1.“内外有别论”与“共同财产决定论”之澄清
     
      2.“有利于保护债权人”之澄清
     
      四“事实废止”与“法律废止”之选择
     
      第四节《2018年解释》关于共同债务规定的理解与适用
     
      一、《2018年解释》关于夫妻债务规定的主要内容
     
      1.第1条是关于夫妻合意债务的规定
     
      2.第2条是关于一方日常家事代理所负债务的处理
     
      3.第3条是超越日常家事代理权所产生的债务处理
     
      4.第4条是关于本解释的生效时间和效力
     
      二、《2018年解释》关于夫妻债务规定的主要特点
     
      三、《2018年解释》关于夫妻共同债务的规定并非“共债共签”原则
     
      四、《2018年解释》关于夫妻债务规定存在的问题
     
      (一)《2018年解释》主要问题梳理
     
      1. 《2018年解释》理论基础错误
     
      2. 《2018年解释》没有科学划分日常家事代理中共同债务与个人债务的界限
     
      3. 《2018年解释》没有确立保护善意债权人的原则
     
      4. 《2018年解释》条文结构和文字表述有待进一步修改
     
      (二)《2018年解释》关于日常小额债务仍然沿袭了“24条”的逻辑思维和推定规则
     
      1. 解释第2条的理论基础和适用条件与日常家事借贷的本质相矛盾
     
      2. 推定规则无法排除日常借贷中的家事借贷与非家事借贷
     
      3. 举证责任分配不合理
     
      4. 推定规则与大额借贷共同债务的基本标准不协调
     
      5. 推定规则无法区分夫妻内部责任与外部责任
     
      6. 小额借贷推定规则可能成为大额借贷的“漏斗”
     
      五、《2018年解释》与“24条”关系
     
      (一)《2018年解释》废除了“24条”的什么内容
     
      (二)“24条”还是否需要继续适用
     
      (三)全面停止适用“24条”是否具有可能性
     
      六、对《2018年解释》关于溯及力的理解
     
      七、《2018年解释》出台后对适用24条判决的案件如何再审问题
     
      (一)适用24条判决的案件再审范围
     
      1.关于“结果明显不公”的理解与适用
     
      2.关于“认定事实不清”的理解与适用。
     
      3.关于“适用法津错误”的理解与适用
     
      (二)适用24条判决的案件维持与改判的判断标准
     
      (三)适用24条判决的案件维持与改判的法律适用问题
     
      (四)适用24条判决的错案纠正方法
     
      1.通过再审程序在诉讼程序中解决
     
      2.通过执行程序和解方式解决
     
      第三章 夫妻离婚债务的认定和审理
     
      第一节离婚夫妻债务的诉讼程序
     
      一、离婚诉讼中能否处理对外夫妻债务的理论之争
     
      二、离婚诉讼中处理对外夫妻债务的正当性分析
     
      (一)夫妻内部债务确认分割与债权人请求清偿债务是两个不同性质的法律关系
     
      1.夫妻债务的认定规则不同
     
      2.夫妻债务的分担规则不同
     
      3.判决效力范围不同
     
      (二)离婚诉讼中处理夫妻对外债务的分担具有充分的法理基础和现实意义
     
      1.离婚诉讼中处理夫妻债务符合婚姻案件的特点和诉讼经济原则
     
      2.离婚诉讼与子女抚养、财产分割和债务分担合并审理具有充分的法理基础
     
      3.离婚诉讼中处理夫妻债务是一种行之有效的方法
     
      (三)夫妻离婚诉讼不宜将债权人作为第三人参加诉讼
     
      1.不能将债权人作为第三人拉进诉讼协助处理夫妻债务
     
      2.债权人单独起诉主张夫妻债务也难以直接处理夫妻内部的债务分担
     
      三、离婚诉讼中处理夫妻对外债务应当注意的问题
     
      1.只处理夫妻共同债务分担,不处理举债一方与债权人的债务
     
      2.无法确认为夫妻共同债务的,不宜作出妨碍债权人权益的判决
     
      第二节 处理离婚夫妻债务应当注意的问题
     
      一、离婚夫妻债务的认定标准
     
      二、离婚夫妻债务的举证责任
     
      1.一方举债是否用于家庭需要的举证责任
     
      2.举债人认为经对方同意的举证责任
     
      3.一方主张双方约定自己不承担债务的举证责任
     
      三、夫妻离婚债务认定和分割对债权人没有约束力
     
      1.离婚没有认定为夫妻共同债务的债权人可以单独起诉
     
      2.离婚债务分担债权人仍有权请求共同偿还
     
      四、只处理夫妻债务分担,不处理举债方与债权人债务
     
      五、在离婚诉讼中无法认定夫妻共同债务的,不宜错处妨碍债权人形式权利的判决
     
      第四章  债权人主张夫妻债务的法律适用与司法认定
     
      第一节  夫妻债务“内外有别”的理解与适用
     
      一、夫妻债务“内外有别论”的形成与发展
     
      (一)夫妻债务“内外有别论”的形成与发展过程
     
      (二)夫妻债务“内外有别论”形成与发展特点及其影响
     
      1.夫妻债务“内外有别论”形成与发展特点
     
      2.夫妻债务“内外有别论”对司法审判的影响
     
      二、夫妻债务“内外有别”误区之澄清
     
      (一)判断夫妻共同债务的基本标准不能内外有别
     
      1.夫妻内部责任与夫妻对外责任相互统一而不是对立
     
      2. 夫妻内部与外部都必须以家事需要为共同债务要件
     
      3.夫妻内外实行双重标准会导致债权人丧失主张权利的合法基础
     
      4.婚姻关系或共同财产制不能成为认定夫妻共同债务的法律根据
     
      5.一方重大借贷同样应当以家事需要为共同债务要件
     
      6.保护善意债权人不能脱离家事借贷的判断标准
     
      (二)举证责任的基本规则不能内外有别
     
      1.债权人举证适用民事诉讼法一般证据规则
     
      2.债权人具有证明能力
     
      3.债权人与举债人构成共同证明责任主体
     
      4.举债人配偶承担举证责任违反证据法与经验法则
     
      三、夫妻债务内外无别与有别之处
     
      (一)夫妻债务内外无别(相同)之处
     
      1  两者的理论基础相同
     
      2.两者适用的基本法律相同
     
      3.谁主张谁举证的基本原则相同
     
      4.共同合意债务认定标准相同
     
      (二)夫妻债务内外有别(不同)之处
     
      1.债权人善意之债的举证责任不同
     
      (1)债权人对一方举债合理信赖的举证责任不同
     
      (2)债权人对夫妻财产制合理信赖的举证责任不同
     
      2.债务的负担范围不同
     
      3.债务的负担份额不同
     
      4.判决或约定效力范围不同
     
      第二节 债权人善意之债的立法考量与司法判断
     
      一、现行法律和司法解释没有规定债权人善意之债的弊端
     
      1.无法区分“日常借贷”与“日常家事借贷”
     
      2.无法正确划分夫妻共同债务与个人债务
     
      3.无法建立评判夫妻债务性质的科学标准
     
      4.容易造成举证责任严重失衡和不合理
     
      二、设立债权人善意之债是划分内外不同责任的必然要求
     
      (一)设立债权人善意之债是划分夫妻内部责任与外部责任的必然要求
     
      (二)设立债权人善意之债是划分夫妻内部与外部不同举证责任的必然要求
     
      1.日常家事借贷因债权人善意内外判断标准不同
     
      2. 一方重大借贷因债权人善意内外判断标准不同
     
      3.夫妻财产约定因债权人善意举证责任分配不同
     
      三、债权人善意之债的理论基础与实践价值
     
      (一)外国婚姻家庭立法关于保护善意债权人或第三人的规定
     
      (二)我国夫妻债务之外的其他法律关于保护善意第三人的规定
     
      (三)债权人善意之债的价值功能无法用其它手段替代
     
      (四) “善意”并非不可识别和把握
     
      (五)债权人善意之债的理论价值和实践意义
     
      1. 债权人善意之债是区分夫妻内外债务的重要标识
     
      2. 债权人善意之债是保障夫妻内外标准统一的转换器
     
      3. 债权人善意之债有利于保障日常借贷与大额借贷标准相衔接
     
      4. 善意之债可以防止违法或虚假债务
     
      四、债权人善意与非善意的司法判断
     
      (一)债权人善意的证明标准
     
      1.信赖“用于家庭需要”的善意证明
     
      2. 信赖属于“夫妻合意”的善意证明
     
      (二)判断债权人是否善意的基本原则
     
      1.实事求是原则
     
      2.衡平合理原则
     
      3.遵从习惯原则
     
      4.小额从宽 大额从严原则
     
      (三)判断债权人善意的方法
     
      1.借贷双方的人格品质考察
     
      2.举债人家庭经济状况以及家庭管理家事习惯考察
     
      3.举债人夫妻感情状况考察
     
      4.借贷需求、举债人借贷事由(是否与当时情况相符),出借人借贷能力等考察
     
      5.时间、地点、具体数额及其交付方式等考察
     
      (四)债权人非善意借贷的主要情形
     
      第三节 债权人主张夫妻共同债务的法律适用与救济路径
     
      一、债权人主张夫妻共同债务的类型
     
      (一)债权人主张夫妻共同债务的常见情形
     
      1.夫妻共同举债
     
      2.夫妻一方举债
     
      3.协议或判决确认的夫妻一方债务
     
      (二)可以认定为夫妻共同债务的主要情形
     
      1.夫妻合意之债
     
      2.一方用于家庭需要之债
     
      3.债权人善意之债
     
      (三)夫妻逃避债务的主要手段
     
      1.在诉讼中无法逃避
     
      2.通过协议分割债务逃避
     
      3.通过协议转移财产逃避
     
      二、债权人主张夫妻共同债务的举证责任
     
      1. 债务真实性证明
     
      2. 债务共同性质证明
     
      3. 债权人善意证明
     
      三、债权人主张夫妻共同债务的法律基础与救济路径
     
      (一)债权人主张夫妻共同债务的法律基础
     
      1.合同法主要适用夫妻共同借贷或合意借贷
     
      2.家事代理制度主要适用夫妻一方举债
     
      3.夫妻共同债务制度主要适用个人债务与共同债务的责任划分与债务分担
     
      (二)保护债权人利益的三大法律路径
     
      1.诉讼中适用善意规则之保护
     
      2.夫妻协议处分共同债务于债权人不生效力之保护
     
      3.夫妻协议转移财产无效和追偿之保护
     
      第五章 夫妻侵权之债的认定与处理
     
      第一节  夫妻侵权之债的概念和特征
     
      一、夫妻侵权之债的概念
     
      二、夫妻侵权之债的构成要件
     
      (一)夫妻侵权之债的基本构成要件
     
      1.行为人对受害人实施了侵权行为
     
      2.侵权行为给受害人造成了损害事实
     
      3.行为人主观上具有过错
     
      4.侵权行为与损害后果之间具有法律上的因果关系
     
      (二)夫妻侵权之债共同责任的构成要件
     
      1. 夫妻侵权之债共同责任的法理基础
     
      2. 夫妻侵权之债共同责任的要件
     
      三、夫妻侵权之债与夫妻借贷之债的异同
     
      (一)夫妻侵权之债与夫妻借贷之债的区别
     
      1.两者产生的原因不同
     
      2.两者性质不同
     
      3.两者具体内容不同
     
      4.两者举证责任不同
     
      5.两者适用的法律规范不同
     
      (二)夫妻侵权之债与夫妻借贷之债的共同特征
     
      第二节  夫妻侵权之债中个人债务与共同债务的司法判断
     
      一、判断夫妻侵权之债中个人债务与共同债务的标准
     
      二、一方个人违法行为造成损害赔偿的法律责任判定
     
      1.非为家庭利益的违法行为。
     
      2.为家庭利益的违法行为。
     
      3.一方故意违法行为的共同责任界限
     
      三、家事侵权之债共同责任误区之澄清
     
      四、侵权之债的法律适用与诉讼程序
     
      (一)侵权之债的法律适用
     
      (二)侵权之债的诉讼程序
     
      第三节  夫妻一方交通事故损害赔偿之债的处理
     
      一、关于交通事故责任标准的一般学说
     
      二、夫妻一方交通事故侵权之债的共同责任标准
     
      1.“运行支配”标准的缺陷
     
      2.“运行利益”标准的缺陷
     
      3. “家事需要”是判断共同责任的有效标准
     
      三、夫妻一方交通事故侵权之债典型案例分析
     
      第六章 公司和其他经营体与夫妻共同债务的认定
     
      第一节 公司债务与其他经济体与债务责任的法律规定
     
      一、有限责任公司的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)有限责任公司的特点
     
      (二) 有限责任公司债务责任的法律规定
     
      二、 股份有限责任公司的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)股份限责任公司与的有限责任公司共同点与区别
     
      1.有限责任公司与股份有限公司的共同点
     
      2.有限责任公司与股份有限公司的不同点:
     
      (二)股份有限责任公司债务按照下列规定,对债务承担责任。
     
      三、一人有限责任公司的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)一人有限责任公司的特点
     
      (二)一人有限责任公司债务责任的法律规定
     
      四、个人独资企业的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)个人独资企业的特点
     
      (二)个人独资企业债务责任的法律规定
     
      五、合伙企业的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)合伙企业的特点
     
      1.普通合伙企业
     
      2.有限合伙企业
     
      3.普通合伙企业和有限合伙企业的区别
     
      (二)合伙企业债务责任的法律规定
     
      1. 普通合伙企业债务责任的法律规定
     
      2. 有限合伙企业债务责任的法律规定
     
      (三)私营有限责任公司与其他私营企业的区别
     
      六、个体工商户的特点与债务责任的法律规定
     
      (一)个体工商户的特征
     
      (二)个体工商户和个人独资企业区别
     
      (三)个体工商户债务责任的法律规定
     
      第二节 夫妻经营活动夫妻共同债务的司法认定
     
      一、夫妻从事有限责任公司经营活动与夫妻共同债务的认定
     
      (一)依法应当由公司承担的债务不属于夫妻债务
     
      (二)夫妻依法对公司承担连带责任的债务属于夫妻共同债务
     
      二、夫妻从事无限责任经营活动与夫妻共同债务的认定
     
      (一)个人独资企中夫妻共同债务的认定
     
      (二)合伙企业中夫妻共同债务的认定
     
      (三)个体工商户和农村承包经营户中夫妻共同债务的认定
     
      三、夫妻一方经营性质的判断
     
      (一)一方经营是否共同决定或共同合意的判断
     
      (二)一方经营可以认定家庭性质的情形
     
      (三)一方经营应当认定个人性质的情形
     
      四、夫妻一方经营借贷与夫妻共同债务的认定
     
      第七章 夫妻债务的举证责任
     
      第一节  规范文件中关于夫妻举证责任及规则的规定
     
      一、规范文件中关于夫妻举证责任的规定
     
      (一)婚姻法解释一关于夫妻债务举证责任的规定
     
      1.第17条首次规定了债权人对自己的善意证明
     
      2.第18条规定第三人知道夫妻财产制约定的证明
     
      (二)婚姻法解释二第24条关于夫妻债务举证责任的规定
     
      (三)《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》证责任的规定
     
      二、规范文件中关于夫妻共同债务举证规则
     
      第二节  夫妻共同债务举证责任司法现状
     
      一、举证责任分配不合理产生的问题
     
      二、对现行举证责任司法现状的反思
     
      第三节  夫妻共同债务的证明标准与证明责任分配
     
      一、夫妻共同债务的证明标准
     
      (一)夫妻共同债务证明标准学说综述
     
      1.“借贷事实证明说”
     
      2.“借贷性质证明说”
     
      3.“证明标准内外有别说”
     
      (二)夫妻共同债务的证明标准评析
     
      二、夫妻共同债务的举证责任分配
     
      (一)举证责任分配的一般规则
     
      (二)夫妻共同债务的举证责任分配原则
     
      (三)夫妻之间的举证责任分配
     
      (四)债权人主张夫妻债务的举证责任分配
     
      第四节 债权人承担举证责任的必要性与可能性
     
      一、债权人承担举证责任的合理性论证
     
      (一)债权人该不该举证
     
      1.从债权人类型上考察,债权人需要证明自己属于合法债权人
     
      2.从法律规范上考察,债权人举证是民事诉讼证据法上的必然要求
     
      3.从诉讼目的上考察,债权人举证是实现自己诉讼主张的客观需要
     
      4. 从证明关系上考察,债权人是证明义务人,举债人配偶是证明相对人
     
      (二)债权人能不能举证
     
      1.从家事借贷特点看,债权人具有相应举证能力
     
      2.从证明责任主体上看,债权人与举债人构成共同证明责任体
     
      3.从举证能力上看,债权人与举债人均有证明能力
     
      4.从债务发生事实看,只有经手人才能知道借款用途,夫妻身份不是判断知道借贷用途的条件
     
      5.从举债人与债权人的关系上看,举债人不能证明用于家事需要的举证责任和法律后果应当由债权人承担
     
      6.从证据法和经验法则看,举债人配偶承担没有证明“没有用于家事需要”的义务和能力。
     
      7.从借贷风险防范看,债权人承担举债人举证不能的法律后果更具合理性
     
      (三)债权人证明的内容
     
      1.债权人证明的内容范围
     
      2. 日常家事借贷与重大家事借贷的证明
     
      (1)日常家事借贷的证明标准或要求
     
      (2)重大家事借贷的证明标准或要求
     
      (3)日常家事借贷与重大家事借贷的证明标准异同
     
      3. 债权人善意的具体证明标准与司法判断
     
      第八章 日常家事代理与夫妻共同债务的关系
     
      第一节  家事代理权的概念和性质
     
      一、日常家事的内涵与范围
     
      二、日常家事代理权的概念
     
      三、日常家事代理权的性质和特点
     
      (一)日常家事代理权性质的各种学说
     
      (二)日常家事代理权的性质判断——“婚姻效力说”更加科学合理
     
      1.婚姻效力的本质决定夫妻之间具有家事代理权
     
      2.“婚姻效力说”可以囊括特别代理说等其它诸种学说的优点
     
      3.“婚姻效力说”有利于厘清概念之间的区别
     
      4.家事代理是婚姻效力在法律制度上的反映
     
      5.家事代理权来源于婚姻效力并不限于法律有无规定
     
      (三)日常家事代理权的特点
     
      1.家事代理是一种复合代理。
     
      (1)权利义务复合
     
      (2)代理权与决定权复合
     
      (3)代理与被代理复合
     
      (4)利益复合
     
      (5)法律责任复合
     
      2. 家事代理权具有强制性
     
      3. 家事代理权具有平等性和独立性
     
      4. 家事代理权的范围具有特定性
     
      5.家事代理权滥用的法律效果具有内外区别性
     
      四、家事代理权的限制
     
      第二节 家事代理中越权行为的性质与法律适用
     
      一、家事代理中夫妻一方越权的法律类型
     
      (一)理论上关于夫妻一方越权行为法律类型的划分
     
      (二)夫妻一方越权行为法律类型
     
      1.实质越权
     
      2.程序越权
     
      3.双重越权
     
      4.区分“实质越权”与“程序越权”的意义
     
      (三)夫妻一方重大家事“程序越权”的效力转化
     
      1.夫妻一方重大家事“程序越权”可以有条件转化为有效家事
     
      2.“程序越权”有条件转化为有效家事的理论根据
     
      3.“程序越权”有条件转化为有效家事的现实基础
     
      4. 夫妻一方行为转化为共同责任的相关立法可供借鉴
     
      5.夫妻一方重大家事“程序越权”效力转化的法律解释基础
     
      二 夫妻一方家事表见行为的特征与类型
     
      (一)家事表见行为的特征
     
      (二)家事表见行为种类
     
      1.“表见家事”的特征和适用范围
     
      2. “表见合意”的特征和适用范围
     
      (三)“表见家事”与“表见合意”的区别。
     
      1.两者的适用范围不同。
     
      2.两者的审查对象不同。
     
      3.两者证明责任的内容不同。
     
      (四)“表见家事”“表见合意”与正常家事行为的区别
     
      (五)“表见家事”“表见合意”与越权家事行为的区别
     
      三、家事表见行为与合同表见行为的区别
     
      (一)合同表见行为的法律规定及其内涵
     
      (二)家事表见行为与合同表见行为的区别
     
      1.“表见家事”与表见代理的区别
     
      (1)两种表见行为的具体内容不同
     
      (2)两种表见行为产生的基础不同
     
      (3)两种表见行为的价值功能不同
     
      (4)两种表见行为法律效果不同
     
      2.“表见合意”与表见代理的区别
     
      四、家事表见行为的定性与法律适用
     
      (一)家事表见行为的司法现状
     
      (二)“表见家事”与“表见合意”不宜适用表见代理规定
     
      (三)对两个案例的定性与法律适用评析
     
      第三节 家事代理权与夫妻债务的关系
     
      一、家事代理权是夫妻债务共同责任的基础
     
      1.家事代理权赋予一方独立举债的权利
     
      2.家事代理权决定一方为家事举债属于夫妻共同债务
     
      3.家事代理权的性质为划分个人债务与共同债务提供根据
     
      4.家事代理权为保护债权人的合理范围提供正当性基础
     
      二、家事代理权与夫妻共同债务规则的区别
     
      (一)夫妻共同债务规则的主要类型
     
      (二)家事代理权与夫妻共同债务规则的关系与区别
     
      三、家事借贷与其他家事代理的区别
     
      (一)家事借贷与其他家事代理的区别
     
      1.交易范围不同
     
      2.交易主体关系不同
     
      3.交易风险不同
     
      4.第三人的注意义务不同
     
      5. 判断具体代理性质的难以程度不同
     
      (二)区分借贷型家事代理与其他家事代理的意义
     
      第四节 家事代理制度立法展望
     
      一、废除日常家事法定代理及其连带责任之观点
     
      二、对废除日常家事法定代理与连带责任观点之评析
     
      (一)对“欧洲夫妻财产法原则”第4:7条和第4:4条基本内容的认识
     
      1. 第4:7条是对传统家事代理权的补充而不是否定
     
      2. 第4:4条是关于夫妻应尽义务的规定,非系否认夫妻连带责任规定
     
      3.对第4:7条和第4:4条理解错误系两个误区所致
     
      (二)从“欧洲夫妻财产法原则”的相关内容考察并没摒弃传统家事代理制度
     
      1.从家事管理权上考察
     
      2.从夫妻共同债务与个人债务的责任划分上考察
     
      3.“欧洲夫妻财产法原则”关于日常家事代理对第三人的效力适用各国有关家事代理
     
      (三)从欧洲各国的民法看,家事代理制度依然存在
     
      三、设立日常家事代理制度的意义
     
      (一) 家事代理意义的理论误区
     
      (二)家事代理制度功能误区之澄清
     
      1.家事代理的固有功能并非完全在于保护妇女
     
      2.保护第三人更不是设立家事代理制度的目的
     
      3.所为“转化责任”是日常家事代理的本质要求,而不是先天性不足
     
      4.家事代理并非无所不能的制度
     
      四、家事代理制度的立法现状
     
      (一)各国关于家事代理制度的立法现状
     
      (二)我国关于家事代理制度的规定
     
      (三)世界各个国家和地区关于家事代理立法的主要特点
     
      1.日常家事代理权的当然性(或法定性)没有改变
     
      2.日常家事代理连带责任没有变
     
      3.在家事代理中保护善意第三人的原则或规则没有变
     
      4.区分日常家事与重大家事没有变
     
      5.家事代理的基本内容是家事需要或家庭共同生活需要并没有改变
     
      6.少数国家对家事代理的特殊规定
     
      五、家事代理制度立法条文设计
     
      第九章域外夫妻财产制与夫妻债务制度比较
     
      第一节 婚后所得共同制夫妻债务的法律规定
     
      一、法国民法关于夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)法国民法夫妻财产财产制的规定
     
      1.婚后所得共同财产制中共同财产
     
      2.婚后所得共同财产制中个人财产
     
      关于约定婚后所得参与制的规定
     
      1.婚后所得参与制的性质
     
      2.婚后所得财产的管理、使用、收益及处分。
     
      3.婚后所得财产的清算和分割
     
      4.婚后所得财产追加
     
      5.婚后所得参与制的债务负担
     
      6.婚后所得参与制的约定
     
      (二)法国民法关于夫妻债务的规定
     
      1.婚后所得共同财产制中的夫妻共同债务
     
      (1)夫妻共同债务的法律基础
     
      (2)夫妻共同债务的范围
     
      (3)对债权人的保护范围
     
      2.婚后所得共同财产制中夫妻个人债务
     
      3.婚后所得共同财产制中夫妻债务的清偿
     
      二、意大利民法关于夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)意大利民法夫妻财产财产制的规定
     
      1. 婚后所得共同财产制中的共同财产
     
      2. 婚后所得共同财产制中的个人财产
     
      3. 婚后所得夫妻共同财产的管理、使用、收益及处分
     
      4. 婚后所得夫妻共同财产的分割
     
      (二)意大利民法关于夫妻债务的规定
     
      1.婚后所得共同财产制中夫妻共同债务
     
      2. 婚后所得共同财产制中个人债务
     
      3.偿还与退还
     
      三、俄罗斯民法关于夫妻财产制与夫妻债务规定
     
      (一)俄罗斯联邦家庭法典关于夫妻财产制的规定
     
      1.关于法定财产制的夫妻共同财产
     
      2.法定夫妻个人财产
     
      3.夫妻共有财产的管理、使用、收益和处分
     
      4.夫妻共同财产的分割
     
      (二)俄罗斯联邦家庭法典关于夫妻债务的规定
     
      1.法定夫妻共同债务的范围
     
      2.夫妻债务的清偿
     
      3.对善意债权人的保护规定
     
      四、葡萄牙民法关于夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)葡萄牙民法夫妻财产制的规定
     
      1.婚后取得财产有制中共同财产的范围
     
      2.婚后取得财产有制中个人财产的范围。
     
      (二)葡萄牙民法关于夫妻债务的规定
     
      1.夫妻共同债务
     
      2.夫妻个人债务
     
      3.夫妻共同债务的清偿
     
      4.夫妻个人债务的清偿
     
      5.夫妻债务的追偿
     
      第二节  婚后盈余财产分配制夫妻债务
     
      一、德国民法关于夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)德国民法关于夫妻财产制的规定
     
      1.夫妻对各自财产各自管理、使用和处分。
     
      2.发生下列净益共同制终结的原因
     
      3.计算净益财产
     
      4.根据净益共同制终结的不同原因进行分割
     
      5.对于夫妻一方不当处分权之限制
     
      6.对危害净益财产分配的救济
     
      7.公平原则适用
     
      (二)德国民法关于夫妻债务的规定
     
      1.德国夫妻共同债务的法律基础。
     
      2.净益共同制夫妻债务的处理
     
      3.德国民法关于约定财产制债务的清偿规定
     
      二、瑞士民法夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)瑞士民法夫妻财产制规定
     
      1.所得分配制中夫妻各自之所得财产的范围。
     
      2.所得分配制中各自固有财产。
     
      3.所得财产分配
     
      4. 所得财产追加计算
     
      5. 所得财产分配时间
     
      6. 所得剩余财产结算
     
      7. 所得财产分配比例
     
      8. 根据瑞士民法第219条规定,为了维护生存一方生活方式,一方死亡后可以将其原住房折价分配给生存一方
     
      9.夫妻财产制之变更或清算,第三人原则上不受影响(瑞士民法第193条) ,以保护第三人利益
     
      10.瑞士所得分配制与德国浄溢财产分配制的区别
     
      (二)瑞士民法关于夫妻债务的规定
     
      1.家事代理权是夫妻共同债务的法律基础
     
      2.所得分配财产制债务的负担
     
      3.有关债务的补偿
     
      4.准共同债务
     
      三、台湾地区夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)台湾地区“民法”关于夫妻财产制的规定
     
      1.剩余财产分配制中不同财产性质的划分
     
      2.剩余财产分配制的财产管理与使用
     
      3.剩余财产分配制夫妻处分财产的限制
     
      4.剩余财产的分配范围
     
      5. 剩余财产分配原则
     
      6.剩余财产的计算与追加
     
      7.剩余财产请求分配时间与财产计算起止时间
     
      8.剩余财产分配请求权不得让与或继承
     
      (二)台湾地区“民法”民法关于夫妻债务的规定
     
      1.夫妻共同债务的法律基础是家事代理
     
      2.家庭生活负债的清偿
     
      3.夫妻各自负债的清偿
     
      四、澳门民法夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)澳门民法财产制的规定
     
      1. 澳门法定财产制为取得财产分享制
     
      2.取得财产分享制的主要内容
     
      3.可供分享财产的范围
     
      4.不属供分享范围的财产
     
      5. 对夫妻一方有损取得财产分享的不当财产处分追加计算
     
      (二)澳门民法关于夫妻债务的规定
     
      1. 夫妻共同债务的范围
     
      2.夫妻个人债务范围
     
      3.夫妻债务的清偿
     
      4.夫妻债务对债权人的效力
     
      第三节  分别财产制的债务规定
     
      一、日本民法夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)日本民法关于财产制的规定
     
      1.法定分别财产制
     
      2.约定财产制
     
      3.夫妻财产关系的变更,非进行登记,不得对抗第三人
     
      4.婚姻费用共同承担
     
      (二)日本民法关于夫妻债务的规定
     
      1.日常家事代理所生债务属于共同债务
     
      2.因共同财产所生债务属于共同债务
     
      3.保护善意第三人
     
      二、韩国民法夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)韩国民法夫妻财产制规定
     
      1.韩国法定财产制主要内容
     
      2.韩国夫妻约定财产制的规定
     
      (二)韩国民法关于夫妻债务的规定
     
      1.夫妻共同债务
     
      2.夫妻个人债务
     
      3.夫妻债务的追偿或补偿
     
      三、英国夫妻财产制与夫妻债务的规定
     
      (一)英国法律关于夫妻财产制规定
     
      (二)英国法律关于夫妻债务规定
     
      第四节 不同财产制夫妻债务的特点
     
      一、所得共同财产制夫妻债务的特点
     
      1.关于夫妻共同债务的范围,主要限于与共同家事有关的债务
     
      2.关于夫妻共同债务的清偿,原则上以共同财产清偿,但是否以个人财产负无限责任各国规定不尽相同
     
      3.保护善意第三人
     
      二、剩余财产分配制夫妻债务的特点
     
      1.剩余财产分配制的性质特点
     
      2.剩余财产分配制的夫妻债务分担
     
      3.剩余财产分配制中的共同债务
     
      三、分别财产制夫妻债务的特点
     
      四、三种不同财产制的主要区别
     
      五、三种不同财产制债务规则的共同特点
     
      (一)日常家事代理所产生的债务属于共同债务
     
      (二)用于共同生活或为共同利益所产生的债务属于共同债务
     
      (三)一方滥用家事代理权所生债务,他方需要对善意债权人承担责任
     
      (四)夫妻财产制约定或其它财产约定所产生债务,未经依法公示(登记)或其它形式向相对第三人告知,不得对抗善意第三人
     
      (五)负债一方夫妻或债权人对自己主张共同债务承担举证责任
     
      (六)共同债务由共同财产清偿,大多数国家规定用个人财产连带清偿
     
      六、域外夫妻财产制与债务制度的启示
     
      第十章  夫妻债务规则立法构建之建议
     
      第一节  关于构建夫妻债务的各种观点及其评析
     
      一、合同相对论的内涵与价值评析
     
      二、正向追偿论的内涵与价值评析
     
      三、“共债共签论”的内涵与价值评析
     
      四、婚姻关系与共同财产制推定论的内涵与价值评析
     
      五、家事代理推定论的内涵与价值评析
     
      六、用途论与用途加合意论的内涵与价值评析
     
      七、内外有别论的内涵与价值评析
     
      八、兼采“推定论”与“用途论”的内涵与价值评析
     
      九、其他几种需要简要说明的理论观点
     
      第二节 夫妻债务规则构建
     
      一、构建夫妻债务规则的基本原则
     
      二、构建夫妻债务的“四横三纵两类一轴”制度体系
     
      (一)四大横向要素的内涵与价值
     
      (二)三大纵向要素的内涵与价值
     
      (三)夫妻债务两大类型的内涵与价值
     
      (四)夫妻债务的一条主轴
     
      (五)“四横三纵两类一轴”的相互关系
     
      三、夫妻共同债务与个人债务规则设计
     
      (一)确立划分夫妻共同债务与个人债务原则与标准
     
      1.夫妻共同债务与个人债务的法律类型
     
      2.夫妻共同债务与个人债务的划分原则与标准
     
      (二)夫妻共同债务的范围与规则
     
      (三)夫妻个人债务的范围与规则
     
      四、夫妻债务规则条文立法模式构想
     
      (一)现有夫妻债务规则中的几种主要立法模式及其特点
     
      1. 婚姻法确立的用途模式
     
      2.1993年司法解释模式
     
      3.2003年司法解释模式
     
      4.2018年司法解释模式
     
      5.浙江高院模式
     
      (二)目前理论上关于夫妻债务规则的几种主要模式及其特点
     
      1.例示主义立法模式
     
      2. 列举主义模式
     
      3. 概括主义模式
     
      (三)设立夫妻债务立法条文的基本原则与主要内容
     
      (四)关于夫妻债务立法模式的选择
     
      (五)夫妻债务立法条文构想
     
      附录: 夫妻债务相关规定
     
      一、婚姻法关于夫妻债务的规定
     
      二、民事法律关于夫妻债务的规定
     
      三、司法解释关于夫妻债务的规定
     
      四、各省市高级人民法院关于夫妻债务的处理意见
     
      《夫妻债务的司法认定与立法完善》由王礼仁何昌林著,2019年5月人民法院出版社出版。人民法院出版社官网已经推出上市《夫妻债务的司法认定与立法完善》  http://www.courtbook.com.cn/tssj/31675.jhtml


    【作者简介】

    王礼仁,中国法学会婚姻法学研究会理事,原系湖北省宜昌市中级人民法院婚姻家庭合议庭担任审判长十余年的三级高级法官。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(79)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码