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宪法学:探讨中国命题 推动依宪治国
发布时间:2017/1/9 9:44:39 作者:韩大元;姜秉曦 点击率[13] 评论[0]

    【出处】《检察日报》2017年1月1日

    【中文关键字】宪法学;依宪治国

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2016年


      综观2016年度,宪法学界以其专业精神深入探讨宪法学的中国命题,在各项领域开展了颇有成效的研究,为推进依宪治国、凝聚社会共识、全面实施宪法提供了智力支持。
     
      宪法史研究的兴起
     
      宪法生长于历史之中,不同文化和传统孕育着不同模式的宪法形态。2016年以来,历史研究方法愈发受到宪法学界的关注。
     
      有学者从宪法史的角度探讨了财产权的问题,认为传统的民生思想与现代的社会本位理念相结合,使得近代中国宪法财产权的规定在内容及体系安排上,与其他宪法基本权利条款相较有所不同。在近代中国借鉴西方法律的过程中,保护财产权的民法典与限制财产权的社会本位立法同时引入中国。要正确理解宪法的保障与财产安全,与自由、繁荣的市场之间的关系。
     
      有学者从学说史的视角探讨了宪法与民法关系在中国的演变,认为从法制近代化的过程看,宪法与民法的关系体现了中国社会的结构演变,为国家与社会的良性互动奠定了基础。宪法作为根本法的价值体系和规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题,民法生活应体现宪法精神。
     
      有学者探讨了《大宪章》在晚清中国的传播,认为英国1215年的《大宪章》自晚清传入中国以来,由于多种译本的出现而获广泛传播,其精神和内容对晚清中国的人权思想、立党政治以及宪法学说产生了重要的影响,并推动了中国改革与革命的历史进程。
     
      宪法与部门法的“对话”
     
      伴随着法学研究的逐渐深入,宪法与部门法之间的对话与交流成为宪法学发展的重要趋势。
     
      2016年6月,《中华人民共和国民法总则(草案)》提交全国人大常委会初次审议,宪法与民法的关系颇受关注。对此,有学者提出,宪法与民法有着不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上,民法受宪法的制约,成为宪法的“具体化法”.有学者提出,民法在社会建构层面上发挥着“准宪法性”功能,但强调其作用不应被刻意夸大。我们无法寄望民法典能够替代现行宪法有效地发挥控制公共权力的滥用、维护私法自治的空间不受公权力肆意侵入的功能,或应将该法定位为社会组织的原理,从而为立宪秩序奠基。还有学者基于宪法与民法之间多元的解释路径,从中国法治发展的长远目标出发,认为应充分理解宪法对于私法自治的制度支持、宪法与民法互相支撑的关系,并在民法典的编纂中体现宪法问题意识,将宪法实施融进民事立法的制度目标当中,全面推进中国法治的现代化。
     
      在宪法与刑法的关系方面,有学者根据现行宪法第21条“发展我国传统医药”的规定,对刑法中的“生产、销售假药罪”展开论证,认为这一罪名在实践中以一种国家中心主义的姿态将现代西方医学的标准作为判断中药真假的标准,忽视了传统医药的特殊性,对后者的发展产生了不利影响。因此,有必要在对西药统一采行双许可制的背景下,将中药分为“实施批准文号管理的中药材和中药饮片”与“没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片”,并对未经批准生产、销售后者的行为作除罪化处理。
     
      另外,还有学者从基本权利冲突的视角,专门就刑事诉讼法第118条第1款所规定的“近亲属证人免于强制出庭”制度展开研究,认为该条款体现了刑诉法对宪法的具体化,但在对宪法第125条“被告人有权获得辩护”以及宪法第49条“婚姻、家庭受国家的保护”这两项基本权利的保障上存在不足,有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释以及个案中的法益衡量,如果出现婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境,则可以对该但书条款进行“目的性限缩”,从而得强制近亲属证人出庭质证。
     
      宪法解释与宪法实施
     
      在党的十八届四中全会明确提出“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制”的要求下,学界广泛关注宪法解释与宪法实施的理论与实践问题。
     
      有学者以宪法解释的影响因子为视角,探讨了我国的释宪机制,认为释宪机制作为宪法解释的制度装置,深受国家政治制度、法律传统和思想文化的影响。释宪权由哪一机关掌握、释宪者人选以及释宪权行使的范围、程序,都在一定程度上受到国家政治制度的影响。但政治制度对释宪机制的影响最终通过法的方式予以表现和固定,释宪机制作为法律制度的组成部分,根植于国家的法律传统中。同时,释宪机制深深地镶嵌在一定的文化之中,无法摆脱国家文化传统的侵扰,有其深刻的思想文化渊源。为提高宪法实施效果,释宪机制需要平衡政治合法性功能和现实有效性价值。
     
      有学者以宪法解释的程序机制为导入,提出我国宪法已经明确规定了宪法解释的主体是全国人大常委会,应该在我国宪法之下作出合乎国情和法治实践的设计。从实践来看,就完善我国宪法监督和宪法解释制度而言,建议在充分整合现有制度资源的基础上,尽快制定“宪法解释程序法”,明确宪法解释的主体、程序、效力等内容,从而为全面实施宪法,推进依宪治国、依宪执政提供有力的法律保障。
     
      宪法学中的国家范畴
     
      由于近年来,国家在全球化背景下受到挑战,宪法学中的国家概念再次为学界所热议。2016年11月于杭州召开的第十二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会便专门讨论了中国宪法学中的“国家”范畴。
     
      有学者通过袁记约法探讨了国体的可变性问题,认为1914年的袁记宪制与拿破仑一世的“共和八年宪法”、拿破仑三世的1852年宪法等法国“前法”类似,具有“可变性”,也即在共和制的掩护下向帝制演变。虽然拿破仑三世拷贝拿破仑一世的“可变性宪制”最终成功复辟,可终身大总统袁世凯的帝制梦却很快破灭,中法历史相对照,民初的国人虽不满意共和却也不热衷帝制,这或许是袁氏失败的原因之一。
     
      有学者借助卢曼的社会系统理论,探讨了中国宪法发展进程中国家观念的变迁,认为改革打破了传统上与立宪精神相区隔的上下分层结构,使个人利益逐渐分出,从此,社会进入分化结构。在该结构下,为了实现对个人利益的稳定保护,对于法律系统的需求增加,进而推动国家观念向“法治国”的转变。
     
      有学者以比较法的视野,借鉴了凯尔森的国家概念,认为在宪法学理论中,不应从因果律而应在规范性的层面去把握国家,换言之,即将国家视为一种规则终点的法,或者法秩序。唯有将国家化为法,并将法化入国家,我们才可能从国家神学的世界中解放。
     
      另外,为促进正确理解和执行香港特别行政区基本法有关条文规定,全国人大常委会专门对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第104条进行解释。对此,有学者从国家主权的宪法意志、公职人员对国家的忠诚义务等视角探讨了本次释法的宪法意义,强调本次释法进一步明确了中央与香港特别行政区的宪法地位,即香港是中华人民共和国不可分割的一部分,是地方政权,不是独立的政治实体,其所有公职人员是中华人民共和国国家机构体系的组成部分,“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法”“效忠香港特别行政区”是公职人员的基本政治道德,也是必须履行的一种宪制义务。宪法学界为正确理解释法、增进国家认同、维护宪法和基本法权威作出了积极的学术努力。
     
      基本权利的体系化与具体化
     
      基本权利保障一直都是宪法学研究的核心问题。有学者探讨了作为宪法中基本权利核心的尊严概念,认为尊严来自于人反思、评价进而选择自己生活的基本属性。借助理论建构与宪法解释,中国宪法上的人格尊严条款在形式上体现为“内部统摄与外部相互构成的规范地位”,在规范含义上则体现为一种对君子人格的追求与国家伦理的拟人化塑造。
     
      有学者结合诽谤等犯罪相关司法解释与《中华人民共和国刑法修正案(九)》有关规定,从此类犯罪的一般性构造与诉讼条件出发,对网络领域信息发布、传播的合法边界展开基于宪法视角的解释。该学者认为,网络时代此类犯罪的构造与诉讼问题涉及宪法言论自由的边界划定问题。基于刑法谦抑的精神,犯罪的处罚应限制在迫不得已的必要限度以内,故此类犯罪的认定,理应在惩罚犯罪以保护相关法益的基础上,适当对言论更为宽容。
     
      有学者在宪法框架内探讨了住宅用地使用权续期的可能方案,认为从公民生存权优先于国家财产权的角度看,不交费不会影响其居住权,但可能会影响其转让权。考虑到国有土地“全民所有”的属性以及“基本经济制度以及财政制度”的法律保留规定,续期方案应当由全国人大及其常委会的立法或解释规定。
     
      司法权的性质、划分及界限
     
      随着司法体制改革的逐渐深入,对于司法权的研究已成为近年来学界着力推进的一项重要课题。有学者专门对司法权的性质进行了考察,进而认为,通过制度改革破除各种对司法的干扰,是实现司法公正的基本路径。
     
      有学者探讨了跨区域法院如何设立的问题,认为跨行政区划设立法院是当前我国司法体制改革的一个重要措施,对于这项措施需要从宪法学的视角进行审视和考量。我国宪法规定法院由人民代表大会产生,这是宪法确立的司法机关组织的基本方式。从宪法解释学的角度看,跨区设立法院需要立法者完成有关人民法院组织法定化的宪法委托,依据宪法对现行的人民法院组织法进行修改完善。
     
      有学者对法院在司法实践中所作出的合宪性解释加以考察,认为法院出于个案正义的考虑,会在裁判中对法律进行文义转换,或者放弃对法律的通常解释而选择一种不常见的解释方案。这个过程实质上就是合宪性解释的过程。
     
      有学者通过对1954年宪法中审判独立原则形成过程的研究,提出司法的宪法界限与独立审判的宪法意义,并围绕司法体制改革的宪法界限提出新的理论命题。
     
      宪法与科技发展
     
      科学技术的发展同样深刻影响着宪法学的研究。有学者探讨了基因技术发展背景下的不知情权问题,认为人体基因检测技术的迅速发展,虽然能够对很多不可治愈的疾病提前作出预测,却也由此给被检测者造成了很大的心理和生理损害。有鉴于此,继患者的知情权之后,西方学术界又提出了不知情权,即基因受测者对于自身基因信息不知情的权利。该权利主要通过受测者本人在测试前明确的意思表示来体现,并以医生进行全面的咨询告知为前提,被称为知情的不知情权。近年来,我国基因治疗技术发展迅猛,但立法上几近于空白,法律应当有所应对。
     
      有学者就大数据背景下个人信息保护问题展开研究,认为在当今时代,各级政府和各主管机关对个人信息的收集、使用和处理已经成为各种公权力运行的最基本手段之一。在这些公权力领域,一旦个人信息权被侵犯,往往就会连带影响公民对其他基本权利的享有和实现,从而产生巨大的波及效应。因此,有必要通过一定方式确认个人信息权的基本权利地位,进而厘清其与国家安全之间的关系,在吸收现有立法成果的基础上,制定个人信息保护综合立法,并在综合立法无法覆盖的特定领域中系统贯彻个人信息权保护理念。
     
      还有学者从通信自由与通信秘密的角度专门探讨了网络安全法的相关问题,认为网络安全法中关于电子信息发送服务提供者监视义务的规定在事实上授予了其监控公民私人生活的巨大权力,有违宪之虞。对此,回归网络安全的技术安全本意,在“网络处于稳定可靠的运行状态”的层面确立本法的立法目标,或许更有助于一部高质量的立法的出台。
     
      全球化与比较宪法
     
      有学者考察了近70年来世界各国宪法变迁的主要趋势,认为国家的法治化已然成为一个全球性的浪潮。其最主要的制度象征即“法治入宪”.根据分析性的立场,“法治入宪”的判断应当以各国的宪法文本为准,并由此在全球范围内衍生出三波浪潮。每一波“法治入宪”浪潮,都具有各自的不同特点,而且一波高过一波,并在最近20余年内到达波峰。为此,需要建构一套涵盖各种因素的分析框架,以解析该浪潮生成的复杂原因。
     
      有学者考察了18世纪以降宪法运动的三次全球化及其与当代宪法危机的内在关联,认为政治议题与经济议题在宪法层面的断裂,带来了全球层面的困境;经济议题的优先性、普通法式的私法治理,可能酝酿出严重的宪法危机;冷战后建立的以司法治理为中心的全能宪法模式遭遇愈益严峻的挑战,特别是,超国家社会系统的运作已经超出民族国家宪法管控力量的范围。对此,当下必须高度重视宪法作为政治和法律系统结构耦合机制的设计,高度重视宪法和公法维度的重要性,来回应全球法律发展面临的深刻危机。
     
      有学者基于比较法的视野,考察了美国宪法的回避理论,认为作为一种司法克制方法,宪法回避是一种制定法解释规则,只适用于对联邦国会法律的解释,用以避免法院与国会之间的冲突。现有成果误将宪法回避认定为宪法解释方法,且多与合宪推定、符合宪法的解释相混淆,严重模糊了该理论的本来面目,不利于我国宪法理论对域外知识的吸收。
     
      还有学者考察了美国联邦宪法与德国基本法关于生育自由的保障与规制,认为在生育自由方面,虽然美国将生育自由纳入隐私权的保障范围,而德国则以自我自决权涵盖生育自由的保障,但均以个人的“自治”与“自决”为基本内涵;在生育自由规制方面,尽管两国宪法对胎儿生命权的保护起点存在分歧,但均主张生命权优越于堕胎自由。
     
      未来展望
     
      党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确了“依宪治国”的时代命题,提出完善宪法监督制度,健全宪法解释程序机制的具体任务。2017年,宪法学界将继续围绕依宪治国的理念,对宪法监督、宪法解释程序、“十三五”规划与宪法功能、司法改革的宪法界限、宪法与国家、宪法与人权保障等问题开展研究。


    【作者简介】韩大元,中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长;姜秉曦,中国人民大学法学院博士研究生。

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