美国宪法第三条第二款第一项第一目的翻译问题 - 法学在线

【正文】
     宪法学界有一个非常流行的说法，认为美国联邦宪法没有授予联邦法院司法审查权，美国联邦法院的司法审查制度不是制宪会议设计的，而是联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案的司法实践中创立的。但是，如果认真地、准确地解读美国联邦宪法的相关条文（尤其是第三条第二款的第一项第一目），就会发现这种流行说法是站不住脚的。

  一、以往的七种翻译及其缺陷

  美国宪法第三条第二款的第一项第一目规定：“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”
  这段文字较难理解，笔者目前接触到的七种翻译，基本上都不准确。
  （一）甘肃版：“司法权应包括在本宪法、联邦法律以及根据联邦权力所已缔结或将缔结的条约之下所发生的有关法律和衡平法的一切案件，”①
  这一版本存在着以下问题：
  第一，译文中的“根据联邦权力”是译者加上去的，原文中没有。
  第二，“有关”一词没有明显的对应英文单词。
  第三，“宪法……之下”所发生的案件成了“法”和所谓“衡平法”的定语，这样排列也未尝不可，但是原文毕竟没有这样排列。这样排列的结果，给人的感觉是：司法权是涉及“法”与所谓“衡平法”的，涉及不涉及宪法诉讼呢，则不清楚。几十年来世界上流行一种“美国宪法没有规定宪法诉讼、没有规定司法审查”的说法，与这种理解以及类似的理解有直接的关系。
  第四，“their”一词究竟包含哪几个主体，译文回避了。
  第五，“Authority”一词译文中没有表达。
  第六，将“equity”翻译为“衡平法”严重不妥。因为：其一，现代汉语中没有“衡平”这个词汇，而只有“平衡”这个词汇；其二，古代汉语中的“衡平” 是指管理、治理，如“衡平天下”，“equity”本身就是“平衡”的意思，而没有“管理”、“治理”的意思；其三，“equity”是法律手段、法律措施，起源于英国，本身不是法，英国和美国也没有制定过名叫“equity”的法，所以“衡平法”或者“平衡法”都是无稽之谈。
  （二）社会科学版：“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已订的或将订的条约之下所发生的一切涉及普通法和衡平法案件；”①
  这一版本除了上述第一种翻译的缺陷外，还具有下列缺陷：
  第一，“由于……之下”结构说不通，原文也没有这个意思。
  第二，将“law”译为“普通法”不合适。没有任何冠词，单独一个“law”，是指抽象的法；“a law”是指不特定的“任何一部法律”；“the law”是指特定的一部法律；“laws”或者“the laws”是指具体的所有的法律。所以，不能将“law”理解翻译为“普通法”，而只能翻译成抽象的“法”或者“法律”。
  （三）三联书店版：“司法权适用的范围，应包括在本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约之下所产生的一切法律和衡平法的一切案件；”②
  这个版本的翻译和前述第一种翻译基本相同。不同的是：
  第一，加了一个“适用的范围”。虽然可以这样理解，但是毕竟原文中没有对应的单词或者词组。
  第二，在“法”和所谓的“衡平法”的前面加了个“一切”，虽无伤大雅，但是，毕竟也没有和原文对应。
  （四）北京大学版：“司法权所及的范围如下：（1）关于普通法和衡平法案件，及发生于本宪法与合众国法律上，以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约而受理的案件；”③
  这一版本比上述几种版本多一个优点：没有回避“under their authority”，但是，“under their authority”被理解为“根据条约而受理”，较牵强。
  这一版本比上述三种版本多了四个缺陷：
  第一，这里的“（1）”是翻译者枉加的，不合原意，毫无必要。
  第二，将“law and equity”与下文的“this Constitution, the laws”当作并列关系翻译，不合原文的意图。
  第三，“关于”没有根据，原文中没有“关于”的意思。
  第四，原文的“之下”被翻译为“之上”，也是不妥当的，没有必要的。
  （五）公安大学版：“司法权所及的范围如下：有关普通法和衡平法案件，根据宪法和合众国各种法律以及根据合众国权力所缔结和将缔结的条约而受理的案件；”④
  这一版本除了具有上述四种版本的所有缺陷外，还将原文中的“all”搞没了。用“范围如下”代替“all cases”，虽然实际意思没错，但是字面含义毕竟不一样，不合信达雅原则。根据信达雅原则，只有在无法直译的情况下才可以意译，而“all cases”是非常容易直译的，有意译的必要吗？
  （六）商务印书馆版：“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法、衡平法之一切案件，涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件；”①
  这一版本中的“触犯本宪法”之说突出了司法机关对于宪法案件的管辖权，明确告诉人们，美国联邦法院有审理宪法案件的职权，基本上符合美国宪法的本意，符合汉密尔顿在宪法等待批准尚未生效之时对美国宪法的解释。有利于澄清“美国宪法没有规定司法审查”的错误认识。
  此版本与上述五个版本比较，除了特出了宪法诉讼这个优点以外，其它缺点未能克服，且又多了以下几个缺陷：
  第一，将“law”译为“成文法”没有根据。“成文法”应当与“习惯法”对应，既然原文中没有“习惯法”，为何要将“law”理解为成文法？在事实上和逻辑上，“成文法”（written law；）和“习惯法”（customary law）都属于“law”。
  第二，原文中的“law and equity”是抽象表述，下文的“this Constitution”和“the laws”是具体表述，究竟是具体包括抽象，还是抽象包括具体，译者没有弄清楚。
  第三，“触犯”一词没有根据，字面根据和实际根据都没有。从字面上看，原文中任何一个单词或者词组都没有“触犯”的意思；从实际上看，法院受理的案件不一定触犯法律，比如戈尔与小布什的选举纠纷，最高法院判决戈尔败诉，但并没有说戈尔触犯了宪法或者选举法。
  （七）上海《法学》版：“司法权应当扩展到在法律和平衡中的、发生在宪法之下的、发生在联邦法律之下的、和发生在已经签订的条约或者将来签订出来的条约之下的、它们授权之下的所有案件；”②
  此版本虽然否定了以往的各种翻译的一些错误，但仍然有一些缺陷。
  第一，本译文中的“它们”所指不明确。
  第二，本译文中的第三个“发生”不准确。
  第三，本译文中的第一个“法律”与第二个“法律”涵义没有明显的区别。
  第四，将“本宪法（this Constitution）”翻译为“宪法”欠妥当。

  二、上述错误翻译产生的原因

  （一）知识结构的问题。
  有些译者可能英文水平不过关，因此理解英文原文的能力不够。由于理解的错误而导致翻译的错误。笔者本人就属于英文水平不够而勉为其难的翻译者。
  有些译者的英文水平可能不错，但是法学知识不够，因此也不能准确理解美国宪法的英文原文，这必然导致错误的翻译。
  有些译者的法律知识和英文水平可能都不错，但是汉语的底子有欠缺，故不能适当的使用中文词汇。如“衡平法”一词就是这样产生的。
  有些译者的英文、中文、法律知识可能都不错，但是法学理论的造诣不够，尤其是对美国司法制度的特点和对美国宪法产生的历史没有作深刻的研究。比如，中国人打官司，中国法官审理案件，总是先入为主地认为有人触犯法律了，无人犯法不会打官司，打官司必然是有人犯法了。然而，西方人打官司不一定都有犯法的问题，即使有犯法的问题，法官也是无错推定和无罪推定。有些翻译家不知道这种区别，就将美国宪法中的“arising under this Constitution”按照中国人的习惯理解为“触犯宪法”。再如，美国制宪会议的参加者，尤其是汉密尔顿，对司法权的涉及范围有详细的解释，对“arising under this Constitution”一类的“cases”解释得很清楚，但是有些译者由于对这一历史不熟悉，就不能将这一表述翻译为“宪法案件”、“宪法诉讼”，而只能模模糊糊地翻译为“根据本宪法”、“由于本宪法”之类。
  （二）治学态度的问题。
  在自己的著作中附上美国宪法的中文文本，可以增加著作的分量。但是，有些作者为了省事不一定亲自翻译，而仅仅是将别人翻译的文本略加修改，对于自己不明白的问题采取人云亦云的态度。这样，不仅削弱了著作的分量，还产生了以讹传讹的负效应。
  有些译者、作者对于别人的不规范翻译也不满意，但是，为了尽快出成果，自己也不愿意作深入的研究。这是急于求成而不求甚解的态度。
  不尊重翻译规则。翻译的基本要求就是信达雅，法律文献的翻译应当注重信达。在上述各种翻译版本中，有的胡乱地毫无根据地添加中文词汇，如“根据联邦权力”之类；有的译文文本用汉语标准衡量根本就语法不通，如“由于……之下”一类的句式结构；这些都违反了翻译的基本规则。前述第七个版本将“本宪法（this Constitution）”翻译为“宪法”，也是译者对翻译规则不够尊重的表现，也属于治学态度不够严谨的问题。
  （三）美国宪法自身的文法缺陷。
  对美国宪法第三条第二款第一项第一目的内容之所以会产生各种错误的翻译，除了前面提到的两方面的原因之外，还有第三方面的原因：该条文自身存在着文法缺陷。
  仔细分析一下The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”这段文字，会发现：
  第一，标点符号太简单。这一段文字，除了最后一个符号是分号以外，其余都是逗号。每一个短语之间都用逗号，给人的直感就是：这些短语是并列的。其实，这些短语不是并列的。英文中没有顿号，这不能怪美国宪法的起草者不使用顿号，但是，英文中有冒号、分号、括号等等，作者如果确当使用，会让读者更容易理解。
  第二，传统习惯未能更新。在英国的法律传统中，由一种叫做平衡的法律手段，以调节法律的明显不公正。这种手段起源于14世纪，那时英国的《权利法案》、《权利请愿书》、《国会法》等等还没有产生，没有宪法诉讼和司法审查制度，国王的权力仍然高于国会的权力，国家权力仍然高于臣民的权利，因此，人民遇到明显的法律不公正之时，不可能要求解散议会，不可能举行游行示威，不可能提起宪法诉讼，而只能请求国王采取平衡措施予以救济。当美洲13个封国独立建国之时，尤其是美国宪法制定之时，由国王恩赐平衡措施的时代已经一去不复返了。因此，宪法中规定“法和平衡”不仅不合时宜，还增加了理解和翻译的难度。
  第三，排列不规范。“in law and equity”是一种抽象表述，“arising under this Constitution”和“the laws of the United States”是具体表述，用并列式将它们排列在一起不妥当，容易造成误解。
  第四，前后风格不一致。“this Constitution”也有将来修改补充的问题，“the laws of the United States”也有“已经制定”和“将来制定”的问题，但这两者都没有使用动词和助动词以明确区分“已经”和“将来”，“treaties”却要分为“已经制定”和“将来制定”，并用动词和助动词明确表示出来，前后风格不一致，增加了人们理解的难度。实际上只要使用“合众国对外条约”就可以了，不需要使用动词“made”和动词词组“shall be made”。这样，“laws”和“treaties”都可以归“arising under”管辖，无需再使用“under their authority”这样让人费解的短语。此外，“Constitution”之前有“this”限定，“laws”之前有“the”限定，“treaties”之前却没有任何限定词，这种不一致也让人费解。

  三、真实的字面含义探微

  笔者以为，“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority；”这段文字的字面含义应当这样理解：
  第一，“extend to”就是扩展的意思，理解为“包括”、“范围”等也未尝不可，但是，原文的字面含义毕竟不是“范围”、“包括”的意思。更重要的是，只有“扩展”才能准确表达美国司法制度与英国传统的区别。英国传统的司法权不包括宪法诉讼，既要保留英国司法传统又要增加传统中没有的宪法诉讼，就必须“扩展”，用“范围”、“包括”等等词汇不能直截了当地表达司法制度的变革。因此，“扩展”与“范围”、“包括”之争，不是直译还是意译的问题，而是是否忠于原文的问题，是否忠于作者的原始意图的问题。
  第二，“法和平衡”是抽象概括，是“案件”的修饰语；宪法案件、法律案件、条约案件是具体说明，是案件的分类列举；它们不宜被理解为并列关系。
  第三，“它们”应当指已制定和将制定的“条约”，而不应当包含“本宪法”和“合众国法律”。如果包含“本宪法”和“合众国法律”，就意味着“条约”与“本宪法”、“合众国法律”的语法功能完全一样，条约前面的“和”则不需要，更无须使用第二个“under”。
  第四，“发生在本宪法之下”的案件就是宪法案件，就是宪法诉讼，就是违宪审查。如果“发生在本宪法之下”的案件不是宪法诉讼的话，那么“发生在合众国法律之下”的案件也就不是法律诉讼了。因为“发生在本宪法之下”和“发生在合众国法律之下”在原文中语法功能一致，都是为“案件”作分类的。
  司法权包括宪法诉讼，说明美国宪法已经规定了司法审查制度。这一理解十分重要，它关系到美国司法审查制度产生的历史，关系到马歇尔大法官的历史地位，关系到马伯里诉麦迪逊一案的历史地位，关系到我们对美国立法经验的学习和借鉴。
  根据以上理解，笔者以为，下面的翻译才是比较正确的翻译：
  “司法权应当扩展到在法和平衡中的所有案件：发生在本宪法之下的宪法案件、发生在联邦法律之下的法律案件、和在它们（已经签订的条约或者将来签订出来的条约）的授权之下的案件；”

  刘大生2006年10月4日于南京求稗书斋