出口价格协调行为的反垄断法问题及应对措施 - 法学在线

【正文】
     一、引言
  中国医药保健品进出口商会于2005年3月30日公开披露，维尔康(华药集团)、维生药业(石药集团)、江山制药(华源集团)、东北制药等我国四大维生素C(简称VC)巨头在海外遭遇反垄断诉讼，两家美国制药企业向美国加利福尼亚州旧金山地区高等法院提出反垄断申诉，指控中国上述4家企业自2001年12月起联合操纵出口到美国及世界其他地区的维生素C价格与数量，触犯了美国及加利福尼亚州反垄断法规，致使两家原告公司蒙受损失，表示要向中国企业索取3倍的损害赔偿以及其他辅助赔偿。没过多久，又传出另一个针对中国出口企业价格协调行为的反垄断诉讼。美国得克萨斯州动物科学产品公司和宾夕法尼亚州雷斯克公司向新泽西州纽瓦克地方法院提起反垄断诉讼，指控中国五金矿产进出口总公司等17家中国企业自2000年以来在中国五矿化工进出口商会的指导下，先后成立了“中国镁砂出口联盟”和“中国镁砂论坛”，利用定期开会、通信、电话会议等方式，组成了价格“卡特尔”，合谋控制镁砂出口供应，使国际市场镁砂价格持续大幅上升，违反了美国《反托拉斯法》，妨碍了公平竞争。上述针对我国企业出口价格协调行为的反垄断诉讼给我们敲响了警钟，它告诉人们出口价格协调行为是有一定的法律风险的，如果我们不及早认识到其可能存在的问题，很可能会陷入反倾销诉讼后的另一个法律陷阱。

  二、我国出口价格协调行为的形成和作用
  （一）出口价格协调行为的形成
  改革开放以来，我国的经济飞速发展。从贸易总量来说，中国已经是世界第三贸易大国，国内参与进出口业务的企业也越来越多，这本是件好事。但由于我国的竞争优势主要为劳动密集型产业，市场进入壁垒低，再加上我国出口市场集中化的客观事实，从而出现哪个商品成本低，经济效益好，各方就一哄而上，低价竞销，大打价格战，从而造成短时期内销量骤增，价格遽降的现象。
  低价竞销最直接的危害是引发国外对我国发起反倾销调查。我国已经成为遭受反倾销最多的国家。自1995年WTO成立以来，国外对我国发起反倾销调查386起，占WTO成员全部立案的15.21%，是排在第二位的韩国的2倍；同时我国遭受WTO成员实施的最终反倾销措施272起，占WTO成员全部反倾销措施的17.36%，是排在第二位的韩国的2.5倍。反倾销调查，给企业造成了重大的经济损失，也给行业发展带来了相当大的不利影响。
  针对这种现状，很多企业认为，要建立出口过程中的价格协调机制，及时协调不同企业的出口产品价格，严禁互相压价、自相残杀的行为。出口企业所在的行业协会也呼吁各出口企业设定出口产品的最低价格制度，严禁价格战。这样，为了保护各自的利益，从事出口价格协调行为已经成为各出口企业及其所属行业协会的共识。
  （二）出口价格协调行为的作用
  从最近几年的发展来看，我国出口企业的价格协调主要是在各行业协会的主持下进行的。行业协会在协调出口企业价格、稳定出口秩序方面做了大量的工作，有些出口产品在行业协会的指导下，经济效益显著增长，不仅企业获益，而且还避免了反倾销调查。例如，浙江省桔子罐头出口从1994年至今，出口数量增加6倍，而销售收入仅增1倍，每箱桔子罐头出口均价从9.5美元下降到4美元，并面临国际贸易反倾销的威胁。从2005年年底开始，浙江省罐头行业协会通过了行业自律决议，明确了控制总量、保护基本价格、确保产品质量的要求，规定了统一的开工生产日期和最低对外报价，违规企业将予以吊销出口代号等一系列惩罚措施。浙江罐头企业避免了低价竞争，从出口业绩中尝到了甜头。据统计，今年一季度，浙江省一共生产桔子罐头24.1万吨，比上一季度增长了11.5%，出口价格也上涨不少。以312克的桔罐计，从每箱4.0美元升至4.8美元，上涨幅度接近20%，折合人民币，每吨出口销售价增加了819元。可以这么认为，由行业协会出面组织的出口价格协调行为，在整顿出口企业无序竞争、防止国外反倾销调查所带来的贸易摩擦方面成效显著。
  二、反垄断法对出口价格协调行为的态度
   （一）出口国的态度——豁免
  出口价格协调行为从法律属性上说，是一种出口卡特尔行为。许多出口国认为，出口卡特尔有利于扩大本国企业的出口和提升本国企业的国际竞争力，因而一般在反垄断立法中豁免其法律责任。
  美国是世界上最早明确豁免出口卡特尔的国家，它对于出口卡特尔豁免的管理采登记制。早在1918年，美国就制定了《韦布－波密伦法》（Webb-Pomerene Act）法，该法允许出口商组成出口协会，就出口价格、数量以及划分市场等限制竞争问题作出决定或决议，如果决定或决议仅涉及出口，又不干涉国内市场竞争和国内竞争者的出口贸易，且同时在联邦贸易委员会进行过登记，它们就可以免于适用《谢尔曼反托拉斯法》和《克来顿法》第7条的规定。1982年，美国国会通了《出口贸易公司法》（Export Trading Company Act ）法。该法规定，一个出口商、一群出口商或出口中间商在从事导向外国市场的合作行为前，可以申请一份评审证书（a certificate of review）。申请人应确认，其出口贸易、出口贸易行为和运作方法不会对美国国内市场有影响，也不会损害国内竞争或引起针对国内竞争者的不公平竞争行为。证书持有人所实施的证书载明的行为被认为是合法的，美国政府不能对证书所载明的行为提起刑事或民事诉讼。如果私人提起反托拉斯诉讼，他只能要求赔偿实际损失，不能主张三倍损害赔偿，同时他必须证明证书载明的行为是违法的，如果不能证明，那么，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用，这无疑提高了私人挑战出口卡特尔的法律风险。
  欧盟及其成员国的反垄断法虽然没有明确规定本地区或本国的出口卡特尔行为是否应该豁免，但由于其规定，仅适用于影响共同体内部或国内市场的反竞争行为，所以，从中可以推定，对于那些只影响外国市场的出口卡特尔，反垄断法也应予以豁免。例如，爱尔兰《2002年竞争法》第4（1）条规定，所有企业之间的协议、企业协会的决定和一致行动，如果其目的在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争，或其结果在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争，那么，应予以禁止并宣告无效。该法并不适用限制或扭曲其他国家竞争的协议。
   （二）进口国的态度——管制
  很多出口国支持或者默许本国企业实施出口卡特尔行为，这是不是就意味着出口卡特尔行为就会高枕无忧，一路绿灯呢？也许在传统的法律体制中，确实不会有问题，但在现代社会，由于市场的开放，一国境内所发生的行为很可能会对他国产生重大影响。这时，很多进口国认为，尽管行为发生在境外，但如果该行为对本国有着直接的、实质的影响，那么，它们也享有管辖权。这就是“影响原则”。现在，世界上大部分国家在其制定的反垄断法中规定了影响原则，以保护本国的利益。
  影响原则的普及和推广对于出口卡特尔而言是一个巨大的挑战。这意味着如果一个出口卡特尔影响了进口国的竞争，那么，进口国很可能会采取实际的法律行动。美国自1918年豁免出口卡特尔以来，已有欧盟、南非、印度和委内瑞拉等国家和地区对美国的木质纸浆出口卡特尔案（Wood Pulp Case）和苏打灰出口卡特尔案（ANSAC Case）提出了挑战，认为该出口卡特尔虽然在美国是正当的，但对于它们却造成了实质影响，因而是非正当的，应该受到谴责和制裁。美国也曾经调查过欧盟、韩国和日本的出口卡特尔案件。
  对于进口国对出口卡特尔的管辖权，出口国是无法通过法律加以排斥的。美国在制定1982年《出口贸易公司法》时就申明，该法不能保证其他国家不会对美国的出口卡特尔提起诉讼。澳大利亚竞争和消费者委员会在其2004年制定的《出口协议与贸易行为法——贸易行为法出口协议豁免指南》中，也详细说明，出口协议豁免制度并不能保证澳大利亚出口企业一定能从其他国家的竞争法中获得豁免。
  三、出口价格协调行为的反垄断法律风险
  （一）反垄断法律风险描述
  对于进口国来说，出口国企业的出口价格协调行为在其反垄断法上应定性为固定价格卡特尔行为。对于固定价格行为，很多国家认为是一种本身违法行为，是一种核心卡特尔，一旦查明该行为的存在，可以不用考虑该行为的原因和后果，就直接追究相应的法律责任。在美国，打击固定价格行为一直是其反托拉斯法的主要目标，如果指控成立，企业不仅要承担三倍损害赔偿责任，而且根据美国2004年修订的《反托拉斯刑罚提高暨改革法》的规定，对公司违法者的罚金增加到1亿美元,个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也增加到10年。后果相当严重。从美国的相关判例来看，现在只有在一种情况可以合理原则进行抗辩，即该固定价格行为是一种有效率的温和卡特尔（benign cartel）。按照一个学者的观点，如果一个出口卡特尔仅占世界市场份额的一小部分，就可以在进口国尝试以温和卡特尔作为抗辩理由。另外，20世纪80年代以后，美国政府软化了对国家主导的出口卡特尔的执行。在1982年时，美国和澳大利亚签署了一份双边合作协议，承认国家有权通过政府监管的出口卡特尔来调节出口。与此同时，美国司法部采取特别措施向日本政府保证，可以用外国政府强制（foreign governmental compulsion）作为法律的抗辩理由，以使日本国家主导的出口卡特尔免受美国反托拉斯攻击。美国1988年《反托拉斯指南》还明确规定，如果私人执行政府间协商的自愿出口限制（voluntary export restraints，VER），则该出口卡特尔也可以获得豁免。
  欧盟竞争法没有“本身违法原则”，其对于出口价格协调行为的规制是《罗马条约》第81条。按照该条第1款的规定，直接或间接固定购买或销售价格或任何其他贸易条件，被认为是与欧共体市场是不相容的，应该受到禁止。该条第3款规定，如果“该行为有利于提高商品生产或促进技术或经济进步并且消费者也享受到了部分利益”，则可以申请豁免。从欧盟的实践来看，固定价格行为总是被认为与共同体市场是不相容的，也很少能够获得豁免，并且会被处以巨额罚款。除非固定价格行为的参与者是小企业或该行为受到国家干预行为的支持。
  从上述分析可以看出，出口价格协调行为受到进口国反垄断制裁的可能性是很大的，除非能够证明该出口价格协调行为是由众多中小企业实施的并且在世界市场所占的份额比较小，或者该出口价格协调行为带有国家或政府的因素。
  （二）实证研究——维生素和镁砂矿出口价格协调案分析
  现在看来，我国的这两个出口价格协调案遭受指控绝非偶然。它们不是一般的出口价格协调案，而是有着垄断嫌疑的出口价格协调案件。从有关媒体所披露的资料来看，我国是世界上最大的Vc生产国和出口国。2004年在全球12万吨左右的Vc产能中，仅维生药业、维尔康药业、东北制药、江山制药“四大家族”就达到8.2万吨，占全球Vc产能的68%。而镁砂矿出口价格协调案所涉及的镁砂矿，中国的蕴藏量占到世界的80%，美国每年进口的镁砂约65万吨，其中60%来自中国。据此，笔者认为，这两种商品中国在世界及美国市场上占有很高的市场份额，在美国反托拉斯法看来已经具有了垄断势力的初步证据。还有更重要的一点，这些企业的出口价格协调行为是一种固定价格行为，按照美国的反托拉斯法规定是一种本身违法行为，而且由于这两个案件所占的市场份额较大，同时也没有国家或政府的因素，所以也很难进行有效的抗辩。除非对方指控的证据不足或双方进行和解，否则这两个案件前景不容乐观。
  四、应对措施
  （一）民间层面
  目前我国的出口价格协调主要是由企业和行业协会等民间组织主导的，但无论是企业还是行业协会均是外国反垄断法的调整对象，而且我国民间组织对于反垄断法的严重性还没有充分的认识，往往将协调出口价格行为大张旗鼓地作为一个成功的防止反倾销的措施来加以宣传，这很容易引起其他国家的注意。所以，对于企业和行业协会来说，如果要实施或已经实施了出口价格协调行为，不能大张旗鼓地进行宣传，以减少受到反垄断指控的可能性；其次，民间组织应该认真研究发达国家的反垄断法，以规避出口价格协调行为的反垄断法律风险；第三、尽量避免垄断性的出口价格协调行为，这种固定价格的出口卡特尔，在那些持“本身违法原则”的国家很容易遭受反垄断指控；最后，应努力促进出口卡特尔形式的多样化。据笔者所掌握的材料来看，目前中国企业所从事的出口卡特尔的目标非常单一，主要局限于价格的协调，对于其他问题如销售促进、信息交流、品质维护等则基本上没有涉及。今后，民间组织应有意识加强出口领域的非价格协调。
  （二）国家层面
  由于我国企业和行业协会普遍反垄断意识不强，还没有学会如何规避反垄断风险，因此，在这方面，我国有关政府部门应该负起更多的责任，当务之急就是尽快制定反垄断法，并明确豁免出口卡特尔，同时规定相关机构对于出口价格协调等出口卡特尔行为实施有效管理，使我国的出口卡特尔带有国家的因素，如此，一方面会政府会帮助出口企业事先规避一些反垄断风险，另一方面，一旦发生诉讼，由于该出口卡特尔有国家因素在里面，出口企业的应诉会更为有效。
  1．明示豁免包括出口价格协调在内的出口卡特尔可以预防和减轻潜在的反垄断风险
  明示豁免本国企业的出口卡特尔是国际通行的做法，也符合我国的利益。而且明示豁免出口卡特尔往往会辅之于一些具体的制度，如出口卡特尔豁免的判断标准，在主管部门进行登记及后续的报告制度等。其中的豁免判断标准可以提醒一些试图利用出口卡特尔豁免的出口企业及其所在协会，不能从事具有垄断性的出口卡特尔行为，法律所允许的仅仅是有利于提高效率和国际竞争力的出口卡特尔，从而起到预防出口卡特尔反垄断风险的作用。
  另外，由国家通过法律规定来主导的出口卡特尔，相对于没有法律规定纯粹由民间来主导的出口卡特尔，其潜在的法律风险会低很多。由国家主导的出口卡特尔往往带有一些政治因素，进口国政府一般不会轻易启动反垄断程序。但是，进口国并没有禁止私人发动对于外国出口卡特尔的诉讼。所以，我们说，明示豁免仅仅是减轻而不是完全杜绝潜在的反垄断风险。
  2．建立出口卡特尔登记制度，强化对包括出口价格协调在内的出口卡特尔豁免的管理
  建立出口卡特尔的登记制度，可以有效管理出口卡特尔行为。一般来说，登记制的整个操作过程都是透明的，相关信息是公开的，还要求登记的出口企业持续披露相关信息，所以，出口企业的行为更容易受到监控。对于中国而言，目前的出口情况要求国家积极管理出口卡特尔，整顿出口秩序。日本在这方面的经验非常值得我们借鉴。日本早期特别是20世纪70年代以前的情况跟我国目前的情况有点类似，出口企业众多，过度竞争严重，严重损害了日本的利益。1952年，日本通过《进出口交易法》后，通过对出口卡特尔的管理实现了防止出口领域的过度竞争、维持出口秩序的目标。
  3．应规定影响我国市场的外国出口卡特尔的调查和控制制度，间接保护我国包括出口价格协调在内的出口卡特尔的豁免效果
  我国反垄断法在规定豁免我国出口卡特尔的同时，也应该对影响我国市场的外国出口卡特尔如何调查和控制问题作出相应的规定。我国加入世界贸易组织以后，经济日益融入国际社会，外国企业对中国的影响也越来越大，对此，我们应该有足够的警觉，并规定一定的标准加以控制，以抵销对我国经济的不利影响。如果我国不加快制定反垄断法，中国将会成为外国公司肆无忌惮从事反竞争行为的天堂。另外，如果我国规定了对外国出口卡特尔的适用制度，会间接起到保护我国出口卡特尔豁免的效果。正如有学者所描述的，“竞争主管机关即使知道外国出口卡特尔的存在，也不敢贸然采取行动，因为他们担心如果一旦采取行动，外国的竞争主管机关会实施报复行动，攻击他们自己的出口卡特尔”。
  4．建立通知影响国家提出异议制度
  如果我们对自己是否应该豁免出口卡特尔不太有把握，不妨在反垄断法中建立通知影响国家提出异议制度。我们可以将该出口卡特尔的有关情况通知受到影响的外国当事人，包括外国政府和公司，提供它们参与国内审批程序的机会。外国政府和公司可以在规定的时间内提出意见、建议甚至也可以是反对意见，如果在规定的时间内不提出意见，则视为得到对方认可的初步证据。如果它们提出的意见确实是中肯的，那么有利于我国竞争主管部门及早采取措施预防潜在的反垄断风险。