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WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题
应松年 王锡锌
【学科分类】世界贸易组织法律制度
【出处】《燕园法学文录》
【摘要】我国加入世界贸易组织(WTO),必将对国内法律制度产生深远的影响。这种影响不仅仅涉及贸易、投资等经济法律制度领域,而且涉及规范政府权力的公法制度。本文认为:就本质上看,WTO协议是一种契约,目的是约束各成员方政府将其贸易政策限定在一定范围内,从而建立一种鼓励公平与自由竞争的多边贸易体制。因此,WTO协议直接对政府行为提出了要求。这些要求集中表现为WTO协议所规定的 “国民待遇原则”、“透明度原则”、“法律统一实施原则”、“行政公平原则”以及“对行政行为的监督审查原则”等方面。我们需要根据上述原则的要求,对规范政府行为的宪法和行政法制度进行相应的改革。WTO背景下行政法制度的改革,对我国行政法学的发展既是一个挑战,又是一种机遇。(China’s Accession to the World Trade Organization (WTO) is to have significant impact upon its legal system, which extends not only to fields such as trade, investment and other economic activities, but also to the field of public law that regulates administrative power. This article suggests that the intent of WTO requirements, which in essence are contract, is to bind trade policies of its member parties within agreed boundary, so as to establish a multilateral trade regime that encourages fair and open competition. In this sense, WTO imposes requirements directly upon governments of its member nations. Such requirements are spelled out through a series of principles including national treatment, transparency, uniform law enforcement, fair administration, and review of administrative actions. To fulfill China’s commitments to these requirements, particular attention must be given to reforms of some key aspects in China’s administrative law system. )
【关键词】WTO 行政法制 改革
【写作年份】2002年

【正文】
     一、导言
  
  
  
  2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》(Protocol on the Accession of China)和《世界贸易组织中国工作组报告》(Working Party Report on China’s Accession)以及一系列其他法律文件,这标志着中国作为一个经济正在迅速发展,社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的贸易组织之中,标志着中国改革开放进程中的又一个里程碑,同时又必将进一步促进中国的改革开放,推动中国进一步融入经济全球化的潮流,为世界的繁荣、和平与发展作出贡献。
  
  为了恢复中国在WTO的成员国地位,中国政府己经进行了大量的准备工作,其中包括法律制度的建设与改革。在过去20多年里,中国的法律改革取得了巨大成就,使中国相关法律制度逐步与世界接轨。但是,值得注意的是,法律改革的重点主要是在经济、贸易、投资等经济活动领域,而对与WTO有关要求密切相关的行政法制度的改革仍然缺乏足够的认识。
  
  世界贸易组织是世界上唯一的处理国家与地区间贸易规则的国际组织,其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国和地区(目前是143个)通过谈判签署的,其本质是契约,目的是约束各成员方政府将其贸易政策限制在议定的范围内,从而建立一种“非歧视的、自由的、可预见的、更具竞争性的”多边贸易体制。从法律上讲,WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。因此我们必须认识到:行政法制度与世界贸易组织存在着非常紧密的关联性。WTO框架下的多边贸易体制对政府管制的理念与制度提出一系列新的要求,而这必将进而对规范政府行为的行政法制度提出一系列新的要求。在这个最本质的意义上,我们可以说,WTO对中国法律制度的影响,最主要的将表现为对政府管制理念与制度以及与此紧密联系的行政法制度方面的影响。对于我国正在进行的行政法制度改革而言,WTO规则所提出的一系列新要求,既是一种挑战,同时更是一种机遇。
  
  本文主要以我国行政法制度改革为视角,结合《中国加入世界贸易组织议定书》(以下简称《中国议定书》)和《WTO中国工作组报告》(以下简称《工作组报告》)以及WTO几个最主要协定的相关内容,对我国行政法制度中一些亟待解决的问题进行简要探讨。文章充分认识到,在WTO背景下进行的行政法制度改革,同时也是对中国行政法学研究的一个挑战。
  
  
  
  二、WTO与行政法制度改革的关联性
  
  
  
  正如国内外很多学者开始意识到的那样,对于中国来说,奉行“依法治国”的方略以及加入WTO,必将提出全球化的法律规范如何与具有中国特色的法律体系相整合的问题。应当特别注意的是,这种中国自身法律体系与国际的接轨,不仅仅发生于有关国际贸易与投资等领域。事实上,中国国内的公法制度,即宪法和行政法制度,不仅构成法治之实现的最重要组成部分,而且对WTO自由贸易理念及其多边贸易体制的落实具有关键性意义。特别是作为国内公法的行政法制度,更涉及到世界贸易组织管理规范的核心问题。因此,在法治和WTO的背景之下探讨中国公法制度的改革具有十分紧迫而重要的意义。
  
  从法治与WTO的基本要求看,中国公法制度在一些基本的理念和规范方面需要逐步与国际接轨。就行政法的宪法背景而言,需要进一步肯定对财产权,特别是私有财产权的尊重;需要强调整个法律制度的权威性、公开性和可预测性;需要强调法律制度在国内的统一化;需要进一步理顺中央和地方的关系;需要加强法律和各种管制性规范内容的理性化。就行政法领域而言,WTO的关键问题实际上是对贸易的管制规范问题,这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出:最惠国待遇(《关税与贸易总协定》第1条);国民待遇(《关税与贸易总协定》第3条;《服务贸易总协定》第17条);不歧视(《关税与贸易总协定》第3条)和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是,这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度上取决于成员国国内行政法制度的落实。因此,《关税与贸易总协定》(GATT,1994)第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。当前,国际上己经有许多法律学者对中国是否能够,以及如何改革国内行政法制度来促进和保障世界贸易组织条款得到落实的问题给予了极大的关注。
  
  根据《中国议定书》和WTO《工作组报告》,加入WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求,其中包括:法律与规则制定过程的透明度,对规则制定过程的公众参与,法律与政策的统一实施,管制性行政过程的效率化和合理化,政府管制机构与管制程序的中立性,对行政行为司法审查的体制和机制的改革,许可制度的规范化和合理化,等等。事实上,WTO所建立的多边贸易体制本质上就是要求成员国政府使贸易,投资等商业环境更具有稳定性和可预见性的一种努力。因此,政府行为需要在理念、范围、方式、程序等方面作相应变革。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化,制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的上述行政法制度改革必将成为我国在加入WTO背景下法律制度改革的中心问题。
  
  
  
  三、WTO背景下中国行政法改革的若干突出问题
  
  
  
  (一)中央与地方政府关系及相关问题
  
  一般来说,WTO成员国中央政府和地方政府的关系,属于该成员国的主权问题。WTO协议对这一问题并没有提出直接要求。但是,WTO协议所要求的不歧视原则,国民待遇原则以及《中国议定书》和《工作组报告》中有关贸易与投资政策,财政政策,税收政策统一实施的约定,都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。首先,就“国民待遇原则” 来说,虽然WTO协议要求的是对外国产品,服务,商标,版权和专利以同等对待,但是国民待遇原则的落实,首先就要求我们消除国内基于地域或户籍因素而存在的歧视性待遇,实现国内市场上的平等对待。如果国内市场上都没有平等对待,还谈什么国民待遇呢?这不仅意味着在中央政府一级层面不能搞歧视性待遇和贸易保护主义,而且要求地方政府不能搞地方保护主义。但是,由于中央与地方关系在实践中仍然存在一些不够明确的地方,地方保护主义的存在是一个不争的事实。
  
  地方保护主义的存在,对国内市场的发育以及公平竞争之商业环境的培养构成极大的障碍。虽然,在我国社会主义市场经济改革的过程中我们一直在与地方保护主义作斗争,但是各种形式的地方保护还是层出不穷。其原因是什么?我们以为,除了利益驱动因素外,中央与地方关系在法理和实践上的模糊性可能是滋生地方保护的重要原因之一。从宪法规定看,虽然我国是一个单一制结构的国家,实行中央政府统一领导地方的体制,但是中央与地方的关系并非用“统一领导”就可以简单概括。例如,宪法规定在中央与地方的关系上,遵循“在中央统一领导下,充分发挥地方的积极性、主动性的原则”。但是从实践中看,哪些事项由中央统一领导、哪些应当由地方发挥积极性和主动性、哪些事项可以由中央和地方共同管理,都缺乏明确的界定,其结果是,一方面,中央政府对某些该管并且管好的事项没有进行有效管理,对某些应当放权地方的事项却进行了不必要的和无序的管理;另一方面,由于中央政府与地方政府关系的模糊性,地方因为本地区利益的驱动而对中央政府的政策进行各种形式的抵制或“变通”,运用政府权力对其他地区的利益进行打击的情形也不可能从根本上得到遏制。例如,地方政府通过行政命令干预市场准入和公平竞争;对政府采购、公共工程项目的招投标强行干预;以“公共利益”为由对外来投资者的盈利项目强行征收、关闭;外来企业的强行摊派和不合理收费等等。
  
  中央与地方关系上存在的问题不仅表现为各种形式的地方保护主义,而且还表现为各种形式的享有经济优惠权益的“地方经济体”。在我国单一制国家结构中,存在着少数民族自治区、经济特区、沿海开放城市、数目众多的经济开发区等适用某些特殊经济政策的区域。这些区域中相关经济、财政、投资、进出口政策和制度,例如许可制度、价格、税收优惠制度等等,都与国内其他地区存在某种程度的差别。在WTO背景下,这些地域性经济政策上的差别对待与“国民待遇”原则可能会有一定的抵触。《中国议定书》专门就这些特殊经济体作了规定,我国政府也承诺统一相关经济政策,保证在这些地区国民待遇原则的落实。
  
  中央政府与地方政府关系问题是宪法基本问题之一。由于我国各地区在历史、经济、文化等方面的差异,我国宪法处理中央与地方关系采用了原则性与灵活性相结合的做法。这些做法无疑有历史与现实的合理性,但是不应当与我国所承担的国际义务相抵触。我们认为,WTO协议所要求的国民待遇原则以及法律统一实施,为我国进一步明确中央与地方关系提供了一个契机。一方面,我们有必要进一步明确中央政府对重要经济政策独占性的事务管辖权,诸如投资与贸易政策,税费政策,金融政策等;另一方面,确有必要由地方政府根据本地需要而制定的一些管制性规范和政策,可以由地方作出规定,但是必须做到:(1)这些规定必须按照透明度原则的要求进行公开,并且履行有关的“通知”义务(notification);(2)中央政府应当对某些被认为造成歧视的地方性政策进行及时有效的审查;(3)在实施地方性政策的区域内保证国民待遇原则落实。
  
  (二)法律与政策的统一实施问题
  
  保证WTO协议在成员国国内的统一实施,是世界贸易组织对其成员国政府的一项基本要求。由于WTO成员国都代表一国的中央政府,因此在很大程度上,WTO协议所要求的统一实施问题,就是中央政府如何保障WTO协议在该国国内的各区域都得到统一的实施。这一问题与前面所探讨的中央与地方关系有紧密联系,但也有区别。中央与地方关系是解决法律统一实施的前提性问题,而统一实施问题关注更多的是具体制度.
  
  WTO 协议以及《中国议定书》和《工作组报告》所规定的统一实施,可以概括为以下几个具体要求: (1)WTO协议的规定应当在整个关税区(customs territory)内得到统一落实;(2)中央与地方的有关法律、法规和措施应当以一种“统一(uniform)、公正(impartial)和合理(reasonable)的方式”得到实施;(3)地方性法规 , 规章以及措施必须与WTO协议的要求相一致;(4)对于法律实施过程中“不统一”(non-uniform)的情形,中央政府应当有一套机制进行及时的审查。这些要求对我们来说仍然是一个不小的挑战。由于我国各地区经济发展和开放程度差别很大,法律与政策的统一实施可能有一定的难度,但是,为了保证我国政府对世界贸易组织所承担的义务在整个关税领土内得到统一落实,也为了进一步推动国内市场完善,建立起保障统一实施的机制不仅是必要的,而且也是可能的。
  
  为了保障WTO协议统一实施的国内法律制度,至少需要逐步完善以下三个方面内容:第一,法制统一和对地方立法的监督审查制度。WTO协议需要通过中央层面上的立法而落实,地方立法应当与中央立法保持一致。虽然我国宪法对法律、法规、规章之间的关系和效力等级作了一些原则性规定,并且《立法法》进一步规定了地方立法与中央立法发生抵触时的有关冲突解决规则,但实践中地方立法与中央立法的冲突仍很常见。实际上,在多层级立法体制下,法律规范之间发生冲突是不可避免的。因此,对于确保法制统一而言,重要的是加强事先审查和事后监督的法律机制。应当说,《立法法》在这两方面都做了一定的努力,建立了备案与违法审查制度。但是实践中法律冲突问题仍严重存在,且有进一步发展的趋势,这说明这两项制度的实际效果并不理想。我们应该以加入WTO为契机,尽快完善对立法,特别是对地方立法的合法性审查机制,建立一套及时有效的可操作的法律监督审查制度。
  
  第二,法律统一实施不仅指实体性规范得到统一落实,而且也要求实施这些实体性规范的行政程序具有基本的统一性。不同地域之间法律与政策实施程序中的繁文缛节和某些程序规则上的“技术障碍”,完全有可能使法律统一实施徒有虚名。事实上,自20世纪80年代以来,执法程序中的这些问题己经被视为“非关税壁垒”的一种形式而受到关注。WTO协议要求成员国以“统一,公正 , 合理的”方式实施一切与贸易有关的法律,法规和行政措施。统一,公正,合理的行政程序,既是WTO多边贸易体制的要求,也是我国政府在《中国议定书》中所作的承诺。从我国的现实看,虽然自《行政诉讼法》实施以来,我们对程序合法性和合理性提出了一定的要求,但行政过程中轻视程序的做法仍很突出。我国至今尚未制定统一的行政程序法,各地区、各部门所适用的执法程序差别很大,程序步骤的合理性问题非常突出。这种状况很不利于为WTO所要求的统一实施提供基本的程序保障。按照公开、公平、公正的原则制定统一的行政程序法已经成为我国行政法制度改革中一个最关键的问题。
  
  第三,法律统一实施,还要求司法统一。目前,司法过程中的地方保护主义仍然是一个比较突出的问题。“家乡的正义”(home-town justice)被一些地方政府认为是理所当然。从《行政诉讼法》实施以来的情况看,一个普遍的情况就是外地人不敢告本地政府,涉外的行政诉讼案件更少。究其原因,外地人主要害怕的是政府的报复及政府对司法的压力。现在人们常说的“将案件就地消化”,实际上就是违反诉讼管辖的规定,将案件的终审权控制在本行政区域内。行政诉讼制度改革中正在讨论的提高管辖级别的呼声,也正是针对行政干预司法和地方保护主义的。
  
  (三)规章制定和法律实施中的透明度问题
  
  透明度原则是WTO协议所要求的一项基本原则,其目的是鼓励和要求各成员国政府使商业环境更具有稳定性和可预测性。为了使商业环境更加透明和具有可预测性,一个基本方法就是要求各成员国政府使与贸易有关的法规政策等规则尽可能明确和公开。WTO的许多协议都要求成员国政府在其国内公开法律法规和做法(administrative practices),或者将政策和做法通知WTO。WTO通过贸易政策审查机制对成员国进行定期的监督,以确保成员国切实履行公开义务和通知义务。关于透明度的具体要求,<<工作组报告>>和<<中国议定书>>规定了以下三个方面的内容:(1)中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施,并依请求向所有的WTO成员方提供这些文本。除非在特殊情况下,法规的公布和提供都必须在其实施之前的合理时间内进行;(2)中国应设立一个定期出版的官方公报(an official journal),公布所有与贸易有关的法律、法规以及其他措施,公布行为应当在法律法规实施之前的合理时间内进行以便相关的当事人发表评议;(3)中国应当建立或指定“咨询点”(an enquiry point),使个人、企业和其他成员方能够获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施的所有信息;这些信息一般应当在提出申请后30天内提供。在特殊情况下,答复应当在收到申请后的45天内作出。此外,WTO协议还要求成员方应当经常性地将政策、法规和具体措施的改变情况向WTO进行“通知”(notification)。WTO通过其贸易政策审议机制监督各成员方法规和政策透明度的落实。根据这些规定,我国相关的行政法制度中有以下几个方面应当进行改革:
  
  第一,行政立法过程的公开化。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商的做法,但这些程序基本上属于内部行政程序,而且程序操作的主动权完全掌握在行政机关手中,所以相对人能够了解的行政立法过程信息是极为有限的,更谈不上公众广泛而有效地参与和评论。在这一方面,《立法法》取得了一定的进展,但是与WTO对我们的相关要求还有一定的距离,有许多新的问题需要我们深入研究。例如,立法过程和行政决策过程是否需要对外国投资者公开?公开化的具体标准是什么?公开的具体方式是什么?如何看待没有公开或者公开程度不够的法律文件和行政措施的效力?等等。
  
  第二,法律文件和行政措施的公开。上面所说的是立法过程的公开,法律文件和行政措施的公开则侧重于结果的公开。这两方面的结合,是构建“阳光政府”的基本要求。目前,在行政过程中还存在很多“信息禁区”和“黑洞”,存在诸如内部指标、内部措施、内部批复、内部精神,这些所谓的“内部”往往冠之以“机密”,不得外传。这些做法与法治的基本精神是不相符的,也容易滋生腐败。对这些做法,我国《立法法》和《行政诉讼法》己经进行了一些令人鼓舞的努力,但还远远不够。需要修改我国有关的保密法规,建立政府信息公开的一系列制度。具体来说,法律文件,包括法律、行政法规、中央部委规章、地方性法规、地方政府规章,都应当在专门的公报上公布,这一点我们基本上己经做到了。问题比较突出的是行政规范性文件。一些政策性文件和其他规范性文件实际上具有外部约束力,但却没有公开,成了行政机关的“秘密武器”。这己经成为我国行政立法和执法中一个突出问题。除了法律文件的公开之外,还应当设立相应机构负责提供有关的规章、规范性文件、行政措施的文本。
  
  第三,行政执法程序的公开。透明度原则不仅仅要求规则的公开和通知,而且必然要求实施这些规则的程序也必须公开。如果缺乏公开的执法程序,透明度要求就很难得到真正落实。从行政法角度看,除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公开的情形外,执法活动应当体现公开原则。这种公开化具体要求:行政机关执法依据公开、事实公开、决定公开、行政机关对决定说明理由等。值得注意的是,我国《行政处罚法》在这方面己经迈出了一大步,该法设立的程序规则对其后的立法产生了重要的示范作用。但是,行政程序公开化的明确性和可操作性程度仍然不够。
  
  应当指出的是,适应透明度要求而进行的行政法制度改革,并不仅仅是为了保障我国政府对WTO所承担义务的落实。从根本上讲,保持国内法律政策和做法的透明度,是提升立法和政府行政过程与结果质量的必由之路径。从国际角度看,透明度和通知义务可以使我国的立法和行政活动更好地吸收国外有益的经验和做法,增强其他国家对我国法律体系的理解程度,更好地促进法制、经济和文化的交流;从国内角度看,透明度可以使公众对立法和行政过程有更清楚的理解,因此可以鼓励更加有效的参与,提高公众和政府部门间对这些问题讨论的质量。
  
  (四)行政管制机构的中立性问题
  
  WTO协议要求的不歧视和国民待遇原则,目的是为了建立一个鼓励公开、公平和无扭曲竞争的多边贸易体制。从体制结构和组织角度看,为了鼓励和保障公平和无扭曲的竞争,必然要求各成员国政府在经济管制过程中保持“中立性”。就我国加入WTO的情况而言,《中国议定书》以及《工作组报告》都强调了管制机构的中立性。我国加入WTO以后,政府适度的管制行为仍然是不可避免的和必要的,但如果管制机构不能保持中立性,就无法保证达到WTO所要求的自由公平的投资与贸易环境,也无法使外国投资者相信“国民待遇”的真正落实。
  
  在我国目前经济构成中,公有经济仍然占主导性地位,政府在经济生活中仍然扮演着十分积极的角色。管制机构的非中立性在我国过去的经济改革过程中,己经对私营经济的成长和私有财产的保护以及市场公平竞争秩序产生了许多负面的影响。这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理影响,使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。
  
  所谓管制机构的中立,既包括实质的利益无涉,也包括形式公正。就实质方面而言,必须废除不必要的行政垄断,政府必须和企业脱钩,成为市场的宏观监管者。国有企业、国家持股企业应当完全独立,成为市场的经济主体,与外商投资企业、私营企业平等竞争。这是一个经济体制改革的过程,也是一个政府职能转变的过程,它不仅有助于提高国有企业效益,也有助于增强其它性质的经济主体对政府的信赖。在这方面,我们不仅要防止政府在某些情况下对国有企业的偏袒,或以不同的方式损害外国投资者的利益,而且同样重要的是要防止给外国投资者以“超国民待遇”。在过去的对外开放和合作过程中,许多部门和地方政府为了吸引外资,采取了许多倾斜政策,但有时也往往给予不合理的、甚至不合法的“优惠”、承诺和担保,损害了国家利益和其他经济主体的利益。就形式方面而言,管制机构中立,首先要求政府做到程序公开和信息公开;其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷;再次,行政裁决程序应当更加具有中立性,以保障执法主体能够以中立和没有偏私的方式实施法律;最后,应当改革我国的行政复议和行政诉讼制度,加大对行政管制机构监督的力度,通过有效的层级监督和外部监督来保证中立性。
  
  (五)对行政行为的复议和司法审查
  
  在有关对行政行为的司法审查问题上,WTO的三个主要协定都给予了特别的重视。这表明WTO所建立的多边贸易体制不仅是一种鼓励公平自由竞争的经济活动体制,而且也是一种高度规则化的法律体制。除了WTO协议对司法审查的一般性要求之外,《中国议定书》和《工作组报告》对我国行政行为的司法复审制度作了进一步的要求。
  
  《中国议定书》就行政行为的复审问题所作的规定有以下要点:(1)中国应设立、指定相应的裁判机构(tribunals)、联络点(contact points)、以及有关的程序(procedures),对所有执行法律、法规、司法决定以及具有普遍约束力的行政决定(administrative rulings)的行为提供“及时的复审”(prompt review);(2)这些裁判机构应当是“公正的和独立的”(impartial and independent),应当与受到复审的行政行为的作出机关之间没有实质性的利益关系;(3)对行政行为的复审程序应当包括相对人提出进一步申诉的机会;(4)如果对行政行为的初步审查是由行政机关进行的,在任何情况下相对人都应当具有向某个司法机关提出进一步的申诉的机会;(5)对行政行为的复审决定应当送达相对人,决定必须以书面方式说明理由;应当告知相对人是否有进一步申诉的途径。
  
  为了适应上述要求,我国现行的对行政行为进行复审的制度,包括行政复议和行政诉讼制度,需要进行相应的改革:
  
  第一,为了使受到与贸易和投资活动有关的行政行为影响的当事人都具有申请司法审查的权利,需要进一步扩大可申请复议和可诉讼行政行为的范围。在这一方面,我们已经采取了一些措施。例如,修改后的《专利法》和《商标法》取消了原来一些属于“行政机关最终裁决”的行政决定。但是从根本上讲,需要在我国《行政诉讼法》确立“司法最终解决”原则,行政行为不受司法审查的情形只能是例外。从行政复议情况看,《行政复议法》虽然规定对作为具体行政行为依据的抽象行政行为(其他规范性文件)可以一并申请审查,但没有规定相对人对抽象行政行为独立的复议申请权;《行政诉讼法》明确规定,抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行为不属于人民法院的受案范围,人民法院审理行政案件,依据行政法规,可以参照规章。上述法律的规定与WTO的要求明显有出入。如何应对?如何理解“与贸易和投资有关”这一措辞?如何理解这里的行政行为的范围?这不仅是非常紧迫的实际问题,而且也给我们提出了理论上的挑战。
  
  第二,需要进一步加强对行政进行审查的机构的公正和独立性。需要注意的是,这里的审查机构不仅指司法审查机构,也包括行政复审机构。例如WTO《服务贸易总协定》(GATS)第6条要求成员方应当保持或设立“司法的、仲裁的或者行政的裁判机构(tribunal)”和相应程序,对有关行政决定进行审查。对于行政行为的审查,我国已经建立了行政复议和行政诉讼两种机制,这两种机制中的审查机构及其运作程序是否符合中WTO的要求呢?在实际运作中,这两种机构是否已经达到了“公正”的要求。如何才能确保“公正”裁判?人民法院的独立审判权虽然有法律的保障,但是实际情况又怎样呢?近年来关于司法改革讨论的一个焦点问题就是司法的独立性,但到目前为止并没有取得多少实质的进步。我国的复议机构的独立性应如何评价?与美国的行政法法官、英国的行政裁判所相比到底有多大的距离?行政复议机构是否也存在着需要改革的问题?应当如何进行改革?在面对WTO的压力下,这些问题是我们无法回避的了。
  
  第三,需要按照WTO所要求的“客观和公正”原则,对行政复议和行政诉讼程序和方式进行反思和评估,在此基础上尽快进行必要的改革。关于行政复议的程序,比较突出的问题可能集中表现在复议程序的开放性和参与性不够充分。例如,书面审理的方式是否能够使当事人辩论、质证等权利受到充分的保障和落实?复议机关或机构与复议程序中被申请人的利益连带关系是否会影响复议程序的客观性和公正性?对于行政诉讼程序而言,影响客观公正性的因素可能集中于以下几方面问题:(1)行政案件管辖法院是否存在级别过低,从而可能使法院难以摆脱来自本地政府的影响?法院是否可能利用级别管辖上的自由裁量权,将案件“就地消化”?(2)行政诉讼程序的职权主义色彩是否仍然比较浓厚?这种职权主义化的程序是否容易引起当事人对法院客观公正性的怀疑?(3)诉讼过程中法官在法律解释和法律推理技术方面是否过于贫乏,以至于难以唤起当事人对程序客观理性化的认同?(4)法院对行政决定的强制执行的审查程序是否过于笼统和单薄?现行的法院执行体制是否将法院认作了行政机关的执行机构?等等。我们应当以上述几个方面的问题为基点,对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构。
  
  (六)行政许可、行政强制、政府采购问题
  
  关于行政许可和审批制度。我国过去20多年来的社会、经济改革,在很大程序上可以说就是规范政府管制的过程。随着政府对经济活动管制的不断规范化,行政许可和审批制度的改革已是当务之急。从WTO的要求看,强调公平竞争和具有可预测性的WTO多边贸易体制,不鼓励使用贸易壁垒(包括关税壁垒和非关税壁垒)对贸易进行限制。非关税壁垒主要包括配额、技术壁垒、审批、程序上的繁文缛节。毫无疑问,行政许可制度作为政府对经济进行宏观调控的手段,具有重要的意义。但是许可制度本身需要建立在必要、理性、效能、公开的原则基础之上。
  
  《中国议定书》以很大篇幅对我国的进出口许可制度提出了要求。这些要求包括:(1)中国应当定期在官方刊物上公布主管进出口许可的所有组织的名录;(2)公布颁发许可的标准、程序和条件;(3)公布进出口管制中需要申请许可的产品、服务项目和技术的目录;(4)中国应当将需要许可的进出口贸易事项通知WTO,并对维持这些许可和限制的理由进行说明;(6)将进出口许可程序提交给WTO进口许可委员会;(7)进口许可证的有效期限至少不少于6个月。
  
  虽然WTO协议以及《中国议定书》对许可制度的要求主要集中于进出口许可制度,但是这些要求无疑将对我国整个行政许可制度产生很大的影响。从我国的实际来看,许可制度的改革应当特别注意以下几个方面:
  
  第一,明确和规范行政许可的设定权。目前,由于缺乏统一的法律规范和其他各种因素的影响,我国的许可审批迅速膨胀,成为阻碍经济发展,影响公平竞争、损害公民权益的一个比较突出的问题。近年来,行政机关正在进行审批制度的改革。但要从根本上解决问题,仍需要经过法律途径对许可的设定权作出明确规定。
  
  第二,明确申请人可以获得许可的条件和标准,使许可标准具有透明度和可预见性。把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度。
  
  第三,实现行政许可和审批程序的公开、高效。就WTO的情况看,许可制度现在已经不像以前那样普遍使用了,但许可制度仍要受WTO协议的约束,例如,WTO的《进口许可程序协议》规定,许可程序应当简单、透明和具有可预见性。协议要求政府公布足够的信息,使当事人了解发放许可证的理由和方式。协议还规定,颁发许可的部门处理申请的时间不超过30天;如果所有许可同时考虑,不得超过60天。]就国内情况看,许可程序的繁杂和透明度的缺乏,一直是一个引起社会广泛关注的问题,迫切需要得到解决。
  
  第四,实现许可收费的合理化,消除制止许可和审批制度而获取利益的滥用职权行为。
  
  关于行政强制。虽然WTO有关文件没有专门针对行政强制作明确规定,但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上,我国有一个特殊特点,那就是行政机关拥有很大的强制权。我国正在起草《行政强制法》以规范行政机关的强制权。如何根据WTO有关规定提出的平等对待、统一实施和透明度等要求,明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题,应当是《行政强制法》立法中急需解决的问题。
  
  关于政府采购和行政合同。我国加入WTO,但并未签署加入《政府采购协议》(GPA)。《中国议定书》和《工作组报告》也没有对我国的政府采购和行政合同问题提出具体要求,但我国政府已经在《工作组报告》中承诺,在中国加入WTO之后将尽快与有关成员国谈判加入《政府采购协议》。我国现在正在制定《政府采购法》,不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。正在研究的《行政程序立法》中,我们也需要把政府采购和行政合同考虑在内。上述两部法律的起草,应当通盘考虑WTO《政府采购协议》的有关要求。因此,加强对政府采购、行政合同制度的研究是目前行政法学的一个重要课题。
  
  
  
  四、WTO与中国行政法学研究
  
  
  
  法律制度的改革,说到底就是一种知识的挑战。改革开放后,我国行政法制度建设得到了巨大的发展,每一个制度上的发展,都是知识界面临挑战而取得的理论认识上的飞跃。行政诉讼制度、国家赔偿制度以及行政程序的有关制度的发展,莫不如此。
  
  相比以往的困境和挑战,中国加入WTO使我们面临更为严峻和紧迫的形势。特别需要指出的是,加入WTO,只是获得了一种与其他国家和地区在世界经贸舞台上根据同等规则而进行竞争的资格,这不是结束,而是开始。面对这样一个新的开始,我国的法律制度也面临新的挑战。行政法学界是否有勇气接受挑战?应该如何面对新的挑战?我们是否有充分的知识准备?
  
  在我们的传统观念中,行政法属于国内公法,但现在明显呈现国际化的趋势,国际条约和协定对成员国政府的义务的规定,必须通过国内立法和执法而得到落实。而中国国情所要求的法律制度本土特色,也需要不断通过与国际的交流和对话而进行调整。WTO所要求的法律改革和行政改革,为我国行政法学发展带来新的机遇,要求我们放宽研究的视野,更新知识和观念,深入研究国际经验,加强国际对话。同时,我国行政法学在研究方法上也应多样化,特别需要加强对于具体制度的比较研究和实证研究。

【注释】
参见世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来》,法律出版社1999年版,第1-3页。

WTO协议包括涵盖范围广泛的各项活动的法律文件,涉及到农产品、纺织品与服装、银行、电信、政府采购、工业标准、食品卫生规则、知识产权等诸多内容,但一般认为有几项法律文件是最基本的,包括:《关税与贸易总协定》(GATT,1994),《服务贸易总协定》(GATS),《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS)以及贸易政策审议机制规则。

GATT(1994),Article XXIV.

例如,美国著名的中国法专家陆思礼 (Stanley B. Lubman)指出,从WTO的要求看,中国中内法制度改革的关键主要是如何更充分地保障法律规则的透明度,统一的、公正的、合理的、法律实施程序以及对相关行政行为的司法审查。参见 Stanley B. Lubman ,”China’s Accession to the WTO :Unfinished Business in Geneva” ,in Asian Wall Street Journal ,6 May ,2000 。另一位在美国很有影响的中国法专家科恩 (Jerome A. Cohen)于2001年6月22日在美国国会关于中国与WTO的公开听证会上所作的报告中,将中国法律制度是否能够满足WTO的要求归纳为本个主要问题:(1)相关法律、法规和具有普遍约束力的规则的透明度;(2)统一、公正和合理的法律实施程序;(3)对相关行政行为独立、客观与公平的司法审查。

在WTO的三个主要协议中都规定了国民待遇原则。见GATT第3条,GATS第17条,TRIOS第3条。

《中华人民共和国宪法》第3条。

Protocol on the Accession of the People’s Republic of China ,Section 2(B).
 
  

这些要求在《中国议定书》中都作了明确的规定。见Protocol on the Accession of the People’s Republic of China ,Section 2(B).

protocol; on the Accession of the People’s Republic of China ,Section 2(A).

《中华人民共和国宪法》第5条。

《中华人民共和国立法法》第78、79、82、84、86条。

参见世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来》,法律出版社1999年版,第5-6页。

有关行政程序的要求,WTO的三个主要协议都作了规定。《关税与贸易总协定》(GATT,1994)第10条要求:缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施法律、规章、规定和决定;《服务贸易总协定》(GATS)第6条要求“成员国应当保证其对贸易具有普遍影响力的措施,以合理、客观和公正的方式进行”,《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS)第41条要求“是使知识产权的程序应当是公平和合理的”。

参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。

参见世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来》,法律出版社1999年版,第6页。

Protocol on the Accession of the People’s Republic of China ,Section 2 (C)

,第65-66页。

参见世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来》,法律出版社1999年版,第7页。

参见《关税与贸易总协定》(GATT,1994)第10条;《服务贸易总协定》(GATS)第6条;《与贸易有关的知识产权保护协定》(TRIPS)第41条。

Protocol on the Accession of the People’s Republic of China, Section 2(D), 1.

同②。

Protocol on the Accession of the People’s Republic of China, Section 2(D), 2.

同④。

同④。

这一概念在GATT1994,Article X:1, GATS Article VI,以及TRIPS的相关条文中进行了规定。但对此概念的理解可能产生范围上的分歧。

《服务贸易总协定》(GATS)第6条。

Protocol on the Accession of the People’s Republic of China ,Section 8(1),a , b, c, and d.

] 参见世界贸易组织秘书处编:《贸易走向未来》,法律出版社1999年版,第60页。
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