法律行为双重面相之重建与权利理论的革新
——一种张力处理技术的视角
Reconstruction of The Double Sides of Juridical Act and Innovation of The Right Theory
——One View of The Technology Used for Treating Tension
2017/6/7 13:56:50 点击率[421] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】法律行为并不只是私人自主意思实现之工具,同时也是国家通过授予当事人财产法则支持来从事资源配置的工具。德国法系因以先验理性原则拘束作为其张力处理技术,法律行为长期被封锁在私人开展法律交往之工具的单一面相上,由此造成法律决定合理性的缺失。实质化运动背景下,我国民事立法及学说正面临着严重的分裂,传统的法律行为理论与权利理论已经不能为此提供逻辑自洽的说明,重建法律行为的双重面相以及与之相匹配的权利理论正是解决这一问题的有效路径。
    【中文关键字】法律行为;权利理论;张力处理技术
    【英文关键字】juridical act;right theory;technology used for treating tension
    【全文】

      一、问题的提出:法律行为的面相及其与权利理论互为表里的关系
     
      虽说个人按照自己的意思形成法律关系的历史可以追溯至古代法,但明确区分法律行为(Rechtsgesch?fte)与法律上的行为(Rechtshandlung),并以前者专门指称“旨在自主形成法律关系的行为”,却是近两百年来才发生的事情。作为“18、19世纪(德国)法律科学为私法领域所形成的概念”,[1]法律行为承载着特别的使命,它是萨维尼法律事实理论的核心成分,也是一项用以贯彻由萨维尼提出并为德国民法典所遵循的张力处理技术的重要工具。[2]尽管19世纪以来,凭藉着其所表彰的私法自治原则的普适性,法律行为概念超越了各法系张力处理技术选择上的差异,渐次为其他法域采用,[3]但这一概念在其他法域的功能定位与作用方式均迥异于德国,这在法律行为之效力与面相的分殊上表现的尤为明显。
     
      在德国法系,无论是像中国法那样,认为法律行为只能在当事人内部建立起一种债的关系,[4]还是像德国法那样,在负担行为与处分行为两分的基础上,赋予处分行为以直接引起权利变动之力,以下三点却是得到一致认可的共同确信:(1)单凭当事人的合意无从引起权利的移转或设立,权利变动必须满足特别的形式上的要求,典型如动产交付、不动产登记;(2)在权利交易过程中,受让人的身份表现出一种历时性变化的特点;(3)无论在哪一时点上,受让人在对任何人的任何关系中都必须始终保持同一面目。以不动产买卖为例,在变更登记前后,买受人的身份将经历一场从债权人到物权人的突变,只要尚未完成登记,受让人就只能以债权人的面目出现,也只配受到后文所述的补偿法则(liability rules)的支持。
     
      德国法系对法律行为的把握始终仅仅围绕着意思自治展开,将法律行为锁定在行为人用以实现其自主意志之工具的单一面相上,由此造成其法律行为法所关注的问题也始终仅以债之关系的建立为限。与此同时,因为其所实行的权利理论坚持受让人可以获得何种救济法则支持完全由其在权利类型归属上的身份所事先规定,同时又拒绝承认受让人得以同时具有两种不同的权利身份的缘故,其对由法律行为所开启的权利交易过程中各种利益冲突关系的处理遂与权利移转问题混而不分。
     
      反观法国、英美、北欧等其他法域,与法律行为相对应的法律效果,则不以行为人之间债之关系的建立为限,还具有直接授予受让人以后文所述的财产法则(property rules)支持,确认其领有一项广义财产权益的效力。[5]以法国法中的买卖合同为例,买卖合同生效时,不仅在买卖双方之间建立起一种以标的物的交付为内容的债的关系,[6]而且在相对于卖方及其概括继受人、卖方的普通债权人、单纯侵害人以及知情竞争者的关系中,买方于合同生效当时即已取得一种得排斥竞争、排斥强制交易的广义所有权人的身份,[7]但倘若买方面对的是不知情的竞争者,则在先后两个受让人之间,任何一方均不得再主张法国民法典第1583条所赋予的所有权人的地位,而只能以合同权利人的身份,展开一场以交付或登记为终点的竞赛。[8]合同生效得以同时引发三种不同的法律效果,意味着在以下问题上这些法域与德国法存在着重大悬殊。
     
      第一,与德国法对受让人身份须经历一种从债权人到物权人的历时性变化的要求相反对,在这里,受让人的身份呈现出一种共时性、复合性的特点。在权利交易进程中,受让人一方得同时具有债权人与对物权人的双重面目,究竟以何种面目示人,端视其所处身之争议关系自身的特点而定。
     
      第二,与德国法将权利移转与利益冲突关系处理混而不分的做法不同,这些法域实行的是将二者予以分离的原则。在处理这些利益冲突关系时,更准确地说,在决定是否要为法律行为当事人提供排斥竞争、排斥强制交易的财产法则的保护时,它们并不采取德国法那种以权利归属作为思考出发点的做法。与该分离原则相适应,其合同法不仅处理允诺的可强制执行性和违反允诺的救济等问题,同时还规定了受让人在哪些关系中自合同生效时起就已经取得了可以排斥竞争的对物权人的法律地位。但此等规定并非无远弗届,当涉及到适格竞争者之间的关系时,合同法或债法所做规定的正确性边界即告显露,改由财产法为适格竞争者提供竞争决胜规则。债法与财产法并非相互隔膜,而是彼此协力,共同调整交易进程开启之后可能遇到的各种利益冲突关系。[9]
     
      第三,与德国法将法律行为限定在单一面相之上不同,在这些法域,法律行为不仅被看做是一种私人自主开展法律交往的工具——实证法上的表现是确认法律行为具有引发当事人所期待的债之关系的效力,同时还被看做是一种资源配置工具——实证法上的表现是确认法律行为具有直接授予当事人以广义财产权益的效力。
     
      一方面,确认法律行为具有双重面相,实行利益冲突关系处理与权利移转相分离的原则,意味着必须因应当事人所处身之关系的不同而为其提供不同类型的救济法则支持,这就对权利理论提出一项要求,即财产法则、补偿法则的配给应以具体争议关系自身内含的实质理由为根据,而不是取决于什么先验的或形式上的标准。另一方面,正是其以资格为中心的、具有“关系相当性”和“关系实在性”特点的权利理论才使得法律行为双重面相所赖以成立的前提——承认当事人法律地位的共时性与复合性——成为可能。于此,法律行为的双重面相与以资格为中心的权利理论实际上是一种彼此沟通、互为表里的关系。不惟如是,因为其所实行的以资格为中心的权利理论允许将财产权区别为狭义财产权利和广义财产权益两种不同的类型,所以法律行为的第二重面相还包括,为那些交易对象并不位于狭义财产权利清单之列的当事人提供财产法则的支持。
     
      德式法律行为理论,一方面囿于法律行为本质的个人主义论说,坚持法律行为拘束力之根据以及由此所引发的权利义务均渊源于行为人的个人意志,将法律行为限缩至个人意志实现之工具的单一面相上。另一方面,其所奉行的以客体为中心的权利理论又拒绝承认当事人法律地位的复合性,从而在思维起点上就封堵了将利益冲突关系处理与权利移转问题相分离的可能,由此在实践中造成诸多严重问题。本文从法律行为双重面相的划分出发,阐明法律行为得以同时在债之关系领域和财产关系领域产生法律效力的根据,[10]通过对德国法系法律行为面相缺失原因及其弊端的检讨,为以资格为中心的权利理论在法律行为领域的展开提供正当性说明,进而就我国民法正在遭遇的困境提出相应的解决思路。
     
      二、法律行为双重面相的划分根据及其意义
     
      (一)法律行为的本质与双重面相
     
      法律行为是实现意思自治的工具,但把“法律行为之所以产生法律效果是因为当事人希望产生这一法律效果”说成是法律行为区别于其他类型法律事实的本质特征,[11]或者把“法律规范的性格”看作是法律行为的首要性格,[12]却未免言过其实,充其量这只是个人自由主义民法范式的看法。以历史的眼光看,仅仅围绕着意志对合同和权利做抽象界定的时光非常短暂,不仅当代民法越来越多地强调当事人自己的同意应受公平合理准则的约束,[13]而且在亚里士多德—托马斯理论占据主导地位的年代(14、15世纪评注法学派,16世纪后期经院学派,直至17、18世纪理性自然法的早期和中期),权利义务也一直被认为是源自于当事人所处身之具体社会关系自身的本质(事物的本质),[14]而非什么单纯的个人意思。
     
      法律行为本质的个人主义论说使人们对法律行为面相的把握偏离了正确轨道。法律行为原本能够同时在不同的主体之间建立起不同类型的法律关系,但当把“自主设权”设定为法律行为的本质,把由法律行为所触发的法律效果全都归结到行为人自己的意思之上时,法律行为就被封闭在缔约人之间的内部关系上,合同相对性与合同得以对第三人产生的对抗力被完全对立起来,直至否认法律行为得以在缔约人与第三人之间发生效力。
     
      作为一种应然的、规范上的事物,因其所处理关系的不同,法律行为将呈现出两种不同的面相。从缔约人双方之间的关系出发,它是一种表彰“自我决定、自我负责”精神的制度安排。[15]在这一关系领域,法律行为实际的作用对象是国家,即排斥国家的强制交易(如法官代当事人订立合同)和过度干预(如轻率地认定合同无效)。于此,法律行为呈现出私人自主开展法律交往之工具的面相。但若是从缔约人与第三人之间的关系出发,等待法律行为法解决的就不再是对当事人自主意志的尊重,而是当合同当事人面临第三人的侵害或者竞争时,何时为其提供排斥竞争、排斥强制交易的保护(供给财产法则的支持),何时又不得不令其向竞争行为保持开放(仅提供补偿法则的救济)。鉴于资源归属于某人的法律内涵不过是赋予某人一项得排斥竞争、排斥强制交易的法律地位,因此当国家为那些(1)尚处于权利交易过程之中的当事人,和(2)其所交易的对象并不处于类型强制原则(NumerusClausus)所认许的权利清单之列的当事人提供排斥竞争、排斥强制交易的保护时,实际上意味着,在该当利益争夺关系中,合同当事人已被确认为财产权益的归属者。于此,法律行为就不应再被看做是一种资源归属所由改变之原因,而应当被看做是一种国家为了满足效率、公平、团结之衡平的要求,根据利益冲突关系自身包含的实质理由来具体地从事资源配置的工具。
     
      (二)双重面相划分的根据
     
      1,基本命题上的区别
     
      在作为私人开展法律交往之工具的面相上,法律着重解决的是,作为一种生活事实的表意行为在何种条件下能够在行为人之间建立起一种债之关系的拘束;这种意定之债的内容应当如何具体确定;在一方当事人违反其允诺时,对方当事人何时可以获得由“实际履行”所表彰的具有排斥竞争、排斥强制交易之力量的财产法则的支持,[16]何时又只能得到损害赔偿的救济。
     
      如果说作为私人目的实现工具的法律行为,其使命主要是对私人规划的落实,其影响力也多局限于交易当事人内部的话,在作为国家从事资源配置工具的面相上,法律则须着重解决法律行为当事人与第三人之间的利益冲突,其所面临的问题也更形复杂。
     
      在资源配置领域,必须首先确定哪些类型的资源利用方式适合被当做一项财产权(property right),进而得以作为权利交易的对象来对待。财产权具有利益独占、排斥竞争的强硬性格,承认某一资源利用方式为财产权,固然可以通过稳定利用人的预期收益,来促进资源利用社会效率的提高,但随着财产权数量的增加,后来者利用财物的自由就会受到越来越多的限制,直至无人再愿意接手。为了平衡财产权益发明自由与实物财产让渡自由之间的紧张关系,各国就财产权的种类和内容无不实行类型强制原则。
     
      虽说确定可以作为标准化商品来交易的财产权的权利清单是财产法的一项基本任务,但在此清单之外,市场主体会不断开发出新的资源利用方式(如让与担保、特许经营、销售网络)或者对自身权利施加某种限制(如在将来出卖财产的单方允诺)。对于这样的交易安排,法律就不仅要回答它们可否得到强制执行,还要回答当这些交易中的受益人与第三人发生利益冲突时,是否为其提供财产法则的支持。因为并不处于狭义财产权利的清单之中,这样的问题通常首先交由合同法来解决。
     
      需要由法律行为法与财产法协力解决的问题还包括,当权利交易进程开启之后,受让人面临来自于出让人的普通债权人或者诸如第二买受人之类的在后受让人的竞争时,他可以排斥哪些竞争,又必须对哪些竞争保持开放。
     
      2,所面临的基本矛盾上的区别
     
      在作为私人开展法律交往工具的面相上,法律行为法所面临的基本矛盾是自由、安全与公平三者之间的紧张关系。这三股势力经常在法律行为的效力评价以及债之关系内容的确定等方面竞逐着优势地位。
     
      在作为国家从事资源配置工具的面相上,在决定是否为合同当事人提供财产法则的支持时,因为所要处理的利益冲突关系已经远远超出合同当事人之间的私的关系,广泛地涉及到第三人的利益和资源利用与配置的社会效率,所以,在法律行为的这一面相上,一开始就是以法律决定对第三人,进而对社会的影响作为其基础想象的。在面对是否支持出让人“效率违约”,是否允许第三人参与竞争这样的问题时,立法者或法官所要考虑的不是当事人的自由意志,而是哪一种政策选择更有利于社会效率目标的实现,竞争行为的有害成本能否得到合理消化以及对团结、公平等价值目标的满足。
     
      3,法律效果上的区别
     
      作为一种法律交往工具的法律行为可以相对独立地存在于缔约双方内部,作为一种资源配置方式的法律行为却不可能不与第三人发生联系,从受让人的角度看,这些第三人既包括出让人一方的普通债权人、概括继受人,也包括那些与受让人一方形成利益竞争关系的竞争者。实际上,自法律行为生效,甚至是从更早的时候起,受让人一方就开始谋求排斥第三人竞争的法律支持,于此,他所欲主张的并不是合同权利义务的安排,而是一种对物权人的法律地位。
     
      法律行为不同面相上的效力差别,在法国民法典“债的效果”一章中表现的尤为明显。在以第1165条规定“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力”的同时,第1138条宣告“交付标的物之债,自该物应当交付之时起,债权人即成为物之所有人”。但受让人依第1138条之规定所取得的“所有权”却并非第544条所规定的那种可以对任何人主张的标准化意义上的或者说狭义的所有权,而是一种具体的关系的存在。这种“所有权”存在的范围在1955年1月4日法令第30条“依第29条第1项应予公示的法律行为或司法决定,如未予公示,对以同样应予公示或公告的行为和司法决定而从同一让与人处取得同一不动产权利及对同一不动产设定并登记的优先权或抵押权的第三人,无对抗力”的规定中得到确定。[17]这一规定意味着第1138条中所谓的“所有权”只能由受让人在相对于出让人及其概括继受人、出让人的普通债权人、以及单纯侵害人的关系中主张。[18]倘若受让人面对的是第二受让人之类的利益竞争者,则其自动回复到合同债权人的面目,与竞争者展开一场以登记为终点的竞赛。简言之,1月4日法令第30条划定了第1138条在不动产交易领域的射程,在适格竞争者相互之间的关系中,在先受让人不得再援用第1138条授予的“所有人”的身份,而是以合同权利人的身份出现,竞争者之间,谁先登记,就由谁取得第544条意义上的所有权。该第30条之规定嗣后又有进一步的发展,根据法国最高法院1968年3月22日判决,对在先发生之交易知情者被从适格竞争者的范围中排除出去,[19]可谓是确立了知情者禁赛的规则。
     
      (三)双重面相划分的意义
     
      在非即时性交易的情况下,在权利交易开启之后、最终完成之前的中间阶段,法律行为当事人可能与各种类型的第三人发生不同类型的利益冲突关系,依是否承认法律行为双重面相的划分,对这些争议关系的处理方式也截然不同。
     
      德国法系一方面立足于其法律行为本质理论,只承认法律行为作为私人自主开展法律交往之工具的单一面相,另一方面,其权利理论坚持受让人的法律地位必须经历一种历时性的变化,与此同时,又把当事人身份在权利类型上的归属设定为法律思维的起点,由此造成只要受让人尚未最终取得作为交易对象的标准化财产权利,或者其所交易的对象并非法定的物权类型,则无论是在相对于出让人,还是第三人关系中,其始终都要受到债权相对性、债权平等性原则的节制。其结果自然是拒绝按照受让人所处身之利益冲突关系自身的特点来为其提供不同类型的救济法则的支持。
     
      德国法系以外的其他法域,则因为承认法律行为可以同时具有两种不同的面相,遂得以将权利移转与利益冲突关系的处理明确区别开来。对受让人而言,狭义的或者说标准化意义上财产权的转移,只在其与适格竞争者之间的利益争夺关系中有意义,在与其他类型第三人之间的利益冲突关系中,受让人于合同生效当时,即已取得可得排斥竞争、排斥强制交易的对物权人的地位。因此,这些法域对法律行为当事人与第三人之间利益冲突关系的处理并不受标准化财产权利归属以及交易对象是否位于标准化财产权利清单之中的影响,而是以具体争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素为皈依,致力于使法律问题获得合乎伦理的实践的解决。
     
      三、法律行为面相缺失的原因分析:作为先验理性原则贯彻工具的法律行为
     
      德国法系法律行为面相缺失的原因主要有二。其一为前述发端于康德形式主义伦理学的法律行为本质理论,其二则为植根于康德先验认识论的张力处理技术选择。这种张力处理技术促使权利理论完成了从对物权、对人权之两分到物债两分的转变,以科学的名义祛除了个案争议关系自身内含的实质理由对救济法则配给的决定作用,结果是对当事人法律地位的复合性和法律行为双重面相的否定。
     
      (一)作为法律事实的法律行为
     
      法律行为是法律事实理论的核心成分,后者则是萨维尼为了实现其几何学意义上的法典完美的理想所发明。[20]1814年,萨维尼发表《论立法与法学的当代使命》抵制民法典的编纂,主要原因应是在于其认为制定法注定是不完善的,因此民法学真正的使命并不在于法典的制定,而在于提出一套能够有效解决法律正确性与法律确定性之间紧张关系的张力处理技术。此前颁行的普鲁士一般邦法和法国民法典所提出的张力处理技术均不足取,[21]而德国自己的技术尚不成熟。
     
      萨维尼的私法学说始终沿着康德划定的认识论路线前行,致力于发现康德所讲的“全部实在立法的不可改变的原则”,[22]并将其转化为可具体操作的张力处理技术。康德认为,经验论和唯理论均不足以保证科学所要求的普遍必然的客观有效性质,[23]知识虽源于经验,但经验却是主观私有的、特殊的、偶然的,要想  获得具有真理性质的科学知识非得求助于先验自明的知性原理和直观形式不可。[24]为了使每个人获得宛如数学般精确的属于自己的一份,[25]康德将其提出的先天综合判断的认识论路线应用于法律科学领域。使法律决定符合普遍必然之要求的努力,最终落到了对先验客观的规定力量的找寻上。结果无论是康德,还是萨维尼都将法学科学性的希望寄托于作为“我的自由意志活动之对象”的权利客体的自然属性之上。在康德看来,对物权、对人权分野之根据在于,对物权的客体是有体物,因此权利人“可以任意处理它”,而对人权的客体则是“别人去履行一种特殊行为的自由意志”,为了不与“能够和所有人的自由并存”这一“自由的普遍法则”相背离,其效力也就只能局限于请求义务人履行。[26]物债两分系萨维尼私法体系基础之所在,而萨维尼有关物债两分根据的论述与康德前述理由如出一辙。[27]1840年《当代罗马法体系》出版时,康德提出的“先验的纯粹理性的原则”和“实践理性的法律公设”被萨维尼塑造成后文所述的三项先验理性原则。至此,为德国民法典所遵循的张力处理技术——先验理性原则的拘束——正式成形。
     
      与后世将法律事实看作是“具体案件事实”或者“构成要件”不同,在萨维尼那里,法律事实是贯彻其张力处理技术的工具。详言之,通过把法律事实置于一端连接着法律规范,另一端连接着以三项先验理性原则为中心的法律制度“生机勃勃的整体直观”的中间位置上,不仅法律规范的创制、解释与适用都要受到法律事实的指引和拘束,而且在法无明文之处,通过把待决案件事实涵摄到特定类型的法律事实之下,就能够与法律制度的整体直观取得联系,法官据此作出的判决也就可以获得由先验理性原则所供给的正确性和确定性的保证。落实这一构想的关键在于,法律事实被注入了一种由法律要件与法律效果共同组成的内在规范结构,而这种规范性结构的内容,不是来源于经验,而是来源于先验理性原则的事先规定。就法律行为而言,债权行为以主体适格、内容合法、意思表示真实自由为要件,与之对应的法律效果是并且也只能是债之关系的建立;物权行为则以物权合意和交付或登记等为要件,与之对应的法律效果则是,为物权法定原则所承认之物权的移转或设立。经过这一改造,法律行为遂成为贯彻先验理性原则拘束的锐利武器,相应地,自合同理论初创之时起(16世纪)就一直得到遵循的亚里士多德有关德性的道德观念以及关于事物本质的形而上学观念被彻底清除出去,“依据自然法,合同一经订立,买受人就享有货物的所有权”的思想也因此而变得不可理解,[28]因应权利交易过程中不同利益冲突关系自身内含的实质理由来决定是否授予合同当事人以财产法则支持的可能性亦不复存在。
     
      (二)作为德式张力处理技术之锚点的三项先验理性原则
     
      德国法系法律行为理论与其权利理论互为表里,共同贯彻着三项先验理性原则的要求。
     
      1,客体自然属性的事先规定力量
     
      与其他法域把权利的本质理解为一种受到法律支持的资格不同,[29]为了使法律决定能够具有普遍必然的客观有效性,德国法将权利的本质设想为“人的意志自由支配的范围”,[30]把权利看作是一种主客体之间的直接作用关系,从客体出发把握权利现象,并且始终坚持客体的自然属性对权利人自由支配的“范围”具有事先规定作用。也正是为了贯彻客体自然属性对权利效力构造的事先规定力量,德国民法典第90条才将法律史上绵延使用了数千年的“物”(thing)的概念局限于有体物一隅。[31]
     
      2,效力绑定论的权利效力构造理论
     
      民法一向以救济法则配给作为权利基本类型划分的准据。依是否具有排斥竞争、排斥强制交易之力,救济法则被区别为财产法则与补偿法则两种基本类型。[32]与补偿法则以金钱赔偿为救济方法不同,财产法则意味着,只要受到侵害的权利尚有回复原状的可能,便不允许法官以损害赔偿判决代替回复原状判决。财产法则与补偿法则实际上代表着两种不同的定价权分配方案。金钱赔偿因以市场价格为基准的缘故,其定价权掌握在法官,进而国家的手中。财产法则则意味着个人持有的权利是否进入流通,以怎样的价格进入流通,由权利人决定,实际上是权利人掌握着排斥强制交易的单边定价权。
     
      德国法系以外的法域把得受财产法则支持者界定为对物权,得受补偿法则支持者则为对人权。[33]虽说对物权、对人权分别与财产法则、补偿法则保持着一一对应的关系,但个案当事人究竟能够获得何种救济法则的支持,却并不取决于他在其他关系中被认定为是对物权人还是对人权人,而是取决于个案争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素以及这些要素相互之间的权重对比。质言之,当事人在其他关系中被认定的权利类型归属对于个案救济法则配给并不具有事先的规定作用,对物权、对人权与财产法则、补偿法则之间的对应关系是事后的,而非事前垄断的。
     
      德国法系虽然也坚持物权、债权与财产法则、补偿法则之间的一一对应关系,但与其他法域不同的是,因为坚持客体的自然属性对权利效力构造具有事先规定作用,而权利客体又必须满足唯一性要求的缘故,其对个案的处理遂以客体的识别为起点,由此推论出当事人法律地位在权利类型上的归属,再从当事人是具有物权人还是债权人的身份直接推论出救济法则配给方案,至于个案自身的实质理由构成要素则不在考虑之列。为便于识别,笔者把这种坚持权利类型归属对救济法则配给具有事先规定作用的权利效力构造理论称为“效力绑定论”。
     
      3,一次突变论的权利变动理论
     
      在德国法系以外的法域,因为其救济法则配给呈现出具体的关系的特点,所以,在同一时间,一个人在对不同人的不同关系中得以同时呈现出对物权人和对人权人两种不同的面目。惟因如此,在权利交易过程中,作为交易基础的原因行为也被同时赋予两种不同的法律效力。一方面,基础行为的生效在交易双方之间建立起一种意定之债的法律关系,受让人于此呈现出债权人的面目。另一方面,在相对于出让人的概括继受人、单纯侵害人以及对于在先发生之交易已然知情的竞争者的关系中,受让人得主张排斥竞争、排斥强制交易的法律保护,已经取得了对物权人的待遇。
     
      德国法系则因为坚持当事人的法律地位系于权利类型归属,并最终由其权利客体先验地予以规定的缘故,在同一时间,一个人在对任何人的任何关系中便始终只能保持同一面目。权利交易基础行为的生效也只能在双方当事人之间建立起一种人对人的债的关系,受让人要想实现从债权人到物权人身份的转变,非得与交易标的物之间建立起一种主客体关系不可,而这种人对物的关系的建立最终被归结为对一种特别的形式上要求的满足。笔者把这种受让人法律地位在特别的形式要件得到满足前后发生质变的权利变动理论称为“一次突变论”。
     
      以上三项先验理性原则之所以能够充当协调法律正确性与法律确定性之间紧张关系的工具,其奥秘就在于,从“客体自然属性”到“权利效力构造”再到“权利取得条件”,三者之间被设定了一种环环相扣的、机械决定论式的前后继起关系。法典虽不能周延地覆及社会生活中所有可能发生的纠纷,但只要遵循从法律规范到先验理性原则,再从先验理性原则到法律规范的双向往返的认识路径,[34]就能够确保法官的判决行为不是奠基于其主观私有的经验判断,而是符合具有普遍必然性的真理性知识所要求的,从而也就既是正确的,又是可预测、可监督的。
     
      (三)单一关系构成理论与法律行为的单一面相
     
      法律关系围绕着主体和客体建立,救济法则配给由权利类型归属事先规定(效力绑定论),受让人的身份必须经历一种历时性的变化(一次突变论),这些原则中的任何一项都意味着当事人无论何时都只能处身于单一类型的法律关系之中,要么是人对人的债权关系,要么是人对物的物权关系。准此,作为法律关系变动之原因的法律行为也就只能与单一类型的法律关系保持对应。虽然德国法因为以物权行为概念同时囊括了合意一致和登记或交付两方面要件的缘故,[35]使得物权行为得以与物权法律关系相对应,但在以占有或者登记的形式与交易物建立起主客体关系之前,受让人仍旧只能处于债权人的位置。
     
      一方面,其法律事实理论从法哲学上封堵了法律行为得以对第三人产生效力的可能性;另一方面,其所执行的受先验客观力量事先规定的权利理论只为物权人提供财产法则的支持,又从实证法上排除了尚未取得或者不可能取得物权的当事人得受财产法则救济的可能性,法律行为作为资源配置工具的必要性与正当性遂被全面否定。
     
      四、法律行为面相缺失的弊害
     
      将法律行为锁定在私人开展法律交往工具的单一面相上,拒绝依具体争议关系自身内含的实质理由进行救济法则配给,将权利移转问题与利益冲突关系处理问题混为一谈,其结果是法律决定合理性的丧失,这在以下方面表现的尤其明显。
     
      (一)单一面相与公示制度的问题错配
     
      交付或登记等公示制度原本的功能是,为那些将会因为不知道物上权利负担状况变化而遭遇不测的交易者提供安全保障,其作用范围和作用方式自应以满足该功能定位之所需为限。
     
      以不动产买卖为例,对买受人而言,所谓的“不测”无外乎两种。其一,其不知出卖人系无处分权人;其二,出卖人虽为有权处分,但在其与出卖人缔约当时并不知道出卖人业已将标的物出卖于他人或者业已做出设定抵押等处分。就第一种情形而言,不动产登记制度能够为买受人提供的保护是,倘若出卖人系登记权利人,且买受人就该外观事实与法律真实的脱节并不知情的话,即有可能依善意取得之规定凌驾于真正的所有权人之上,取得其所期待的权利,不过,前提是他的“善意”通常须保持到自己完成登记的时点。登记制度为第二种情形中的买受人提供保护的方式区别于无权处分所依赖的表见法理,只要在后买受人于缔约当时对在先发生的交易不知情,并且在先受让人尚未完成登记,法律即视这些受让人均为合同权利人,彼此之间展开一场以登记为终点线的赛跑。率先登记者胜出的结果是,获得财产法则的支持,排斥后来者的竞争。竞赛失利者则只能依违约责任之规定向出让人寻求补偿法则的救济。但这绝不意味着,受让人在对任何人的任何利益冲突关系中都要以自己已经登记作为获得财产法则支持的条件。在相对于出让人、出让人的概括继受人、出让人的普通债权人以及于缔约当时就在先发生之交易业已知情的受让人的关系中,在先受让人均可主张宛如所有权人一般的待遇。特别是,在一物数卖的场合,即便两个买受人之间以合同权利人的身份展开竞赛,但无论哪一个买受人在相对于出卖人、出卖人的普通债权人以及其他知情竞争者的关系中,均可主张财产法则之排斥竞争、排斥强制交易的保护。一如舟桥谆一所言,有资格援引登记保护者惟以“处在相互争夺物的支配关系中,被认为是信赖登记而付诸行动者”为限。[36]
     
      与以上所述不同,在德国法系,因为法律行为只具有执行私人自决意志的单一面相,由此造成,要么法律行为只能建立起债之关系(中国法),要么虽然认为物权变动系物权行为之法律效果,但未经登记或交付物权行为不能生效(德国法),结果是殊途同归,公示制度所承担的功能已经不再是对交易安全的维护,而是蜕变成了一种用以决定受让人能否完成从债权人到物权人之身份突变的设计。在突变发生之前,受让人只能停留在债权人的身份上。受让人与出让人以及与所有类型的第三人之间关系的处理,遂不再立足于具体争议关系自身内含的实质理由,而是单纯地按照债权的定位和债权平等性原则展开,公示制度的作用范围亦因此而不受节制地扩张。
     
      与交易安全无涉的出让人的普通债权人,本不处于公示制度公信力的射程之内,现在却可以受让人尚未登记、尚未完成身份转变为由,申请法院对交易标的物进行强制执行。基于同样的理由,那些于缔约当时对在先发生之交易已经知情的,原本不会遭遇“不测”的在后受让人也被允许参加竞赛。这不仅对知情者构成了过度保护,而且鉴于在先受让人因为交易失败所遭受的损害很难通过金钱赔偿的方式获得充分的补偿,允许知情者参与竞赛的结果是,法律将知情者竞争行为的有害成本分配给了在先受让人,[37]同时也隐蔽地授予出让人一项以违约损害赔偿为代价来取消受让人手中握有之权利的单边权力。像这样怂恿出让人和知情竞争者以损害在先受让人和社会的利益为代价去追逐个人利益最大化的安排,实际上已经是一种鼓励单边优势策略选择的制度设计。
     
      (二)单一面相与类型强制原则的问题错配
     
      法律行为面相的缺失还造成了抑制市场活力的不良后果。
     
      虽说为了平衡财产权益发明自由与财产让渡自由之间的紧张关系,各国无不实行类型强制原则,但在德国法系以外的其他法域,类型强制原则的功能定位仅仅是从社会收益成本之权衡对比出发,确定适宜作为标准化商品交易的财产权的权利目录,而并不构成对表彰排斥竞争、排斥强制交易的财产法则之供应的垄断。相反,为了满足效率、公平、团结之衡平的要求,不仅处于标准化财产权权利交易过程中的合同当事人可以在具体的利益冲突关系中获得财产法则的支持,即便当事人交易的对象并不处于标准化财产权权利目录之中,法律亦得依具体利益争夺关系自身的特点,灵活地决定是否为交易当事人提供财产法则的支持。[38]
     
      反观德国法系,因为采取救济法则配给由权利类型归属事先规定的效力绑定论的缘故,造成类型强制(物权法定)原则不再安守其原本的职能,而是异化成一种垄断财产法则供给的制度设计。详言之,在物债两分的背景下,惟有物权有资格获得财产法则的支持,按物权法定原则,凡不在物权权利目录之内者,充其量只能作为一种合同债权存在,概无可能取得财产法则的救济。[39]由此造成市场主体新发明的、位于物权权利目录以外的资源利用或配置方式,不得不接受债权相对性原则的宰制,在面对缔约当事人以外的第三人的竞争时,交易当事人也就只配获得补偿法则的支持,最终往往造成对资源利用效率的无谓的牺牲。
     
      类型强制原则的问题错配固然有权利效力构造理论方面的原因,但由法律行为单一面相出发,将交易主体之间的法律关系封锁在债之关系的范畴中,进而使得效力绑定论得以避开实质理由论证,却也是不争的事实。其实,债权平等性、债权相对性分别与一次突变论、效力绑定论保持着并行关系并非巧合,权利理论与法律行为理论原本就是一种互为表里的关系。把法律行为锁定在单一面相上,抵制具体争议关系自身内含的实质理由对法律决定的基础性意义,才使得符合先验理性原则要求的效力绑定论、一次突变论获得了表见的正当性,机械决定论的逻辑链条亦因此而得以无障碍地展开。
     
      五、中国法面临的困局与债权物权化学说之检讨
     
      (一)中国法正在经历的分裂现象
     
      近年来,我国民事立法与审判实践正在经历着一种奇特的分裂现象。一方面,我国民事立法与学说向以德国法为师,虽然不采物权行为理论,但对于法律行为之“法律规范性格”的本质论说以及对法律行为单一面相的把握却是全盘接受,以客体为中心的权利理论和历时性的单一关系构成理论也仍旧被当做是立法与私法学说的出发点。另一方面,在民法实质化运动的推动下,为了使法律问题获得合乎伦理的实践的解决,[40]从立法机关到各级法院对上述理论,特别是对权利移转与利益冲突关系处理混而不分的做法,越来越多地表现出怀疑和抵制的态度。
     
      从立法层面上看,物权法在以公示要件主义(第9条、第14条、23条等)为原则的同时,通过登记对抗主义的规定(第24条、第127、129、158、188、189条),开始有限地承认法律行为本身就具有直接引发物权变动的效力。按登记要件主义,登记系受让人实现由债权人到物权人身份突变的必要条件,非经登记,在对任何人的关系中,受让人都只能停留在合同权利人的角色上。而在登记对抗主义,受让人于合同生效之时即已取得其所期待的物权,登记非为物权变动之要件,而仅为已取得的物权能否得到巩固的条件。既然物权变动效果于合同生效时已告发生,“未经登记不得对抗善意第三人”中的“第三人”自然不包括出让人的概括继受人、普通债权人以及单纯侵害人。申言之,登记对抗主义已经将“第三人”区别为两类,惟有不知情的竞争者始得援引登记制度公信力的保护。
     
      与立法层面的进步相比,最高人民法院司法解释对法律行为单一面相和单一关系构成理论的抵制则显得更为广泛、持久而深入。
     
      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)第22条、27条之规定与物权法登记对抗主义立法例的精神一脉相通,更显著的进步则表现在第24条至第26条的规定中。根据这三条规定,在名义股东代实际出资人持有有限责任公司股权的案型中,实际出资人的法律地位视其所处身的具体争议关系而定。虽然在相对于公司、公司其他股东以及公司债权人的关系中,实际出资人只能以名义股东的合同债权人的面目出现,但在相对于名义股东以及自名义股东处受让股权的受让人的关系中,实际出资人则可以援引惟有股东才能享有的法律地位。这样的规定突破了单一关系构成理论所坚持的当事人在对任何人的任何关系中都必须始终保持同一面目的要求,显露出将权利归属(第24条第2款、第25条)与利益冲突关系之处理(第24条第3款、第26条)予以区别对待的立场,确认了法律行为具有直接授予行为人得受财产法则支持之法律地位的效力。
     
      其实,最高人民法院将权利移转与利益冲突关系处理区别为两个不同问题的做法,可以追溯至《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)。依德国法理论,在一物两卖的案型中,在受让人尚未完成身份突变之前,数个受让人之间的关系是按照债权平等性原理展开一场竞争,由于竞争的结果最终取决于出让人愿意向谁做出交付或变更登记,所以实际上是赋予出让人一种单方决定的权力。而法释[2005]5号第10条和法释[2009]11号第6条,则为数个受让人或者承租人之间的竞争设计了一种以“谁先合法占有”、“谁先支付土地转让款”或者“谁先办理租赁登记备案手续”直至“谁的合同成立在先”为层次递进指标的竞争决胜规则。这样的规则意味着,只要率先满足了竞争决胜指标的要求,即便是债权人,也可以享受原本只有物权人才有资格享受的排斥竞争的待遇。这两个司法解释为合同权利人所设计的竞争决胜规则为《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第9条、第10条之规定所沿用。
     
      在上级机关廓清法律行为两个不同的作用领域,适切地把握债权平等性、债权相对性原则的适用范围,承认法律行为本身即足以使合同当事人在对第三人的关系中获得排斥竞争的保护,越来越明显地显露出对法律行为双重面相的承认和对效力绑定论、一次突变论予以抵制的倾向之后,下级法院受到鼓励,开始在个案救济法则配给的裁判活动中谋求更大尺度的突破。2014年第12期《最高人民法院公报》登载的“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”即为适例。[41]
     
      (二)制度创新中暴露出的缺陷
     
      尽管立法和司法当局对德国法理论已经表现出怀疑,开始尝试着承认法律行为在充当私人意思自治之工具的同时,还具有通过授予行为人以财产法则支持的方式在法律行为当事人之间以及在行为人与第三人之间从事资源配置的面相,但因为对德式权利理论和法律行为理论基因上的缺陷尚未有一透彻的把握,在制度创新的同时也不断暴露出新的缺陷。
     
      物权法引入的登记对抗主义把善意(不知情的)竞争者以外的第三人排除在登记制度公信力的保护范围之外,其对公示制度之功能与作用范围的把握明显优于登记要件主义。此外,以合同生效的时间作为物权变动的时点,还使得出让人损及受让人利益的再度处分被定性为无权处分,从而有助于抑制出让人的违约自由。但不能得到合理解释的是,为什么同为不动产物权,建设用地使用权的变动要采取登记要件主义的立场,而土地承包经营权、地役权的变动却只需合同生效即可发生;为什么船舶、航空器的所有权在合同生效时即可转移,而价值低廉的普通动产所有权的转移却仍需满足特别的形式上的要求;特别是,同为债权、股权,其转让在合同生效时即告完成,而要以这些权利来设定质权的话,却非得登记不可。尤有疑问的是,把出让人的再次处分看作是无权处分,将前后两个受让人之间的利益冲突关系交给表见法理解决,意味着“未经登记不得对抗善意第三人”之规定在精神实质上仍旧坚持着效力绑定论和一次突变论的老旧立场。这就又带来了一个新的问题,为何第一受让人在合同生效时就能够取得物权人的地位,而第二受让人在合同生效时却只能获得合同权利人的地位。前后两个受让人同为合同当事人,其地位如此悬殊的根据何在。
     
      学说以为物权法登记对抗主义之规定仿效自法国法。这一认识未能洞察到我国物权法所依赖的“权利对抗力理论”与法国法所遵循的“合同对抗力理论”之间的本质差异。[42]如前所述,依法民第1138条或1583条所取得的“所有权”并非其第544条意义上的标准化的所有权,而仅是得在部分利益冲突关系中主张财产法则保护的资格,在适格竞争者之间,受让人又回复到合同权利人的角色。在先受让人取得的对物权人的地位不得对不知情的在后受让人主张,作为法律行为当事人,他们的地位是对等的。而依据我国物权法第24条等规定,受让人于合同生效时取得的却是标准化意义上的物权。所谓“未经登记不得对抗善意第三人”,是指不知情的竞争者得依据表见法理推翻在先受让人已经取得的物权或者凌驾于在先设立的物权之上。因此,物权法登记对抗主义之规定所执行的仍旧是一次突变论,其与登记要件主义的区别,只不过是将突变的时点前置到合同生效之时罢了。物权法登记对抗主义之规定在法律要件的设计上始终紧紧围绕着表见法理的内在规定性展开,并未充分顾及个案争议关系自身内含的实质理由构成要素。由是可见,我国的登记对抗主义立法距离承认法律行为之资源配置工具的面相尚有不小的距离。[43]
     
      (三)债权物权化学说的缺陷及其启示
     
      尽管德国法系坚持物权、债权与财产法则、补偿法则分别保持一一对应关系的立场,拒绝承认当事人法律地位的复合性与共时性,但制定法上仍有零散的规定赋予债权人以排除侵害、排斥竞争或者排斥强制交易的法律地位,典型如买卖不破租赁、共有物分管契约对应有份额继受人的拘束力等。[44]这样的规定给物债两分理论造成了解释论上的困难。自1951年杜尔凯特发表《论债权物权化》以来,[45]学说遂倾向于把“法律将物权的个别特性赋予给相对权”的现象归入到债权物权化的范畴,以求摆脱解释论上的压力。如果债权物权化的主张具有充分的正当性的话,前述中国法正在经历的分裂现象,以及由于法律行为面相缺失所造成的弊端,似乎均可藉此获得说明和完补。遗憾的是,该学说无论在论证工具上,还是在论证的起点或者说问题意识上均难谓正确。
     
      债权物权化首先是一种忠实于物债两分理论的解释论,它从未质疑过物债两分背后的效力绑定论,相反,它所从事的解释工作,始终都是在物权排他性地垄断财产法则支持这一前见之下展开的。依其主张,一项“具有部分物权特征”的债权在权利类型上仍旧归属于“债权”,之所以要给那些由制定法明文宣告为债权人提供财产法则支持的现象贴上“物权化”的标签,是因为这种法律救济在权利体系上原本是专属于物权的。[46]由此即不难理解,为什么这一学说的主张者,都坚持法律行为只能在缔约当事人之间建立起一种债的关系,也都坚持要以登记或者占有作为为那些不属于物权人的当事人提供财产法则支持的必要条件。
     
      不惟如是,它所使用的论证工具也完全是物债两分理论所赖以构建的那一整套工具,这既包括以客体为中心的权利理论,也包括合同当事人只能处身于单一类型的法律关系之中的法律行为理论和法律关系理论。由此造成,其对合同当事人得受财产法则支持的解释始终停留在效力绑定论和一次突变论的意义脉络之中。申言之,这一学说完全接受了前文所述的三项先验理性原则的拘束,除了在“权利效力构造”环节上因为制定法的特别规定而容有不同解释之外,其对从“客体自然属性”到“权利效力构造”再到“权利取得条件”这一机械决定论的逻辑链条没有提出任何不同意见。也正是在这里,债权物权化学说最严重的缺陷显露出来,即它从未对其所面临的解释论压力由何而来做出过真正的检讨。
     
      制定法对合同当事人得受财产法则支持的承认,仅仅只是物债两分理论对现实生活进行裁剪时受到强烈抵抗的表现,问题真正的根源则在于物权概念与债权概念的非对称性。
     
      从世界范围看,除德国法系以物权概念与债权概念相对称之外,在其他法域,与债权(对人权)概念保持对称关系的则是财产权(对物权)概念。财产权与债权区别的关键既不是权利的客体,也不是义务主体的特定化程度,而是当事人可以获得何种救济法则的支持。财产权、债权之两分与物债两分有两点明显的不同。
     
      其一,财产权是一种得受财产法则支持的法律地位或资格,由于采取的是以资格为中心的权利本质理论,加上共时性法律关系理论的配合,因此在这些法域,即便是那些仅存在于具体关系之中的资格也足以支撑起一项权利。这种权利观念使得在财产权内部根据职能分工的需要进行狭义财产权利与广义财产权益的类型划分成为可能。狭义财产权利是那些位于“类型强制”权利清单之中的标准化了的财产权;广义财产权益则是那些虽然不在标准化财产权权利清单之列,但却受到财产法则支持的法律地位,诸如推定信托(constructive trust)中“受益人”的法律地位,商用租约权,[47]以及受让人依据法民第1138条或者1583条所取得的“所有权”等。如果说确认狭义财产权利之旨意在于平衡财产权益发明自由与实物财产让渡自由之间的紧张关系,同时满足权利交易之安全与便捷的需要的话,那么,对广义财产权益的确认,则旨在使法律决定具有合理的可接受性。
     
      其二,财产权、债权虽然也分别与财产法则、补偿法则一一对应,但权利类型归属对救济法则配给却并不具有事先规定的力量,并不会因为当事人在其他关系中被认定为是债权人或者财产权人就据此决定他在该当争议关系中也只能受到相同的对待。相反,只有在首先确定了当事人可以获得怎样的救济法则支持之后,才能据此确定他在该当关系中的身份究竟属于哪一种权利类型。质言之,财产权与债权之两分代表的是一种以个案争议关系自身的特点为起点,而不是以权利类型归属为起点的法律思维。
     
      从财产权与债权的两分到物债两分,最显著的变化是,财产权(property right)概念的内在规定性——得受财产法则支持——被物权概念据为己有,物权由此取得了与债权相对称的地位,财产权(Verm?gensrecht)则在上升为物权、债权的共同上位概念之后,只剩下经济学上的意义。财产法则支持完全由物权垄断,而物权又惟以权利清单中予以认可者为限的直接结果是,只有标准化了的狭义财产权利留存下来,广义财产权益存在的可能性被排除,根据具体争议关系自身的特点供给财产法则支持的可能性也就不复存在,进而造成前文所述的,不仅法律行为只剩下单一面相,权利移转与利益冲突关系处理被混为一谈,而且市场主体新发明的资源利用方式在没有被纳入到物权权利清单之前也难以援引财产法则的支持。
     
      无论是我国民法正在经历的分裂现象,还是债权物权化学说所欲解明的那些制定法规范,都是由来于立法者和司法者对把财产法则支持完全交由物权垄断这一要求的背叛,也都是由来于对以先验理性原则来裁剪现实生活的不满。立法者或司法者赋予合同当事人的得受财产法则支持的法律地位,其实正是那种与狭义财产权利相并列的,而被物债两分理论所裁剪掉了的广义财产权益。由此点观察,合同当事人得排斥竞争、排斥侵害、排斥强制交易的法律地位(广义财产权益)并不处于债权与物权中间的“灰色地带”,而是与债权相异质,与物权(狭义财产权利)相并列的一种独立的权利类型。
     
      债权物权化学说未能使民法内部的分裂现象得到合理说明,反倒能折射出它的一个重要成因,即进化了的方法论与旧有本体论之间的脱节。
     
      民法实质化运动率先在法学方法论上取得突破,[48]并集中表现为要求法律决定须向具体争议关系自身内含的实质理由保持开放,但与此同时,那种以客体为中心的,把权利现象理解为一种主客体之间作用关系的权利本体论却未获检讨。一方面方法论要求把当事人在个案争议关系中可得之救济从权利类型归属的事先规定力量下解放出来,另一方面本体论却继续坚持客体自然属性对救济法则配给的先验规定,拒绝承认法律行为的双重面相,拒绝放弃物权对财产法则的垄断。由此一来,民法内部的撕裂也就不足为奇。
     
      六、解决问题的出路:重建法律行为的双重面相以及与之相匹配的权利理论、法律关系理论
     
      德国法系之所以要把法律行为局限在私人开展法律交往之工具的单一面相上,归根结底是为了贯彻先验理性原则的拘束,但贯彻这一拘束的工具,不以法律行为理论为限,还包括以客体为中心的权利理论。单一面相将受让人的身份封闭在债之关系中,在此基础上,债权平等性原则与一次突变论相互配合,使权利移转问题与利益冲突关系处理问题混而不分,债权相对性原则则与效力绑定论联手,使得市场主体新发明的资源利用方式因为不在物权权利清单之列,而不能得到财产法则的支持。法律行为的单一面相与物债两分的权利理论互为表里,又共同支撑起单一关系构成理论,使得合同当事人无论何时都只能处身于单一类型的法律关系之中。
     
      德国法系的法律行为理论、权利理论与法律关系理论彼此沟通,共同致力于“使每个人获得宛如数学般精确的属于自己的一份”这一法形而上学理想的实现,因此三者实际上是同一种张力处理技术在不同层面上的表现。债权物权化学说企图在不触及以客体为中心的权利理论之根本的前提下,解释为物债两分理论所不能容纳的现实,这种主张不仅是徒劳的,也是有害的。[49]这一学说的失利,却也表明单从某一层面入手来检讨、改进私法理论的努力不可能获得成功,问题的解决非得从三种理论同时着手不可。
     
      三者共同的源头在于对法律正确性、法律确定性内涵的把握以及由此决定的张力处理技术选择。时至今日,社会科学真理性之判准不同于自然科学已成共识。[50]在这一观照下,法律正确性自然就不适合再继续从对某一普遍必然的先验客观标准的符合的角度来把握,而应当被理解为对人类社会历史的实践的客观性的符合,这种历史的、实践的客观性最终将在社会成员的共同法律确信之中得到表现。[51]正如施瓦布所言,“不让法官运用其个人的价值判断是没有任何意义的”,在开始阶段具有主观私有性的价值判断,“只有通过在法院、学术界和社会的交流沟通中对价值评判观点和价值评判结果所取得的一致,才能使之变得客观”。[52]法律决定的可预测性离不开法律体系的指引与拘束,但体系所扮演的角色并不是对法律决定内容的事先规定,而是要以沉淀在体系之中的共同法律确信,特别是有关救济法则配给之实质理由的确信,加入到讨论或者法律论证之中。如果说德国民法典所选择的张力处理技术要求法律决定接受先验理性原则的拘束,从而近乎是普罗克鲁斯特斯的“铁床”的话,[53]那么能够与当代民法范式相适应的张力处理技术就应当选取有弹性的“铅尺”的样式。[54]其要义在于,承认法律决定之人为决定的本来面目;承认法律决定之正确性奠基于其所赖以做出的实质理由构成要素及其相互之间的权重对比之上,当要素发生增减或者权重对比发生改变时,既有法律决定的正确性边界即告显露;承认法律正确性评价、法律确定性保障以及体系之功能定位与作用方式,均应当围绕着实质理由构成要素展开。
     
      要从铁床式的“证明模式”转向铅尺式的“讨论模式”,[55]同样需要法律行为理论、权利理论以及法律关系理论三者之间的协力合作。
     
      在法律行为理论的层面上,基于职能分工的考虑,恢复法律行为的双重面相,即在确认法律行为是私人从事法律交往的工具的同时,承认它还是一种通过授予当事人以财产法则支持的方式来从事资源配置的工具,特别是借此实现(1)在狭义财产权利交易行为中,实行权利移转与利益冲突关系处理相分离的原则;和(2)在非以狭义财产权利为交易对象的法律行为中,按照效率、公平、团结之衡平的要求,灵活地确认行为人得以享有一种广义财产权益。
     
      能够与以上法律行为理论相匹配的是一种具体的关系的权利理论。它不再以客体作为把握权利现象的出发点,而是把权利看作是一种从法律救济中得到支持和印证的资格。这种权利理论的核心特质在于,它所执行的是关系相当性的权利方法论和关系实在性的权利本体论。前者意味着,救济法则的配给既不取决于什么客体的自然属性,[56]也不取决于当事人在其他关系中被认定的权利类型归属,而是取决于该当争议关系自身内含的实质理由。后者则意味着,当事人在具体关系中得受何种救济法则支持即表明他在该当关系中所享有的究竟是一项对物权还是一项对人权。这种以资格为中心的权利理论,通过恢复财产权(对物权)与债权(对人权)的基本类型划分,[57]以及承认广义财产权益是一种与狭义财产权利相并列的独立的权利类型,不仅能够为权利移转与利益冲突关系处理的分离提供支持,而且因为它不再将“物”局限在有体物之上,并且能够容纳产权相对性、产权可分性的财产权观念,从而特别有助于满足现代金融交易对跨越时空的价值存储与分配的需要。
     
      要承认法律行为的双重面目,要把处于狭义财产权利交易过程之中的合同当事人以及从事非狭义财产权利交易的当事人从债之关系的封锁中解放出来,势必还要求法律关系理论实现从单一关系构成理论到复合关系构成理论的转变,即确认当事人在同一时间得以处身于不同类型的法律关系之中。
     
      结    语
     
      不同法域对法律行为面相的不同把握并非偶然、孤立的现象,而是各自民事立法与私法理论所依循的张力处理技术之差异的显露。由此看来,无论是重建法律行为的双重面相,还是要对植根于物债两分基础之上的权利理论予以革新,均已关涉到对我国民法所遵循之张力处理技术的检省和重新选择,而这正是眼下正在推进的民法典编纂工作的一项基础性任务。

    【作者简介】
    徐晓峰,北京交通大学法学院教师。
    【注释】
    [1](德)维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,页39。
    [2]自从亚里士多德提出“良法之治与人人守法”的目标以来,法律正确性与法律确定性之间的紧张关系即构成了一组内嵌于法治国理想的基本张力。近代以来,各国民法的法典化无不构筑于对处理这一张力的技术加以选择的基础之上,而各国民法典面貌的悬殊也正是源自于这种技术选择上的差异。不惟如是,如何把握法律正确性与确定性各自的内涵,如何协调二者之间的紧张关系,还构成了法认识论的核心内容,并且对法本体论、法价值论均产生直接影响,因此,该张力处理问题也是法哲学的一项基础命题。
    [3]参见《意大利民法典》第1324条,《葡萄牙民法典》第217条以下,《荷兰民法典》第3:32条,《欧洲私法的原则、定义和示范规则:共同参考框架草案》第2-1:101条。
    [4]本文所讨论的法律行为以作为权利交易工具的法律行为为限,不及于作为“以私法自治形成法律关系”之“例外”情形的单方法律行为。
    [5]广义财产权益与狭义财产权利的区别详见本文第五部分。于此即应予以说明的是,这些法域所使用的财产权(property right)、对物权(real right)概念分别与债权、对人权(personal right)概念相对称,迥异于德国法系所使用的物权(Dingliche Rechte)以及位于物权、债权之上位的财产权(Verm?gensrecht)概念。
    [6]除非当事人自己约定不实行法民第1583条规定的即时转移原则,否则卖方的义务就仅限于标的物的交付,而不包含转移所有权的义务。参见(法)弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》(上),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,页70,页480.另见《意大利民法典》第1476条之规定。
    [7]《法国民法典》第711条、938条、1138条、1583条。另可参见《意大利民法典》第922条、1376条,《葡萄牙民法典》第1316条、1317条,《英国货物买卖法》第17条,《美国统一买卖法》(USA)第19条。但USA的规定为《美国统一商法典》(UCC)抛弃,UCC将USA所采取的通过定位产权归属去解决各种问题的“学究式的概念思考”(lump conceptthinking)予以否弃,改采“使每一个具体问题的解决与显现于各该具体问题中的相关政策考量保持一致”的“问题限缩方法”(narrow issue approach)。See Bradford Stone, UniformCommercial Code in a nutshell, St. Paul, Minn.: A Thomson Company, 2002, pp.40-48.英美不动产法中,买受人于登记或契据交付之前取得衡平法所有权的情况See Alison Clarke & Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge: Cambridge University Press, 2005, pp.513-527.
    [8]这种做法与美国不动产交易法中所采取的“Notice-Race Acts”有相通之处。See Roger Bernhardt, Real Property in A Nutshell, St.  Paul, Minn.:West Publishing Company, 1993, pp.313-319.
    [9]以法国法为例,其有关受让人与部分类型第三人之关系的规定位于第三卷“取得财产的各种方式”,调整适格竞争者之关系的规定则位于第四卷“担保”以及诸如1955年1月4日法令等单行法中。学者考察欧洲各国对所有权转让问题的调整方法,结论为,在法国法系以及英格兰,其合同法对财产法的介入(interference)作用明显,而在德国,则努力使其物权法免于受到(insulate from)合同法的影响。See Christian von Bar & Ulrich Drobnig (eds.), Study on Property Law and Non-contractual LiabilityLaw as they relate to Contract Law,Munich: Sellier.European Law Publishers GmbH, 2004, p319. pp.321-322. 实际上,德国法自萨维尼开始,就已经牢固地树立起“财产法这两个部分(物法与债法)……是完全独立的”之观念,萨维尼并以此作为对法国民法典展开批判的根据。参见(德)萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,页288.
    [10]本文所谓“财产关系”是在财产权与债权之两分的意义上使用,有别于德国法对“财产”的定义。
    [11]弗卢梅,见前注[1],页122。
    [12]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,页228.这也是《民法通则》第54条将“民事法律行为”错误地定义为“合法行为”的根本原因所在。
    [13]参见《荷兰民法典》第6:2条、第6:248条。
    [14]参见(美)詹姆斯·戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,页8以下。
    [15]这并不意味着合同拘束力根据和权利义务渊源于当事人事实上的同意,而只是意味着,当事人的意思具有规范上的意义--成为法律评价的对象。
    [16]应予指出的是,英美法中的specific performance所供给的实际上是一种财产法则的支持,因而有别于德国法系不具有排斥竞争、排斥强制交易之力的实际履行。这也是为什么specific performance的授予受到严格控制的原因所在。参见(英)P·S·阿狄亚:《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2003年版,页451。
    [17]1955年1月4日法令的渊源,参见弗朗索瓦·泰雷等,见前注[6],页488-490。也可参见尹田:“法国不动产公示制度”,载北京大学法学院编:《民事责任与民法典体系》,法律出版社2002年版,页37。王茵:《不动产物权变动和交易安全》,商务印书馆2004年版,页117-128。
    [18]这种所谓的“所有权”其实属于后文所述的广义财产权益的范畴。应予申明的是,把法国民法典第1138条、1583条等规定说成是“合意模式”或者“债权意思主义”并不妥贴,这种表达其实是以德国法系实行的“一次突变论”为基准对其他法域的做法进行裁剪所得到的认识。实际情况是,法国法、英美法,尤其是北欧法,于合同生效或者当事人另行约定的其他时点所移转的仅仅是那种只在具体的关系中存在的广义的所有权,而这种所有权观念对于德国法来讲是完全陌生的。
    [19]王茵,见前注[17],页141页。也可参见朱晔:“不动产双重交易纠纷中的利益衡量”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》第37卷第4期,页62.后续发展情况,参见(法)雅克·盖斯丹、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,页466。
    [20]参见(德)萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,页17。
    [21]同上注,页55以下。
    [22](德)康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,页38。
    [23]李泽厚:《批判哲学的批判:康德述评》,生活·读书·新知三联书店2010年版,页15以下。
    [24]同上注,页57.(德)康德:《纯粹理性批判》,蓝公武译,商务印书馆2004年版,页258以下。
    [25]康德,见前注[22],页44。
    [26]同上注,页57,页75以下。
    [27]萨维尼,见前注[9],页285以下。
    [28]这是后期经院哲学家勒西乌斯(1554-1623)的主张,参见詹姆斯·戈德雷,见前注[14],页135.后期经院哲学家们的这一看法经由北部自然法学家格老秀斯以及受其影响的多马、波蒂埃的传递,成为法民第711、1138、1583条等规定的思想来源。另可参见(德)弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史--以德意志的发展为观察重点(上)》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,页283,页287。
    [29]英美法从“人们之间因为物甚至是无形的东西而产生的关系”的角度来把握财产概念,据此,财产或者财产权又被理解为是“一束权利”(a bundle of sticks)。这里的“stick”实为受到财产法则支持的资格。参见(美)约翰·E·克里贝特等:《财产法:案例与材料》,齐东祥等译,中国政法大学出版社2003年版,页3;(美)约翰·G·斯普兰克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,页4.由于持有一项或数项“stick”即足以支撑起一项财产权,因此其财产权体系赖以构建的主要根据即为“stick”数量之多寡及其在时间上的排序,在此基础上又衍生出对德国法而言极为陌生的产权相对性原则、产权可分性原则。这两项原则亦为法国法所采纳,参见弗朗索瓦·泰雷等,见前注[6],页216,页916。
    [30]萨维尼,见前注[9],页9.康德,见前注[22],页54.此后虽然有耶林提出的“受法律保护的利益说”,梅克尔所谓的“法力说”等不同见解,但诸如“以法律关系的形式赋予权利人为实现某项利益可得自由行动的范围”一类的说法,仍旧固执于“自由支配的范围”却也是不争的事实。
    [31]关于物的概念的比较法考察,See Christian von Bar, UlrichDrobnig, supra note 9, pp.309-312.
    [32]See Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property rules, Liability rules, and Inalienability, One View of The Cathedral,85 Harv. L. Rev. 1089 (1972)。 鉴于“liability rules”之要义在于以金钱赔偿为代价强制取消当事人所持有的权利,故译为“补偿法则”。
    [33]对物权、对人权之分源于对物诉讼、对人诉讼背后的对物判决(in rem judgment)与对人判决(in personam judgment)之分,对物判决要求物本身的返还,对人判决则只提供与物的价值相当的赔偿,这两类判决恰与当代法学所谓的财产法则、补偿法则之区别相对应。尽管学说中也有对物权可得对任何人主张,对人权则只能对特定人主张的论述,但“这种说法并未能抓住‘对人的’请求只能就被告的责任财产强制执行的事实”,故在英美法和法国法中从未得到真正的贯彻。See F.H.Lawson & Bernard Rudden, The Law of Property, Oxford: OxfordUniversity Press, 2002, p.36.
    [34]萨维尼,见前注[9],页18,页40。
    [35](德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,页70,页86.See Christian von Bar & EricClive (eds.), Principles, Definitions andModel Rules of European Private Law, Draft CommonFrame of Reference,Volume 5, Munich: Sellier. European Law PublishersGmbH, 2009, pp.4443-4445.
    [36]转引自(日)铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,渠涛译,社会科学文献出版社1999年版,页11.
    [37]由此将引致经济学上所谓的“合成谬误”以及社会学上所谓的“关系效应”。参见(美)彼得·M·布劳:《社会生活中的交换与权力》,李国武译,商务印书馆2008年版,页33。
    [38]典型者如为单方买卖预约的受益人提供排斥竞争的保护。参见罗结珍译《法国民法典》(下册),法律出版社2005年版,页1205。
    [39]台湾虽于2009年通过物权编修正案,第757条“增订习惯法物权,将习惯列入物权法定主义之范畴”以“避免适用上之僵化,俾促进社会经济发展”,但仍旧坚持物权法定对授予财产法则支持的垄断功能,故仍未能切中肯綮。
    [40](德)哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2004年版,页488。
    [41]该案二审判决结果合理,但在论理上却自相矛盾。裁判者本来可以原告(死者与前妻之女)系死者的概括继受人为根据,判决死者与被告(死者之现妻)订立的“婚内财产分割协议”对原告具有债之关系的拘束力,从而避开确认物权归属的困难。但裁判者却对这一理由弃而不用,转而寻求从登记制度之适切的作用范围应以利益竞争者为限的角度,证立原告“协议签订后,未办理房产变更登记手续,故协议所涉房产仍属于死者遗产”之主张不能成立。其本意或在于将登记对抗主义的优点扩张适用于本案,但鉴于现行《物权法》对房屋所有权转移明确采取登记要件主义,该判决显然已经属于“超越法律的法的续造”。
    [42]为了“解释合同对第三人的种种效力”,特别是为了协调法民第1165条与第1138、1583条、1955年1月4日法令第30条等规范之间以及与法院有关侵害合同权利的判例之间的关系,法国学者近年来提出“合同对抗力理论”。参见(德)克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,页355以下。
    [43]司法解释存在的问题,如法释[2012]8号第9条之规定未将在后买受人知情与否作为是否允许竞争的条件,致风险分配不合理,特别是,仍旧坚持交付要件主义,致使其抑制卖方违约自由的初衷将因此而落空;第10条之规定则与《物权法》第24条形成了争夺问题的局面,系对《物权法》之规定的严重误读。
    [44]更多的例证参见金可可:“基于债务关系之支配权”,《法学研究》2009年第2期,页19.(德)赫尔曼·魏特瑙尔:“物权化的债之关系”,张双根译,载王洪亮等主编,《中德私法研究·第一卷》,北京大学出版社2006年版,页146。
    [45]参见魏特瑙尔,见前注[44]。
    [46]参见鲍尔等,见前注[35],页50。
    [47](法)伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍等译,法律出版社2004年版,页707。
    [48]如拉伦茨主张的“个案之中的法益权衡”,考夫曼立足于“法律不具有实体的性质,而是关系的性质”的判断所提出的“关系的而非实体存有论的观察方式”。参见(德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,页22,页279.(德)考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2005年版,页220,页266。
    [49]受其误导的典型表现如《台湾民法典》第826条之一有关不动产分管契约的规定。
    [50]参见洪汉鼎:“论实践智慧”,《北京社会科学》1997年第3期,页4.就普遍性与特殊性之关系问题的检讨,参见牟宗三:《中西哲学之会通十四讲》,吉林出版集团2013年版,页3。
    [51]将制度看作一种“共有信念的自我维系系统”的观点,参见(日)青木昌彦:《比较制度分析》,周黎安译,上海远东出版社2001年版,页11.共同法律确信的客观性,无论是在《德国基本法》“司法应受法与法律的拘束”之规定,还是在Portalis所讲的“凡法律没有明确规定的领域,以前的、稳固且成熟的惯例,一系列不间断的相似裁判决定,被认可的一种观点或者格言,视作法律”中均可得到印证。
    [52](德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,页475。
    [53]普氏乃希腊传说中的大盗,传其喜好将被其劫掠之人置于一铁床之上,长于铁床部分予以截断,未及者则予拉长。引自(美)伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,页61。
    [54]在论及“纠正法律普遍性所带来的缺点,正是公平的本性”和“对于不确定的事物,其准则也不确定”时,亚里士多德提到了累斯博斯岛的工匠们使用与石头的形状相适应的具有伸缩性的铅尺的例子。参见(古希腊)亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,页115。
    [55]有关“证明”与“讨论”的论述,参见(葡)叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义等译,中国政法大学出版社1998年版,页100,页126,页135。
    [56]2007年10月1日《物权法》生效,一夜之间,土地承包经营权由合同债权升格为物权,这种权利类型转变显非其客体变更之逻辑结论。由此例可知,客体的认定其实总是事后的、人为合理化的结论。
    [57]将物权下放至财产权之下,并以财产权与债权相对称,正是荷兰新民法典(1992年生效)所采取的做法。

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