丹宁勋爵“造法”漫谈
2017/4/27 17:25:39 点击率[65] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国法律思想史
    【出处】中国知网
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】普通法;丹宁勋爵;判例法
    【全文】

      前言
     
      法官“造法”,肇始于英国。话说享誉世界的法律界百岁老人、前英国高等法院大法官、王室法律顾问——阿尔弗雷德·汤普森·丹宁勋爵(Alfred Thompson Denning,1899-1999)于1979年出版的《法律的训诫》一书一经面世,即造成洛阳纸贵的畅销局面。该书究竟有何魅力呢?笔者一探究竟后发现,在该书中,丹宁勋爵为我们展现了英国普通法与衡平法融合进程中一幅幅多姿多彩的画卷,以及在这一漫长的法律历史长河中英国法官所具有的、独具匠心的创造性法律思维的独特魅力。
     
      窥一斑而见全豹。书中的“禁止翻供”(Estoppel)原则(理论)作为英国契约法特有的衡平法原则(先例),其奥妙精微的创立过程,值得我们中国的法律人学习、借鉴。最经典的“禁止翻供”先例是由丹宁大法官于1947年在“High trees(高树)案”(英国高等法院“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特里斯案”)中首次确立(创造)的。简而言之,禁止翻供原则是指合约当事人一方只要做了某项事情,法律就不许其反悔了。
     
      一
     
      先说“高树案”的缘由:1946年7月,丹宁任高等法院法官6个月时,在伦敦第一次值班时遇到如下案件:在1940年,二战正在激烈进行,伦敦一个街区的居民为躲避德国空军轰炸而离开了所在的公寓,这些公寓每年租金2500英镑,租期99年。在战争期间,房东承诺租金减半为1250英镑,轰炸结束后,房客返回公寓,房东又想将公寓空置期间的租金恢复到2500英镑。房客诉诸法院,主张其恢复到2500英镑的租金权利。[1]
     
      二
     
      再说争议焦点。当年,丹宁大法官面对这样一个案子时,如果根据传统的普通法契约理论,由于房东并未从房客处获得任何回报,1940年房东作出减租的承诺并无约因(对价),因此该承诺是不具有任何约束力的;原告(房东)事后仍可以推翻他先前的承诺,进而索回1940-1945年间已减掉的租金。在过去,英国法官援引“禁止翻供”的先例仅限于“错误陈述引致的禁止翻供”,即一方的明确陈述意欲令对方信赖,如对方确实信赖了并为此蒙受了损失,那么该方就被禁止事后再否认他先前陈述的真实性,即使该陈述为虚假错误,该方仍受该陈述约束。
     
      如根据当时的理论,这种“禁止翻供”仅适用于过去已存在的事实,对将来意愿(如本案中原告减租的表示)的陈述。普通法严格而僵化的约因(对价)要求,必将导致明显的不公正判决。那么,丹宁大法官该如何应对呢?
     
      三
     
      三讲丹宁创造。为此,丹宁大法官没有因循守旧,而是跳出陈规,基于公道理由,创造性地提出了“承诺性禁止翻供理论”。根据丹宁的这一理论:当一方做出某项承诺,意欲令对方据此行动,而对方又确实据此行动了,那么事后该方就必须遵守这项承诺,不能反悔,不能改变主意,即使该承诺缺乏约因(对价)。正如丹宁大法官在“High trees案”的判词中指出:“尽管没有约因,但偿还部分欠款可以抵消全部欠款的承诺是有约束力的”,“这个判决是普通法和衡平法融合的自然结果”。[2]
     
      丹宁的“承诺性禁止翻供理论”最初是解决契约中债务履行的特殊问题,即债权人与债务人双方协议以支付部分债务来终结全部债务的情形,随着时间推移,“承诺性禁止翻供理论”的影响力日益扩大,逐步扩展至英国民事、商事、海事司法活动之中。
     
      四
     
      最后谈四点感慨:其一,英国法官拥有多么超然的法律地位!究其原因,英国法官的超然的地位得益于英国独特的政治法律文化土壤,主要表现在“三权合一”、“议会至上”和“司法独立”三个方面。关于“三权合一”:英国的政治体制中,没有最高法院和司法部这两个部门,国会两院的上院(贵族院)行使最高法院职权,贵族院的议长兼任大法官,还是内阁阁员,身兼立法、司法、行政三种职能。关于“议会至上”:《权利法案》、《王位继承法》确立了国会至上、至高的地位,国会凌驾于国王之上,是最高立法机关,用戴雪的话讲,英国议“会除了不能把男人变成女人,把女人变成男人外,什么都可以办得到”。关于“司法独立”:审判只服从法律,不受行政或任何个人干涉的原则;尤其是施行法官终身制,为法官持续地推动司法改革和完善提供了不竭的动力。
     
      其二、消极中立的法官积极造法,旨在为国会立法“熨平褶皱”!英国的判例法又被称为“法官法”,法官造法的真相和动机在丹宁的著作中可窥见端倪。以丹宁为代表的英国终身制大法官们深知一个道理:时代进步了,法律要跟上潮流,赋予法律以新的生命力,不能抱残守缺、因循守旧、裹足不前,否则就会被社会抛弃!19世纪中叶至20世纪以来,英国国会颁布了大量的制定法,以适应现代社会政治、经济生活的的深刻变化。法官在运用制定法时面对一个焦点问题,即:如何在判例法思维下合理解释制定法?英国法官就推动法律进步方面总的做法是:立法者(国会)留下的空白,法官有责任去填补。在这期间,丹宁在上诉法院做法官,曾在一个关于房租问题的案件的判决书中指出:“无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”为此,丹宁形象地将法官解释成文法的工作比喻为“熨平皱褶”,为此,丹宁描述道:“如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢?很简单,法官必须像立法者那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱褶熨平。”[3]
     
      其三、丹宁在英国居然也有反对者!在英国法律界,丹宁反对者的声音。丹宁勋爵积极解释法律的做法被保守的西蒙兹勋爵所武断地反对,认为这种法官根据国会的立法意图进行解释的做法是“在不难揭穿的号称对法律进行解释的伪装之下,赤裸裸地篡夺立法职责。”西蒙兹勋爵顽固地认为,法律“如果有漏洞需要填补”,只能用制定法律修正案的办法去实现。事实上,西蒙兹的这种思路窒息了英国法官处理案件中的弹性、机动及能动的制度生命力,用僵化的、滞后的立法程序去跟随千变万化的现实世界![4]
     
      其四,法官、律师均有责任促进法律发展。英国法官并非一味地消极中立、唯现存法律是从。在丹宁看来,法官的作用就是在当事人之间实现公正,如果有任何妨碍做到公正的法律,法官要做的所有本职工作就是合法地避开、甚至改变那条法律。另外,不仅是法官,律师也应该具有对社会的责任感,律师也应尽力探索,使法律的原则和公正保持一致;律师如果只关心法律事实上是怎样而不是它应该怎样的律师,如同只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥水匠。丹宁对律师要求如此之高,是因为根据现代英国的司法制度,法官都是从律师中遴选出来的,两种职业是存在内在紧密联系的天然法律共同体。丹宁做法官前就曾担任律师20年,之后做法官40年直到退休。
     
      结语
     
      笔者忖度,借鉴丹宁勋爵的智慧,中国的法治进程应离不开法官和律师的深度参与和推动,以此来对于全国人大法工委的立法工作会造成良好的“熨平褶皱”之效!善莫大焉!

    【作者简介】
    杜小勇,法律学者,剑桥人力资源管理培训师,浙江大学客座教授,企业实战管理讲师。
    【注释】
    [1][英]丹宁勋爵著,杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社,1999年11月第1版,第226页。
    [2] 同上,第229页。
    [3]  同上,第13页。
    [4]  同上,第15页。

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