“普通法”不是“英美法”
2017/4/12 15:37:48 点击率[96] 评论[0]
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    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】普通法;英美法
    【全文】

        多年来,笔者反复提出内地常用“英美法”一词的语病。查“英美法”这个来自 Anglo-American Law 的说法,由于多种原因已经不能反映它所代表的涵意 (interpretation)而渐渐遭到摒弃。下文以多角度剖析之。
     
        首先,从地理上看,今天的英国(United Kingdom)和美国(United States of America)均含有起码两个法律系统,一是“普通法(Common Law)”。另一是“大陆法/欧陆法(Civil Law)”,例如苏格兰(Scotland)、路易斯安娜州(Louisiana)。因此,如果“英美法”指的是普通法,绝对是“差之毫厘,谬以千里”,一如胡适笔下的“差不多先生”。
     
        譬如 Great Britain 就包括七个不同法区(England, Scotland, North Ireland, Jersey, Guernsey, Inishark, Isle of Man,如果某英人以“大不列颠法律”来写合同,只能证明其爱国但同时证明其人是法盲(不幸很多)。 
     
        其次,从普通法的发展进程看,英美也是不同。普通法的祖家英格兰(England)于六百多年前背叛了罗马法(Roman Law)的刚性死板父权形式化,为产权提供了流动(in motion,law in action)的生命,为现代资本主义奠定了基石。是一次完整和彻底而又符合人性的革命建构,历史也证明了它的成就,今日金融发达地区更离不开普通法产权拟制(legal fiction, division of title)的法理基础。但是,三百多年前美国十三个州在赶走老祖宗英格兰后,依然用回它的法律系统,但却背弃了某些原则,包括衡平立法从严而渐行渐远,然而这次背叛为后来社会的分化和失衡提供了异化(alienation)的养分,逐成今日的恶劣典型。因此,英美绝非相等的法律概念,而某些美国的州,包括纽约(New York State)已成为普通法的异类。譬如侵权之诉过度、衡平过度变成失衡、律师在赔偿中提成,乃至人寿保险单的受保利益(life)生命代位(subrogation) 转让都是扭曲了某些普通法的精神(The Spirit of Common Law)。
     
        显著的区别还有信托(Trust), 美国多个州的信托都以成文立法而固定,产生一些只有这些州才使用的特定用语,例如 Dynasty Trust…,基本上与正统的普通法区隔离。同时,如前述各个州是独立的司法管辖区(Jurisdiction)保密与操作也南辕北辙,例如内华达与纽约州区别巨大。而整体美国各州无论差异多大都与正统普通法区隔离,互不交接。所以举例所谓 “美国”甚至以为 “美国” 等于其他,则显然是误己误人。显著的问题还有大量用语不一,救济(remedy)方法回异,异类不比。正统普通法区也不会理会美国,因此英美除了超大原则外,其在法律上没有类比性。
     
        明显地美国某些州已退回大陆法某些 “人定法” 和立法从严的低层次操作(衡平过度等于不衡平,即是失衡),其形式是逆普通法原则的。
     
        因此,“普通法”的含义更为宽广但又准确的反映法系的源头和某些共同的原则。
     
        (待续)

    【作者简介】
    曾文生,法学博士,应用比较法研究员,教授。

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