胎儿不应有法律上利益
《民法总则草案》第16条质疑
2017/3/30 18:01:41  点击率[68]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】《东方法学》2017年第1期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体,本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力,均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间,就现代人而言,只能始于出生,终于死亡。民法之利益即归属之财产,归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益,即为主体,但在很多情况下,法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果,丧失定分止争功能,监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额,是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。
    【中文关键字】胎儿利益;人身权延伸保护;民法总则草案
    【全文】

      一、《民法总则草案》之规定与说明
     
      《民法总则草案》(以下简称《草案》)于2016年6月27日送交全国人大常委会审查,其中第16条规定了胎儿的法律地位涉及遗产继承,接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时未存活的,其民事权利能力自始不存在。”
     
      我国立法对胎儿法律地位早有规定,《继承法》第28条〔胎儿预留份〕规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的预留份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条第2款,专门对该法第28条作了说明:“应当为胎儿保留的继承份额没有保留的,应从继承人继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。”
     
      《草案》第16条与《继承法》第28条的规定对象相同,但文字明显不同。如观点相同,仅是表述不同,为什么采用不同表述?如修改了观点,修改在什么地方?为什么修改?
     
      《草案》所附《说明》就第16条指出:“自然人的民事权利能力始于出生,胎儿尚未出生,原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利,有必要在需要对胎儿利益进行保护时,赋予胎儿一定的民事权利能力。据此,草案在继承法规定的基础上明确:涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时未存活的,其民事权利能力自始不存在。”
     
      引文采用了《民法通则》之“民事权利能力”概念。《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”所谓“民事权利能力”,只能理解为民事领域的权利能力。这意味着存在非民事领域的权利能力,可称“非民事权利能力”,法理上应指“政治权利能力”。公民权利能力不能分割,享有权利能力即享有完全权利能力,包括民事领域和非民事领域(或称政治领域)。《民法通则》第9条可简单表述为:公民权利能力始于出生,终于死亡。据此,胎儿无权利能力,没有例外。
     
      可以发现,《草案》作者认为:(1)自然人权利能力始于出生、终于死亡,仅是“原则”规定,存在例外。(2)由于胎儿享有“遗产继承、接受赠与等权利”,必要时必须赋予其权利能力。(3)关于胎儿的法律地位,《草案》与《继承法》的规定一致,但《草案》比《继承法》更明确。
     
      中国法学会副会长王利明教授的解释是作出这样的规定,主要是从两方面对胎儿权益进行保护。第一,从继承的角度,要为胎儿保留必要的份额,体现了特留份制度。第二,造成侵权之后,例如在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷等,胎儿出生之后可以独立请求赔偿。”[1]王教授指出了《草案》第16条文义以外的法律效力,实际上提醒人们:应注意该条对《继承法》第28条所作文字修改之法律意义。
     
      《草案》第16条及其《说明》涉及一系列法理问题,需要澄清。
     
      二、胎儿传统法律地位
     
      (一)胎儿传统保护模式
     
      胎儿是人的生命的原始阶段,毫无疑问,法律必须保护胎儿。除试管培养期外,胎儿依附于母体,是一个存活于母体中的非独立生命,从而产生了问题:保护胎儿,是将胎儿作为法律主体保护,还是作为其母体的组成部分保护,即通过保护母亲保护胎儿?
     
      胎儿尚未进入人的阶段,因此,历代法律均未明确、直接地规定胎儿为主体。但立法者们又不愿意将胎儿视为其母体的一部分,于是通过各种奇思妙想,创建了一些特殊制度。传统立法有两种保护模式:
     
      1.绝对主义:胎儿无论将来是否活产,在某些情况下,现在即享有权利能力
     
      意大利著名法学家彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中指出:“……对于某些法律后果来说,还溯及出生前的一段时间,并且考虑尚未出生但已怀于母体中的人。甚至在我们论述的某些文献中,胎儿似乎同新生儿处于完全同等的地位。尤里安说道:‘母体中的胎儿一般来说被市民法视为处于物的自然状态之中。’这听来同一句民间俗语相符合:‘胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿。’同罗马人表述的一般原则一样,对这些准则必须谨慎地去理解,并在接受时给予适当的限制;按字面去理解是不真实的,而且同罗马人宣布的另一些准则是相矛盾的,这些准则否认即将出生的婴儿具有人格。真正的原则是这样的:胎儿从现实角度讲不是人,因而,由于它仍然是一个潜在的人,人们为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利,而且为对其有利,权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算。保罗说:‘涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被看待,尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。’” [2]
     
      权利能力是法律主体之标志。罗马法既没有将胎儿完全等同于新生儿,也没有完全否认胎儿的主体资格,而是在所谓涉及“利益”时确认其权利能力。学界将罗马法的这一原则概括为:主体资格始于出生,但“关于胎儿的利益视为已经出生”。[3]例如继承开始时已受孕的胎儿,不失继承的权利;女奴所生的子女,如她在怀孕到出生前曾一度取得自由权的,就是自由人;堕胎要受刑事制裁,受死刑宣告的孕妇,要在胎儿出生后才能执行;孕妇临产前死亡的,应救出婴儿后再埋葬火化。为了保护胎儿的利益,可设置‘胎儿保佐人’。”[4]“如果母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由或市民资格,子女在出生时仍是自由的并且是市民。即使父亲在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权,但只要在妊娠时他仍保留着这种特权,它就仍完好地保留给子女。”[5]
     
      古人曾辩论“安知鱼之乐”,在逻辑上,前提是承认“鱼之乐”。同理,辩论如何保护“胎儿的利益”,前提是承认胎儿有自己的利益,即区别于其母亲或父母亲的利益。
     
      民法学界经常使用“利益”一词,但未明确界定,导致一系列误解,如创造了“人格利益”、“精神利益”等不知所云的“范畴”。“利益”的本义就是好处,非法学范畴。利益须有归属,但不能归属利益本身,否则有违利益本义。法律规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序,以定分止争。民法之归属,指可在对对象之全部支配方式中,任意选择支配方式。民法之支配,指在对象上实现自己的意志。在法理上,稀缺资源归属者即主体,归属之稀缺资源即客体,主客体关系是支配与被支配关系。民法确认之利益受民法保护,利益归属者可在法律许可的范围内,支配自己的利益,实即法律上之主体。
     
      归属特定主体之稀缺资源,可交换者为主体之财产;不可交换者通称主体之人身,法理上可分两类:(1)主体不可欠缺,如生命、健康、姓名、肖像,是主体之人身,主体意志之载体,主体之存在形式;(2)主体可欠缺,包括荣誉,近亲属之人身性遗存,如姓名、肖像、隐私、遗体、骨灰等,准用人身之不可让与规定,似可称准人身。
     
      民法平衡平等主体之间的利益关系,因此,民法之利益必须可以量化,属可交换之稀缺资源,也就是财产。简单地说,民法之利益即归属财产,有主财产。民事领域存在无主财产,不存在无主利益。需要指出,关于民法之“有主”、“无主”,通说亦存在误解,后文将作分析。
     
      既为民事主体,当然有其客体,即归属自己之稀缺资源。严格地说,“关于胎儿的利益”中的“利益”,应包括财产和不可交换之稀缺资源。胎儿因受到伤害而发生赔偿请求权时,加害人所侵害者即非胎儿的财产,而是胎儿的人身。
     
      可以得出结论:规定保护胎儿的“利益”,意味着承认胎儿是民事主体,有权利能力。因此,“关于胎儿的利益视为已经出生”,并非一般的“但书”——法律规定之例外,而是形式逻辑之“例外”:承认胎儿有利益,已经“视为出生”;“视为出生”前,胎儿不发生利益问题。严格地说,罗马法的“胎儿利益”原则是一种抽象否定、具体肯定的手法:胎儿虽然一般地无权利能力,但在需要将某一份财产归属胎儿自己,而不归属其母亲或父母亲时;或者,在需要将胎儿视为胎儿自己,而不视为其母体的组成部分时;胎儿就享有权利能力。本来,主体只有在关系归属自己之稀缺资源时,才需主张权利。因此,说白了,罗马法上述原则就是:特定稀缺资源无法归属胎儿时,胎儿即无“利益”;可能归属胎儿时,胎儿即有“利益”。或者,不需要将胎儿视为主体时,胎儿即非主体;需要将胎儿视为主体时,胎儿即为主体。
     
      罗马法的“胎儿利益”原则为后世许多国家和地区所继承,例如,《德国民法典》第1条〔权利能力的开始〕规定:“人的权利能力,始于出生的完成。”但第844条〔因侵害致死时第三人的赔偿请求权〕第2款规定:“2.(1)如死者在受害当时,对第三人依法律有扶养义务或有可能负扶养义务的关系,而第三人因被害人被害致死而被剥夺其受扶养的权利者,赔偿义务人在被害人在其可能生存期间内应供给扶养义务的限度内,应向第三人支付定期金作为损害赔偿;……(2)第三人在被害人被侵害之当时虽为尚未出生的婴儿者,亦同。”第1923条〔继承能力〕规定:“1.得成为继承人者只限于继承开始时生存的人。2.在继承开始时尚未出生、但已孕育的胎儿,视为在继承开始前出生。”第1963条〔胎儿为继承人时对其生母的扶养〕规定:“1.在继承开始时继承人尚未出生者,其生母如不能自己维持生活时,得就遗产请求至继承人出生时为止的相当的扶养,或在有其他人被指定为继承人时,得就其子女的应继份请求至继承人出生时为止的相当扶养。2.在裁量应继份时应推定,将出生的子女仅一人。”
     
      据此,胎儿无权利能力,但在请求损害赔偿、继承时,其实也就是涉及其“利益”时,享有权利能力。1952年德国高等法院曾有判决:“一个婴儿的母亲在受孕之前由于医院方面的疏忽而使梅毒毒素进入了她的血液之中。随即,婴儿也受到了梅毒传染。法庭判决,胎儿有权在不受别人的疏忽造成的伤害的情况下被生下来。”[6]
     
      《日本民法典》第1条之三〔私权享有的始期〕规定:“私权的享有,始自出生。”但第721条〔胎儿的特例〕规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”第886条〔胎儿的继承能力〕规定:“(1)胎儿就继承视为已出生。(2)前款规定,不适用于胎儿以死体出生情形。”第965条〔继承人规定的准用〕规定:“第886条(胎儿的继承能力)……的规定,准用于受遗赠人。”
     
      我国台湾地区“民法”第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已经出生。”
     
      根据以上规定,胎儿无权利能力,但在继承、接受遗赠,请求损害赔偿时,享有权利能力,其实就是涉及其“利益”时,享有权利能力,但死产溯及受孕无权利能力,此为除外条款。
     
      绝对主义模式的逻辑是:胎儿在涉及其“利益”时,为使其发生权利,必须使其发生权利能力。主张非法律主体可有法律上利益,不能成立。但主张发生权利以发生权利能力为根据,符合法理。然而,前引《草案·说明》认为自然人的民事权利能力始于出生,胎儿尚未出生,原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利,有必要在需要对胎儿利益进行保护时,赋予胎儿一定的民事权利能力。”据此,胎儿并非有了权利能力而可以发生权利,而是因为享有权利,必须赋予权利能力。权利与权利能力的关系属法学常识,法学专业本科生即应掌握,《草案》作者的理解与其身份实在太不相称。如果说,罗马法的“胎儿利益”原则是通过抽象肯定具体否定的手法挑战逻辑,那么,《草案·说明》挑战逻辑就直截了当,毫无遮掩了。
     
      2.相对主义:活产胎儿自受孕起享有权利能力
     
      相对主义的模式如《瑞士民法典》第31条〔出生及死亡〕规定:“(1)权利能力始于出生,终于死亡。⑵胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”《意大利民法典》第1条〔权利能力〕规定:“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得,以出生为条件……”据此,胎儿活产,自受孕起享有权利能力,其实就是活产胎儿溯及受孕视为出生。
     
      有学者称绝对主义为一般主义,相对主义为个别主义:“关于胎儿的权利能力有两种学说:一种是采纳罗马法的一般主义,认为胎儿如是活产者,于出生前有权利能力。……另一种说法是采取个别主义,仅就继承、损害赔偿、遗赠等重要的法律关系而言,胎儿可视为既已出生。”[7]
     
      此说并不确切。根据绝对主义,胎儿仅在涉及“利益”时视为已经出生,实际上需要视为出生即可视为出生。根据相对主义:活产胎儿溯及受孕视为出生,活产以前并无权利能力。两者并非一般与个别的关系。
     
      民事主体是民事关系当事人,离开民事关系,任何人均不能成为民事主体,均无权利能力。现实的民事关系总是具体的。根据现代法理,人生而平等,权利能力不能时有时无,所谓一般地享有权利能力,应理解为可发生各具体民事关系。换言之,可发生各具体民事关系,就是一般地享有权利能力。
     
      无论绝对主义还是相对主义模式,胎儿均可发生各具体民事关系,均属一般主义。根据绝对主义,胎儿以涉及“归属”自己之稀缺资源为发生权利能力之条件,实际上并无条件。根据相对主义:活产胎儿溯及受孕视为出生,活产以前并无权利能力,可称附条件一般主义。
     
      (二)关于胎儿继承能力
     
      关于胎儿的继承能力,学界有法定停止条件说和法定解除条件说。前者认为,胎儿的继承能力以出生为条件,活产溯及继承开始享有继承能力。后者认为,胎儿本来就有继承能力,死产溯及继承开始丧失继承能力:“从我国继承法规定的精神看来,是采用解除条件说。因‘遗产分割时应当保留胎儿的继承份额’,这无异于承认胎儿降生前享有继承遗产的权利能力,即有继承能力。‘胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理’,这就意味着胎儿死产时溯及继承开始时丧失权利能力。”[8]可以发现,所谓法定停止条件说,实即绝对主义模式;所谓法定解除条件说,实即相对主义模式。
     
      需要指出:上述两说均以胎儿可有权利能力为前提。如规定胎儿无权利能力,两说均不成立。
     
      三、权利能力法理根据误解
     
      保护“胎儿利益”之绝对主义和相对主义模式,至今只见介绍,不见比较,似乎两者均能成立。如此现象十分罕见。需要指出,胎儿有无“利益”,可否有“利益”,取得“利益”有无条件,此类问题涉及权利能力之法理根据,此根据是民法理论的基础问题。在弄清楚此根据前,胎儿的上述问题是说不清楚的,而学界对此根据存在重大误解。
     
      王利明教授于1994年领衔发表专著《人格权法新论》,在讨论死者名誉权问题时,分析了权利能力的法理根据:“谁享有权利,谁具有权利能力,不过是立法者根据统治阶级的利益和意志来确定的。在奴隶社会,奴隶不是权利主体,而只能作为权利客体;在封建社会,妇女不具有完全的权利能力。这些,一方面说明法律对权利和权利能力的确定是由统治阶级的意志所决定的;另一方面也说明,法律对权利和权利能力的确定,是随着社会的进步和文明的提高而不断变化和改进的。所以说,法律赋予死者名誉权并不违反民法学理论。从我国目前立法角度来看,民法通则虽然作出了公民的权利能力始于出生,终于死亡的规定,但法律的功能不仅仅在一般性调整上,还具有特殊的保护功能,这就是法律的原则性与灵活性相结合的特点。我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定,继承法关于胎儿权益的保护性规定,如果单纯从民法学理论上讲,与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。而立法者又偏偏作出了这相互矛盾的规定。这只能说明权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以,如果立法者在民法通则修正案或未来的民法典中直接规定死者享有名誉权,是可行的。这样,保护死者的名誉,也就有了法律上的依据,学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”[9]
     
      引文认为《继承法》第28条突破了《民法通则》第9条,实际上主张胎儿享有权利能力,只是没有说明第28条选择绝对主义模式还是相对主义模式,也没有说明作者采何种模式,原因可能是引文并非专门讨论继承问题。
     
      王利明教授认为我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定……与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。”引文只能理解为:从“我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定”,可推论作者死后仍享有著作权。此说根据不足。
     
      权利是法律确认的特定行为资格。所谓享有权利,指权利人可依法为特定行为,法律后果归属行为人;或者,其代理人、监护人可代其为特定行为,法律后果归属本人。
     
      著作权非单一权利,而是权利组合,包括著作人身权和著作财产权。人身权与权利主体不能分离,财产权可以分离。作者去世后,著作人身权不发生,著作财产权通常因继承而移转。死者非现实的存在,而仅存在于人们的意识中,任何行为后果均不可能归属死者。通常所谓向特定死者表示哀悼,真实意思是对特定死亡之发生表示悲痛,并无行为相对人。作为非现实之存在,死者当然不能享有权利能力和权利,不能成为主体。任何主张死者享有权利的观点不仅违背常识,而且违背科学。《著作权法》规定,著作财产权保护期限终于作者死后50年,只能理解为:作者去世后,包括作者继承人在内之著作财产权人享有著作财产权的期限为50年,而非作者死后仍享有50年著作权。
     
      王利明教授的上述观点有相当的代表性,学界并提出新的理由,须进一步澄清。
     
      《民法总论》(龙卫球教授著)认为:“我国学者多认为,我国《民法通则》第9条规定‘公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务’,仅依此逻辑,既然权利能力消灭了,自然人死亡以后则应不再可以享有任何权利,对死者人格仍然加以保护不符合法律逻辑。不过,本书认为,这种看法其实也未必就符合法律逻辑。权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题,两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭,以死亡为根据,但人格权虽然因出生而产生,却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡,使权利能力消灭,权利主体不复存在,但只是使权利失去主体,并不是消灭了权利,否则无法解释财产权的继承问题,更无法解释著作权明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。有些人格权利,其存在目的与本人生命有不可分割之关系,本人死亡则损及其目的,故该权利应随同消灭,如生命权、健康权、自由权,应随同人之死亡而消灭。但有的权利则并不如此,如名誉权、荣誉权、隐私权、姓名权、肖像权,它们的存在目的并不完全依附人的生命,涉及人类的整体尊严和善良风俗,故有延后存续和保护的价值,不宜使之随同人的生命终止而立即消灭。”[10]
     
      引文认为:权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题,两者的法律根据并不相同。此说不能算错。权利消灭与权利能力消灭是不同概念。权利消灭分绝对消灭与相对消灭:绝对消灭指权利已不存在,如标的物毁损灭失,债务已清偿;相对消灭即权利移转。无论哪一种,权利人均已不享有该权利,但仍可享有其他权利,包括可能取得已经相对消灭的权利,如买回已经出卖的标的物。这意味着原权利人的权利能力并不消灭。而在文义上,权利能力消灭指权利人不再是法律主体,不能享有任何权利,无绝对相对之别。权利可法定发生,如侵权;也可意定发生,如订约;可法定消灭,如时效完成;也可意定消灭,如放弃。上文指出,主体死亡后,已非现实的存在,不发生享有权利能力问题,故不发生权利能力消灭问题。严格地说,在现代社会,特定对象可不发生权利能力,特定主体不能消灭权利能力。传统社会有“人格减等”、“民事死亡”等制度,部分或完全消灭权利能力,现代社会已不允许。
     
      “权利主体不复存在”后,原财产权可通过继承归属他人,原身份权可因身份归属他人而归属他人,但原人格权不可归属他人。自然人去世后,其人身并非即时消灭,在相当长的一个时期内,将遗存在社会中,包括两个部分:一是有形人身遗存,即死者的尸体,遗骸和骨灰。二是无形人身遗存,即死者生前的姓名、肖像、名誉、隐私等。为定分止争,死者人身遗存必须规定归属,通常应由近亲属管理、利用,近亲属因此享有死者的人身遗存权。法律保护死者的人身遗存,并非保护死者的人格权,通常是保护死者近亲属对死者人身遗存的人身遗存权。视死者近亲属的人身遗存权为死者的人格权,或死者生前的人格权,显然不能成立。
     
      引文将荣誉权与姓名权、肖像权、名誉权、隐私权并列,称“人格权利”。所谓“人格权利”,只能理解为人格权。所谓人格权,即具体主体作为一般主体而享有的权利——主体仅因人格即可享有,相对于身份权,即具体主体作为具体主体而专享的权利——主体不仅因人格,而且因身份方可享有。《草案》第100条规定:“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”条文中,“自然人”前无限制词,包括荣誉权在内之所列权利应属人格权。引文与《草案》第100条一致。因关系《草案》,笔者顺便澄清如下:
     
      荣誉权是荣誉权人利用荣誉参与民事关系的权利,仅为荣誉获得者享有,属身份权,非人格权。《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”根据前半句,任何公民、法人均享有荣誉权,荣誉权为人格权。然而,只有获得荣誉称号的公民、法人才可能被非法剥夺荣誉称号。因此,根据后半句,荣誉权为身份权。第102条前后矛盾。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的司法解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第1条第1款规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”据此,荣誉权属人格权。一些学者认为荣誉权包含“获得荣誉的权利荣誉权是公民获得荣誉称号的权利。”[11]“荣誉权是公民或法人获得并保持各种嘉奖的权利。”[12]其实,“获取荣誉的权利”应表述为“获取荣誉的资格”,也就是获取荣誉权的资格,属权利能力范畴。在法理上,民事主体通过自己的行为争取荣誉的权利,属人身自由权,非荣誉权。学界有学者主张荣誉权为人格权,可能由于视获取荣誉的资格为荣誉权的内容。有学者主张荣誉权为身份权,但又主张荣誉权包含“荣誉获得权”,[13]自相矛盾。有学者主张“荣誉称号获得权属于权利能力”,但又主张荣誉权为人格权,欠缺根据。[14]高等政法院校法学主干课程教材《民法学》(江平主编)中的人身权章节,系笔者所撰,原稿主张荣誉权为身份权,并批判了主张荣誉权为人格权的观点,但书中荣誉权部分从身份权章节移至人格权章节,而原稿主张荣誉权为身份权,批判荣誉权为人格权的论述却一字未删。如此编辑,应是尊重通说,又照顾作者,笔者十分感谢。[15]《草案》第100条对荣誉权性质的规定与《精神损害赔偿司法解释》一致,但违背法理。
     
      四、“人身权延伸保护论”保护模式
     
      1997年,王利明教授又领衔发表《人格权法》(“九五”规划高等学校法学教材),指出:“胎儿是否有生命,是一个颇有争议的问题。否定说认为,尚未出生的胎儿不具有民事权利能力和主体资格,而仅属母体的一部分。〕肯定说认为,胎儿虽未具有民事权利能力,但其已具有生命的形式。随着现代医学科学技术的发展,肯定说的主张渐占主流。胎儿(包括成功受孕的孕卵、胚胎)的客观上具有生命的形式,是不可否认的事实。但是,这种生命形式还不是生命权的客体,而是一种先期的生命利益,对于这种先期生命利益,法律予以保护,称之为先期生命法益。如果以胎儿的生命不是生命权的客体为论据,否认胎儿不具有生命的形式,是不正确的。但是,因此而认为胎儿的的生命与人的生命完全相同,没有区别,也是不正确的。因为胎儿的生命还不是成熟的生命形式,只是先期的生命形式。”[16]
     
      据此,胎儿无权利能力,但有生命,此生命非生命权客体,而是先期生命利益,受法律保护,称先期生命法益。王利明教授修改了自己的观点,提出了保护“胎儿利益”的新理论:胎儿无权利能力,但有利益(学界习称权益、法益)。从上文分析可知,利益归属者即法律主体,王利明教授的新理论仍不成立。
     
      主张胎儿非主体而有“利益”,属于所谓“人身权延伸保护论”:“民事主体人身权延伸保护,是指法律在依法保护民事主体人身权的同时,对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益,所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。”[17]此论影响甚广,原最高人民法院副院长唐德华主编、民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》一书认为:“近代民事立法中一般均规定,自然人的民事权利始于出生,终于死亡,但同时也有对自然人的人身权作延伸保护的规定。也就是说,法律在保护自然人的人身权的同时,对于其在诞生前或死亡后依法享有的利益,给予延伸保护。……自然人死亡以后,其姓名、肖像、名誉、荣誉受损的事实,不能视为其近亲属民事权利受损。法律和司法解释保护的,不是死者近亲属的民事权利。现代民法理论认为,自然人生命终止以后,继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益,损害这些利益,将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。”[18]
     
      上文指出,死者非现实的存在,不发生利益问题,任何利益都无法“延伸”给死者。
     
      胎儿是一个现实的生命,如果法律视其为母体之组成部分,胎儿即非主体,不享有任何权利和利益,无法把利益“延伸”给胎儿,不发生权利的延伸保护问题;如果法律将某项稀缺资源归属胎儿,而不归属其母亲、父亲或父母双方,意味着胎儿成为主体,而非母体之组成部分,享有权利,包括人身权和财产权,无需把利益“延伸”给胎儿,同样不发生权利的延伸保护问题。
     
      可见,若为主体,本来就享有权利,无需为其“延伸”利益;若非主体,也无法为其“延伸”利益。所谓“人身权延伸保护论”违背基本法理,不能成立。
     
      王利明教授原来认为胎儿有权利能力;后来虽认为胎儿无权利能力,但有法律上利益;实质上都认为胎儿是“利益”归属者。王利明教授一直赞成《继承法》第28条,他的观点符合第28条吗?
     
      五、如何理解《继承法》第28条
     
      学界认为,关于胎儿的法律地位,《继承法》第28条突破了《民法通则》第9条,有三种理解:(1)涉及胎儿“利益”时有权利能力,即绝对主义模式;(2)活产胎儿溯及受孕有权利能力,即相对主义模式;(3)胎儿无权利能力,但有自己的“利益”。第三种观点主张胎儿有“利益”,实际上承认胎儿有权利能力,逻辑上不能超越绝对主义或相对主义模式。
     
      然而,《继承法》第28条与绝对主义或相对主义模式均存在区别。
     
      绝对主义模式规定,涉及胎儿“利益”视为出生,因此,胎儿直接继承遗产,分割遗产时不发生保留胎儿遗产份额问题。《草案》第16条即绝对主义模式。
     
      相对主义模式规定,胎儿活产始溯及受孕发生权利能力,因此,分割遗产时胎儿并无权利能力,不能继承遗产,为保护胎儿“利益”,只能保留遗产份额。由于胎儿能否活产尚未确定,此时遗产份额归属亦无法确定。
     
      可就相对主义模式与《继承法》第28条作一比较:按相对主义模式,遗产分割时,保留胎儿遗产份额,但归属未定:胎儿死产,按法定继承办理,即归属被继承人的继承人;胎儿活产,溯及受孕归属胎儿,胎儿发生权利能力,成为主体。按《继承法》第28条,保留胎儿遗产份额,归属亦未确定:胎儿死产,按法定继承办理,即归属被继承人的继承人;胎儿活产,归属新生儿。由于《民法通则》第9条明文规定,公民权利能力始于出生,终于死亡,并无但书,胎儿不因保留遗产份额而发生权利能力,成为主体。
     
      可以发现,相对主义模式与《继承法》第28条实际继承路径完全相同:分割遗产,为胎儿保留份额;胎儿活产,保留遗产归属确定。但法理完全不同:根据相对主义模式,胎儿因成为主体而取得遗产;根据《继承法》第28条,胎儿出生成为人后取得遗产。
     
      当然,如此解释必须回答:遗产预留份额归属未定时,是否成为无主物?法律如何保护?
     
      自罗马法以来,无主物一直指无所有人之物,也就是说,除无主物外,民法之物均有所有人,物上均有所有权。此说不能成立。
     
      民法区分无主物与有主物,原因在于无主物适用先占原则,有主物则不适用。无主物的本质属性是:对无主物的任何支配,均不侵犯任何人权利,因此先占者可取得所有权。这意味着无主物上不仅无所有权,而且无任何权利;不仅无任何权利,而且任何人不享有占有排除请求权。无主物之“主”不限于所有人,其实是指权利人,不仅指物权人,而且包括占有排除请求权人。无主物其实是无归属物,即归属人范围未定,包括无归属人或无可期待归属人。
     
      通说认为,共有是复数主体对同一物共享一个所有权,这是误解。权利是法律确认的行为资格,不能共有。从归属人是单数还是复数之角度,民法之物可分为单数主体归属物和复数主体归属物,前者即所有物;后者之中:各归属人对归属物享有份额所有权者为共有物,不享有份额所有权者为总有物。通说称共有和总有为多数人所有,并不确切。所有关系是归属关系的下位概念。物归属于单数主体为所有关系,归属于复数主体为共有关系或总有关系。共有物和总有物作为整体,均无所有权。归属人包括所有人、全体共有人、全体总有人。可期待归属人是根据原归属人意志可能成为归属人之人,如定向不定人捐赠之受捐赠范围成员,保留继承份额胎儿之母亲和其他继承人。
     
      民法所谓有主物,其实是有归属物,即归属人范围已定,包括有归属人或可期待归属人:前者归属人已定;后者归属人未定,但归属人范围已定。归属人已定之物,包括所有物、共有物、总有物。归属人范围已定之物,包括信托财产,定向不定人之捐赠物,为胎儿保留之继承份额等。所有物以外之有主物均无所有人。其中:归属人已定者,包括共有物和总有物,当事人享有共有权或总有权。归属人范围已定者,当事人或可占有标的物,如定向不定人之捐赠物,为胎儿保留之继承份额,当事人享有占有排除请求权;或享有物权,如信托关系中受托人之信托财产权。因此,此类有主物虽无所有权,受法律保护。
     
      民法物权理论有物权法定原则,通说解释为物权种类法定(通称类型强制),内容法定(通称履行固定)。此处之“内容”其实是指权能。现实物权总是具体物权,物权权能向来指具体物权权能,物权权能法定即具体物权权能法定。在文义上,所谓具体物权权能法定,即规定什么种类物权有什么权能。需要指出:权利种类法定,权能未必法定,如:《民法通则》将权利分为所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权,其中,债权权能未必法定。而所谓物权权能法定,实质上就是根据特定的物权权能组合规定物权种类。这意味着物权权能法定,种类必然法定。在法理上,物权法定的本义是物权权能法定,物权种类法定是物权权能法定的推论。信托关系中,受托人对信托财产之权利未被大陆法系物权法规定,无专门名称,但根据大陆法系信托法,该权利包含对信托财产之占有、使用、处分权能,应属物权,不违背物权法定原则。
     
      可见,《继承法》第28条规定“保留胎儿的预留份额”,正是为了排除胎儿出生前直接继承遗产,区别绝对主义模式;而不作“活产溯及受孕视为出生”之类规定,正是为了排除活产胎儿溯及继承开始继承遗产,区别相对主义模式。概括言之,《继承法》第28条正是通过规定胎儿活产成为人后,与其他继承人享有平等继承资格,否定了胎儿的权利能力。有理由认为,第28条否定了胎儿有自己的“利益”。需要指出:“胎儿活产后”不宜表述为“活产胎儿”,前者指人,通常指新生儿,后者常被“溯及”活产以前。前引《草案·说明》认为,关于胎儿的法律地位,《草案》与《继承法》的规定一致,不能成立。
     
      我国《刑法》第49条规定……审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”这表明允许审判时孕妇的胎儿在母腹中生存并出生。但根据《民法通则》第9条,胎儿无权利能力,因此胎儿在母腹中并非作为主体存在,不享有权利能力。
     
      六、胎儿不能成为法律主体
     
      (一)主体以意志为根据
     
      历代法律否认胎儿主体地位的理由是胎儿非人,此处之人当然指人类个体,似可称生命人,区别于享有法律人格的人类个体——自然人。然而,拟制主体非生命人,非生命人并非胎儿不能成为主体之充分理由。
     
      上文指出,法律上之主客体关系是支配与被支配关系。主体即支配者,客体即被支配者。所谓支配,即在对象上实现自己的意志,只需服从法律。因此,主体必须有意志。欠缺行为能力人无法律上意志,其中:未成年人是社会的未来,法律必须保护;根据现代社会的伦理,成年之欠缺行为能力人也必须享有人的资格,受法律保护。立法因此创设监护制度,以监护人意志为其意志。没有监护人的意志,欠缺行为能力人的主体资格停留于法律条文,毫无意义。拟制主体无真实意志,但拟制主体是自然人支配稀缺资源之重要媒介,是交易者以出资额为限承担风险之必要构造,法律必须保护。立法因此规定,拟制主体须有法定代表人,法定代表人之职务行为意志构成拟制主体之意志,即拟制意志,区别于真实意志,但为法律所承认。法律上之意志是法律主体之灵魂、核心。所谓人格、主体资格、权利能力,均以意志为其充要条件和唯一根据。主体本质上是意志的存在形式。
     
      德国著名法学家祁克曾指出,法律主体是与意思能力联系在一起的,但受到王利明教授的批判:“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起,然而,意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础,因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力,但不能成为法律主体,而在当代民法上,无意思能力的人(无行为能力人)却享有权利能力,具有主体资格。”[19]
     
      引文所言都是事实,但只是表面现象。意思能力就是意识,意识必须通过意志形式表现于外。意识、意志是人类区别于万物之本质属性。在法理上,承认某事物有意思能力,就意味着承认该事物是人,必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力,但无主体资格,原因是奴隶的意思能力不为社会所承认。奴隶与牛马均被排除在社会以外,但在古代罗马,奴隶可参加主人的宗教活动,可以被解放为自由人,可以被主人立为继承人,继承其人格,死后其尸体和坟墓受到保护。[20]原因就在于奴隶是人,实际上有意思能力。此类待遇并非严格意义上的社会成员资格,但毕竟使奴隶与牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度,赋予解放的奴隶以主体资格,没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认,而牛马没有意思能力。因此,奴隶没有主体资格的事实,不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。
     
      上文指出:在法理上,欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。因此,无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实,同样不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。
     
      (二)监护制度不适用于胎儿
     
      欠缺行为能力人可以成为主体,表明法律可以通过特殊技术手段——监护制度,使欠缺法律上意志之生命人成为法律主体。胎儿无意志,监护制度适用于胎儿吗?
     
      法律的宗旨是在法律主体之间定分止争,成为法律主体的前提之一是可以单独承受自己的行为后果,包括取得权利和承担义务。监护是由特定人决定其他特定人生活方式的制度,决定人须有完全行为能力,称监护人;被决定人即欠缺行为能力人,称被监护人。监护人和被监护人均为法律主体,法律地位平等。欠缺行为能力人是独立的生命,监护人在法定范围内,以不损害被监护人权利为前提,行使被监护人权利,法理上视为被监护人行使自己的权利,取得全部行为后果。被监护人可单独承受自己的行为后果,此为监护制度的前提。
     
      上文指出,除试管培养期外,胎儿是其母体的组成部分,非独立生命。如规定胎儿为主体,胎儿即享有权利。胎儿自己不能行使权利,必须为其规定监护人,由监护人行使胎儿权利,法理上视为胎儿行使自己的权利,行为后果必须归属胎儿。其中,无需通过母体承受之行为后果,如取得金钱,清偿债务,通常可直接归属胎儿;但必须通过母体承受之行为后果,如吸收食物、药物,只能间接归属胎儿。这意味着,在很多情况下,法律无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果,丧失了定分止争功能。
     
      《草案》第16条无人身赔偿规定,但“涉及遗产继承,接受赠与等胎儿利益”的表述,含一“等”字,属开放性条款。前引王利明教授的第二个理由实际上认为,胎儿之伤害赔偿请求权属胎儿“利益”。需要指出,胎儿受到伤害,向来视为涉及胎儿“利益”。设出于母亲故意,如胎儿非主体,属自残行为,他人如不欠缺必要注意,无救济义务;如胎儿为主体,构成侵权,法律必须规定救济方式,但如何救济,如何区别于堕胎,难以解决。胎儿不能单独承受某些行为后果,此乃胎儿不能成为法律主体之真正理由。监护制度不能适用于胎儿。
     
      世有连体人,可否推翻上述理由?连体人共有部分人身,无法单独承受许多行为后果,然而,在法理上,如连体人各方均有完全行为能力,共同承受行为后果必须协商一致,与胎儿情况完全不同。
     
      (三)保护胎儿的法律含义
     
      权利能力始于出生,是否不利于保护胎儿?需要指出,保护胎儿,并不等于保护“胎儿利益”。保护“胎儿利益”的前提是承认胎儿有法律上利益,即有权利能力,是法律主体。如规定权利能力始于出生,胎儿就不发生利益问题。在法理上,所谓保护胎儿,实际上是保护胎儿出生后的权利。因此,真正的问题是:规定权利能力始于出生,是否侵害胎儿出生后的权利?
     
      胎儿如非主体,分割遗产时,法律可规定保留继承份额和遗赠财产,活产取得保留财产。
     
      胎儿如非主体,向胎儿之赠与行为可否完成?关于赠与关系,立法或规定为要物合同,或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。”据此,赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受的合同。”据此,赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与,无需移转标的物占有,即可成立,属诺成合同。合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。第186条第1款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此,通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”,其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务,非合同关系,称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说,民事主体为赠与允诺而不交付标的物,应称赠与允诺人,非赠与人;民事主体允诺接受赠与而未受领标的物,应称受赠允诺人,非受赠人;双方关系为赠与允诺关系,非赠与关系。可以得出结论:在法理上,赠与允诺协议关系非合同关系。
     
      胎儿如非主体,不发生监护问题,母亲代为表示受赠允诺,赠与关系不发生;母亲代为受领标的物,赠与行为也不完成。但立法可规定:向胎儿之无偿给付,一律以胎儿活产为停止条件,并规定生效条件:动产赠与——母亲受领标的物;不动产赠与——预告登记;知识产权转让——权利登记;债权转让——转让人书面允诺。据此:附停止条件之无偿给付行为生效后,停止条件成就(胎儿活产)前,给付人不能撤销给付。停止条件不能成就(胎儿死产),给付不生效:动产可请求返还,不动产和知识产权可请求涂消登记,债权转让表示失效。胎儿活产,取得给付财产。
     
      可见,规定权利能力始于出生,并不妨碍胎儿出生后取得出生前保留之继承财产和无偿给付财产。
     
      胎儿所受伤害,出生前往往不易发现和鉴定,如影响出生后健康:伤害者为父母,无论胎儿是否主体,均不能以原告起诉。伤害者非父母:胎儿是主体,母亲可以胎儿名义起诉。胎儿非主体:母亲不能以胎儿名义起诉;如以自己名义起诉,亦无根据;如以子女名义起诉,子女的主体资格始于出生,出生前所受之伤害,是否构成法律上之责任原因?
     
      英美法国家的判例确认:发现自己在胎儿时受到伤害之人,有赔偿请求权。学界的理由是:“每个人都被保护,不受侵权性行为之害,包括胎儿在内。[21]然而,此类诉讼之原告并非胎儿,而是胎儿活产后之人。胎儿出生前后是同一主体吗?英美法学者没有明确回答。
     
      加拿大最高法院法官拉蒙特曾在1933年的一次判决中指出:“如果认为一个婴儿在出生之后没有任何因出生之前的伤害提出诉讼的权利,那么,就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是出于自然公平的缘故,活着出生并且能够存活下来的婴儿,应当有权对对处于母亲子宫中时,由于错误行为给他造成的伤害起诉。”英国法律委员会在《关于未出生胎儿人身伤害问题的工作报告》中,专门引用并肯定了拉蒙特的判词。[22]引文主张诉讼根据是“自然公平”,似嫌笼统,反映英美侵权理论相对粗疏。
     
      需要指出,此类伤害行为事实上完成于胎儿出生前,但法理上构成对胎儿出生后健康之伤害;如伤害人欠缺必要注意,属侵害胎儿出生后之健康权,侵权行为完成应视为延长至胎儿出生之时,新生儿可以原告起诉;如导致死产,母亲可以本人名义请求健康损害赔偿,包括精神损害赔偿。设上游甲企业违法隐蔽排污,下游乙企业事后成立。如甲排放之污水造成乙企业损失,乙可请求侵权赔偿,甲不能以加害行为发生于乙成立前抗辩。在法理上,损害发生前之行为,如对损害之发生欠缺必要注意,均构成损害之责任原因。因此,规定权利能力始于出生,并不侵害当事人就出生前伤害对加害人之赔偿请求权,当然须规定时效,从医疗部门确认现有伤害发生于胎儿期间起算。
     
      主体本质上即意志之存在形式。法律定分止争之适用范围限于法律主体,本质上限于意志。上文指出,所谓人格、主体资格、权利能力,均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力之存续期间即意志之存续期间,此即权利能力存续期间之法理,就生命人而言,只能始于出生,终于死亡,无任何“例外”之理由。“人身权延伸保护论”虽然否定胎儿和死者的权利能力,但延伸人身权意味着延伸权利能力,实际上自相矛盾。
     
      保护胎儿,文义十分简单,但法理上涉及许多问题:作为主体保护,还是作为母体的组成部分保护?保护所谓“胎儿利益”,还是保护胎儿出生后的权利?胎儿可否有“利益”?胎儿有无“利益”?民法之利益如何界定?民法利益归属者可否非法律主体?法律主体是否必须可单独承受行为后果?权利能力存续期间之根据是什么?权利能力之法理根据又是什么?如此等等。主张权利能力始于出生,但涉及胎儿“利益”视为已经出生,表面上方便保护胎儿,但是否挑战形式逻辑?形式逻辑可挑战吗?遵循形式逻辑之解释可能相对复杂,但并不妨碍保护胎儿;挑战形式逻辑而发生之麻烦如何解决?
     
      胎儿的法律地位是《继承法》无法回避的问题。《继承法》制定于20世纪80年代,当时的立法者不可能不了解胎儿法律地位的绝对主义和相对主义保护模式,但《继承法》均未采用,而规定了第28条,原因只能是:在法理上,公民权利能力始于出生,终于死亡,因此胎儿不能成为主体,无论“涉及利益视为出生”,还是“活产溯及受孕起视为出生”,均与上述法理存在无法掩盖的冲突。第28条在胎儿法律地位问题上坚持了形式逻辑,区别于千百年来的绝对主义和相对主义保护模式,是具有里程碑意义的创造。而所谓“人身权延伸保护论”,挑战逻辑,修补破绽,并无价值,反而在民法理论的众多混乱上增添了混乱。法律可有但书,逻辑没有例外。所谓法理,无非根据特定价值观念演绎之形式逻辑体系。可以断言:坚持形式逻辑,没有解决不了的法理问题;反之,违背形式逻辑,没有可以解决的法理问题。从笔者分析可知,《继承法》第28条可充分保护胎儿出生后的权利,主张第28条确认胎儿的“利益”,或有条件确认胎儿的“权利能力”,是对第28条的根本性曲解。《草案》第16条回到胎儿的绝对主义保护模式,牺牲逻辑追求“公正”,无说服力,反映了对民法基本理论的一系列误解,是一种退步。

    【作者简介】
    李锡鹤,华东政法大学法律学院教授。
    【注释】
    本文系上海市教委第五期重点学科(项目号J51104)建设之阶段性研究成果。 
    [1]《法制日报》记者对王利明教授的采访记录:《民法总则草案十大亮点解读》,《法制日报》2016年6月28日,第9版。 
    [2]〔意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第30—31页。
    [3]参见周枏:《罗马法原论》上册,商务印书馆1994年版,第99页。 
    [4]同上书,第117—118页。 
    [5]前引[2],彭梵得书,第31页。 
    [6]〔美〕彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第204—205页。 
    [7]刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第114页。 
    [8]前引[7],刘春茂主编书,第114页。 
    [9]王利明、徐明、杨立新:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第441页一442页。 
    [10]龙卫球:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第300页。 
    [11]李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第571页。 
    [12]马原主编:《民事审判实务》,中国经济出版社1993年版,第214页。 
    [13]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第672页。 
    [14]高富平主编:《民法学》,法律出版社2005年版,第78页。 
    [15]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第300页。 
    [16]王利明、杨立新、姚辉:《人格权法》,法律出版社1997年版,第49页。 
    [17]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第298页 
    [18]唐德华主编:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,人民法院出版社2001年版,第42页。 
    [19]王利明等:《民法新论》(上册),中国政法大学出版社1988年版,第224页。 
    [20]参见前引[3],周枏书,第129页。 
    [21]〔美〕彼得·哈伊:《美国法概论》,沈宗灵译,北京大学出版社1983年版,第91页。 
    [22]前引[6],斯坦等书,第204—205页。

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