斯特拉斯堡的欧洲人权法院——以普通法为背景
2017/3/20 10:09:55 点击率[174] 评论[0]
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    【学科类别】外国宪法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】欧洲人权公约;欧洲人权法院;普通法
    【全文】

        引言
     
        几个月前,当我为本次演讲构想题目时我并不知道——由于英国退欧了——在普通法传统和大陆法传统之间加以比较可以作为一个应时相关的题目。特丽莎·梅在二〇一三年说过,从欧盟抽身而出会产生的后果也包括与欧洲理事会分离,与退出位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院(ECtHR)。
     
        因此,作为习惯法的普通法与欧陆法律传统之间的比较,为从斯特拉斯堡人权法院的司法管辖权中退出或者不退出这一政治上的两难困局,注入了法律实质。当然,政治家不会(已没有能力)解释选择中的法律细节和比较得失;他们服从其政治直觉也跟着媒体与大众的反应走。
     
        尽管如此,但这里经受检验的问题是:政治决定是否站在了历史正确的一边。鉴于普通法,同英国的法治理念、公平审判理念等等一样,可回溯至十三世纪;同时鉴于英格兰被看作是自由的摇篮,一个简单问题就是斯特拉斯堡中由绝大多数欧陆法官组成的司法管辖是否匹配有八百年古老历史的盎格鲁-萨克逊文化与法律传统(就像法国人说的),那要回溯至《大宪章》(一二一五年)。[1]
     
        当我们说“文化传统”时我们是暗示从斯特拉斯堡司法管辖权中退出并不仅仅是一个法律和政治问题。这个问题是由文化差别决定的,一个有着自己光荣历史的岛国民族与传统中法律与民主制度有时可以是两件不同事物的欧洲大陆之间的文化差别。比如说,英国人观念中“法治”回溯至十三世纪;欧洲大陆“通过法律展开治理的政治国家” (Rechtstaat, l‘état du droit)概念回溯至十九世纪。[2]
     
        此外,《欧洲人权公约》明显以美国和不列颠法律体系为模板。《公约》起草于二战结束之后,它是时代逻辑的延续后果,其撰写可以作为对战争期间德国暴行的反动,同样也是对纽伦堡审判的反应。
     
        因此很自然,英国人(和美国人)并不情愿从那些在战争期间践踏过法治和民主制的人那里学习这些。《欧洲人权公约》是对共产主义统治东欧时期缺乏民主、失去法治的一种应对型的价值展示。
     
        尽管如此,整个理念是美国式的;美国国务院和中央情报局为《人权公约》的制定提供了秘密资金。几年前《每日电讯报》的安布罗斯·埃文斯·普理查德将这些事情公之于众,而其他媒体,则多少有些令人惊讶地没有充分重视这件事情。[3]对此事我不能再深入细节。今天演讲的题目提示我们要保持在较为狭窄的主题之内,希望能对两大法律传统之间的区别给出更多实质性分析。
     
        普通法和欧陆法律传统
     
        法官造法对决立法机关发展法律
     
        普通法的本质特征如下:
     
        首先,普通法是法官造法。历经数个世纪,不同法官以宣告建立在逻辑和经验之上的判决,致力于解决不同人群之间各类意见不合,尤其重要的是过程能明显体察正义感受。[4]
     
        这些判决中部分,并非全部,当时都由司法报告人“公布”并付印。因此令人好奇的是,是否存在某项会成为先例的特定判决是由既非法官甚至也不是律师的人判决的?后一种情况并不常见。[5]
     
        相似案件应获得相似判决(遵循先例Stare Decisis)
     
        其次,一旦公布,判决即成为有约束力的先例。先例适用的连贯性能引出对未来判决的可计算性(可预见性),通向法律的确定性,这对经济安全以及法律秩序的稳定运行必不可少。
     
        过去与现在,如何通过法官维护法律的连续性?
     
        先例学说提出每个案例都要以如下部分看待:
     
        事实(事实类型);案件中对抗环境下呈现的法律议争点;案件的裁判部分。
     
        裁判部分是被创造出的法律,但是仅仅适用于案件事实呈现出的议争点之上,以及与先例中嵌入的相类似(可类推的)的议争点上。
     
        但是这仅仅是非常常规处理,必须记住普通法典型的传统对抗制过程中的律师非常尽心尽力地为特定程序的可适用性进行争辩。[6]因此在那些得到适用和未得到适用的程序之间做出了“自然选择”。
     
        法律的可计算性(可预见性)
     
        其三,普通法判决的可计算性建立在“对相似案件应相似判决”这条格言上,即遵循先例,建立在先例和手头上案件的相似性上。由于选择某些标准是随机的,因此任何事情都可以成为与任何其他事情相似,这种系统就会被看作不具可预见性。确实,马克斯·韦伯[7]将其看作是“实质理性”,但法律规范上具有较低的概括性。
     
        尽管如此,正是由于从传统法律发现过程中提取的类推具备的特异性(specificity)(实质具体(concreteness))使得其对立面反而是真实的。在对抗制程序语境下,如同我们说的,律师是提出具有相关性先例的人。案件是否获胜取决于这项任务。而法官则决定意图说明的类推是否相关。
     
        普通法体系中法律的发现是艰巨的,但易于适用;在欧陆法律体系下法律易于发现却难于适用。欧陆法律在抽象规范与案件事实类型之间存在巨大间隙。这也令欧陆法律更少一些可预见性。建立在形式逻辑和三段论之上的体系通常比建立在相似性即类推法之上的体系反而少一些可计算性,这可算事与愿违。
     
        此外,相比马克斯·韦伯的理论,现代人工智能发现,尽管处于不同语境下,以类推法做出的推理论证仍然优越于以三段论方法完成的推理论证。[8]
     
        法律形成中的事前与事后
     
        第四,欧陆法律不仅仅抽象而且很大程度上于未来才产生的特定诉讼(ex ante)之前既已书面化。[9]最好的结果是,由各国立法机关制定的抽象规范并不具有意图指向的结果,尤其是在结合其他规范考虑时不知其意图。[10]公平而论,现代法典的制定意图是将数量巨大的成文法化的规范重新组合。《拿破仑法典》的制定者明确地提到这一点。
     
        原则上,欧陆法律并不承认先例(在法语中是la jurisprudence))。此间理由是“权力分立”的宪法教义:颁布法律规范是为立法分支严格保留的权力。因此,即便是近日之意大利,低审级法官拒绝接受其本国宪法法院判决的拘束,更不要说来自斯特拉斯堡的判决。这就回到孟德斯鸠(一六八九年——一七五五年),他认为法官仅仅是法律的喉舌(les bouches de la loi)。由于旧时代(Ancien régime)贵族阶层滥用权力,法国人即便是现在仍然害怕法官拥有权威(le gouvernement des juges)。[11]
     
        相反地,法官造法的普通法是严格经验主义的,法律写就于事实之后。一旦案件呈现一个特定问题,就如同在罗马法中一个难题来到查士丁尼面前一样,法官致力于给出一个新的、有逻辑的换言之公正的解决办法。
     
        案件也许会照此成为先例,成为未来其他法官做出相似判决的典范。普通法的造法活动受限于实际产生的特定诉讼。然而普通法的造法活动并不适合于那些不能提起诉讼的社会生活领域,比如税法领域等。[12]
     
        法官创造法律抑或他们仅仅是发现它?
     
        一个周期性发生的左右为难局面(主要发生在美国)是,普通法法官是否是在创造法律,抑或他们只是在发现它。
     
        然而,答案却很简洁。只要案件提出了需待解决的逻辑性问题,一旦问题已被识别,法官就将“发现”之前已经存在的合乎逻辑且公正的结果。
     
        反之,在需要平衡价值观作用或者需要考虑特定政策因素的案件中,法官会施加他们自己的主观观点,做出自己的价值选择;就像美国最高法院通常会做的那样。我斗胆说,在欧洲人权法院,他们通常也属于后者那种情况。
     
        欧洲人权法院创造(或者说“发现”)的新法律总是伴随着受到“《人权公约》是一件与时俱进的法律文本”式抑制,也就是说它必须随着时间的流逝、随着新案的到来不断发生改变。每当这句短语在斯特拉斯堡被使用时,这就意味着人权法院感到有义务解释为什么它不能从《人权公约》中、或者从之前的先例中直接推导出新的先例。
     
        这一表述首次使用于Tyrer v. the U.K. (1978)案中,这样说道:“本法院必须同样记得《公约》是一件与时俱进的法律文本,必须按照现时之条件加以解释”。于是乎,这一短语成为《人权公约》解释中出现实质性变化的指征。直到为本次演讲撰文时为止,它已经被使用了一百五十一次,这些使用中有二十八起案件是有关联合王国的。[13]案例法的变迁被认为应当是渐进增量式的(见下文)。在三十八年时间里由一座法院做出一百五十次法律创新很难说是“逐渐递增”:对于遵循先例原则而言这有点太多了。[14]
     
        对此英国的政治反应是人权法院必须将更多的正当自由留给缔约国,不要去干涉。为此所做的宣传标语是“感谢留白”。
     
        渐进增长的法律对决一蹴而就(发现)的法律
     
        第五,作为先例的法律演进是渐进增长式的,然而立法机关实现的法律制定活动增长是突然迸发的(尤其是通过制定法典和编修法律重述),因此也必然是过剩的。[15]现时,这不仅仅是说欧陆法律,在普通法法域内同样也是挥霍式立法盛行。[16]
     
        当我们说普通法以渐进增量式增长,我们是在指出先例的产生是一步一步、从一个案件到另一个案件,每一个先例都是坚定地嵌入案件的具体事实形态之中。这一过程以及这种连续性在数世纪中产生出了法律整体,英国人对传统的崇敬帮助保留了对早先判例的记忆。[17]
     
        以此对照的是,欧陆法庭中的判决原则上并没有经久价值也不会被牢记。[18]因此欧陆法律体系的行为宛如对自己的活动没有记忆之人。这个体系无力从早先的错误中学到教训,也无力从过去法官成功解决难题中获得教益。用系统理论和控制论的术语来说,我们这里有能够进行学习的软件也有不会这样做的软件。[19]
     
        然而,一场静悄悄的革命正在欧陆法域中发生。除了一些著名的例外,我们实际上已经在欧洲全境,从俄罗斯到土耳其,从意大利到马耳他,从西班牙到德国,都拥有了宪法法院。目前这些宪法法院绝大多数判决都对外公布(不加选择无差别),它们体现了通常所称的先例库。律师们可以援引这些先例,但是欧陆法律这一司法风格的英国化过程目前仅仅是处于初生态(status nascendi.)阶段。如同我们会看到的,对欧洲人权法院而言,情况同样如此。
     
        《欧洲人权公约》和位于斯特拉斯堡的“欧洲人权法院”
     
        《人权公约》
     
        《欧洲人权公约》(ECHR)于一九五九年一月二十一日得到足够多的国家批准成立。最后草案于一九五〇年十一月四日在罗马得到批准。它现在已经有六十六岁了,生效已经五十七年。《人权公约》由五十九条组成,另有六件附加议定书(additional Protocols)。加上附加议定书,整个公约不过一万一千字,我们将会认识到,这点很有显著性。批准加入《人权公约》的有四十七个欧洲国家,最初是西欧,一九九〇年代之后包括俄罗斯在内的东欧国家也加入了。
     
        欧洲人权法院(ECtHR)
     
        由于每一个批准国有权拥有一名“本国”法官,欧洲人权法院共有四十七名法官。法官听审所有提出申请的案件,即便案件(上诉至欧洲人权法院)是针对法官所在国,该法官同样可以听审。法院有五个“一审”法庭,每一个均由九名法官组成,听审时由七名法官组成法庭。这些被称为法庭。大法庭(The Grand Chamber)是法院内设立的一种上诉法庭,[20]由十七名法官组成法庭听审。
     
        起初,进展是缓慢的。来自个人的申请并没有如期而至,法院登记处几乎都处于等待邮差盼望带来一份新申请的状态中。人们的假定是这法院主要处理国家之间的案件。
     
        我们要略去那些技术性的细节为的是关注于重要发现:欧洲人权法院使用的是普通法的方法。
     
        欧洲人权法院和普通法
     
        《欧盟公约》(以及其之后所有协定)约有一万一千字,并不足以涵盖由所有这些人权引起的争议问题。[21]很明显,法院是彻底从头开始的,因为《欧盟公约》就如同任何《宪法》,仅仅是排列价值观的等级架构。当时并没有低层级的法律和行政管制规章可供援引,也没有法典编纂活动等。[22]
     
        问题是,除了罕有情况外,《欧盟公约》光秃秃的文本本身,并没有提供法官直接指引。主体内容显然并不在此间。[23]
     
        随着案例法的累积法官们有条件援引他们自己先前判决,即初成期先例;开始时的法律上空白算很快就被克服了。那么,第一位法官又是怎么做到解释《欧盟公约》那苍白贫乏的条文呢?
     
        很明显,每位前来人权法院工作的法官都带着他自己的法律知识,无论他自己是否意识到,那些知识都在起作用。斯特拉斯堡的人权法院自从其成立的初始阶段,其法律推理过程完全是不具确定性的(通过先例),用马克思·韦伯的术语来说,人权法院又是如何完成“理性立法”与“发现法律”的呢?那些法官当时凭借什么?他们是不是孟德斯鸠所说的法律的喉舌(les bouches de la loi)?抑或他们仅仅是恣意专断地制定新的法律?
     
        一九九八年我来到人权法院工作,参与法庭与大法庭条理一贯、明晰的法律讨论中,令我高兴而又惊奇的是这些法律言说跨越了所有文化与法律上的障碍。英国法官可以做到与俄罗斯法官交谈,斯堪的纳维亚的法官可以和阿塞拜疆的法官交谈,等等。当时法律家们之间是有共识的,这应当令人震惊吧。可能大家认为理所当然,关于这些事情还没有人写过。同样引人注目的是,彼时来自普通法法域的法官和来自欧陆法域的法官之间不存在交流障碍,现在仍然不存在。
     
        我猜测这种交汇融合同样来自欧洲人权法院最初一批法官卓越而充实的智识汇集,他们当时并没有案例法可以援用。[24]无论如何,这些法官确实是在制定而不是发现法律。但是法律教育和之后的实务经验将有着数百年历史的法律推理解决方案中沉淀出的智慧传递给法官,他们正是从这些沉淀结晶中制定出法律。再一次令人感到不可思议地看到一位来自亚美尼亚的法官完全与一位来自法国的法官不分轩轾。[25]
     
        在同时代的斯特拉斯堡人权法院,是否有可能声称其(自身)拥有具备决定性影响的案例法?是的,在一些所谓“根基牢固的案例法”的次要案件中,先例规则完全是决定性的。但是人权法庭主要将这类案件留给法院的律师去处理。即便在各初审法庭,头等事情是处理棘手法律问题,那是指无法通过援引先前已经判决过的案例(尽管已经被大量引用)就能解决的优先任务,更不要说对于大法庭了。
     
        今天欧洲人权法院以前所未有的慷慨气概引用自己做出的判例法,这些进展是逐步取得的。今日情景案例法已经饱和,法院正在快速成为一名自我援引者。
     
        欧陆法律的例外情境
     
        这里的议争问题并不是欧洲人权法院运作之初的挑战者处境。人权最初的启动仅仅是证明了整体运行源起于使用“以普通法为背景”的具体方法。
     
        区区一万一千字和三十六项人权,迫使法官和欧洲人权法院从一开始就只能实际上依赖其对先前判例的宣告。这些案件的数量目前是五万一千六百七十三件。很多案件是重复陈述先前的案例,但是也确有为数不少案件成为经常受引用的先例。
     
        普通法用差不多七百年时间累积了其案例法;欧洲人权法院仅仅用了五十七年(到其存在)就完成了这个任务。不消说,这两项背景下累积起的案例法在质量上并不等同。法律需要智慧,而智慧不能仓促。
     
        鉴于欧洲人权法院巨大的创造性,目前它变得甚至不可能向过去那样勤勉地追随新案例法路径,假定每一项新发展,在事实上、假如不是法律上的话,对所有四十七个《欧洲人权公约》缔约国有约束力。美国最高法院每年产出约一百分有约束力的判决。这些先例从司法体系金字塔的顶端流淌而下,它们拘束所有联邦与州法院以及许多其他国家机构。这一系统完全适合于这一安排且运行良好。
     
        相对照的是,尽管欧洲人权法院在想象中也处于金字塔塔尖,但那是想象中的金字塔,欧洲人权法院实际上处于四十七座不同金字塔塔尖。斯特拉斯堡每一次传递信息时都改变了先例传播的形态。每一次它都跌落到不同的法律依据上,毕竟,每一次解读都不相同。
     
        反讽又来了。普通法法域(指英国、爱尔兰、马耳他和塞浦路斯)非常适应于垂直式言语互动。结果是,他们认真对待、至少对来自斯特拉斯堡的法律信息做好要旨提炼,并将其吸收同化入他们自己的法律体系(法域)。结果普通法国家尤其是英国对“与时俱进的法律文本”教益都持批判态度,面对面地批评斯特拉斯堡的司法活动过于活跃了。剩下的四十三个国家几乎都有意忽略了斯特拉斯堡的新动向,除非他们的律师要在自己的宪法法院出庭争辩时用到斯特拉斯堡的判决;在进步的道路上进展迟缓。
     
        即便如此,斯特拉斯堡的欧洲人权法院绝对不是欧洲最高法院(尽管起初对其做过如此预见)。假设它成为了,那么它将扮演欧洲宪法法院的角色。但即便在那种情形下,最低标准的人权也将在所有四十七个不同司法管辖权中得到不同的解释。
     
        然而,尽管眼下非常仍难以想象,但事情显露的迹象是,合并后的欧洲司法,这一庞大聚合体将来应当以普通法的方式行动。
     
        结论
     
        附上短小补论的目的是指出静默的“普通法革命”正在欧洲大陆法律中发生。
     
        自一九五九年位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院成立后,其发展隐含着否定孟德斯鸠的权力(立法、执行与司法)严格分立学说。法国人(还有许多其他人)也许会否认这样一个简单事实,今天法官也在创造(发现)法律。但是实际情况断然否定了这种否认,而否认本身在不同的欧陆国家也表现各异。此外,拥有一个真正的宪法法院的所有国家[26]都在模仿普通法制定法律、寻找法律的方法。
     
        在埃德蒙德·伯克看来,“人权”并不存在,他仅仅承认“英国人的权利”。对他来说,权利是继承的传统,根源上继承自我们祖先的遗产。在他看来,人权中的人是一个抽象体:无所依归、无根浮萍,剥离于他的土地与宗教。这是伯克对比一七八九年法国大革命与一六八八年光荣革命时对前者的批判。[27]
     
        至于《欧洲人权公约》中的抽象人权,那是法国大革命的生长物;由于在斯特拉斯堡时以英国普通法的方式对抽象人权作了同化吸收与填充具化的加工处理。我们可以承认伯克的洞见为历史所确证。
     
        抽象人权是否能存在下去我们不知道,但是假如英国离开它们,它们幸存的可能性就少了一些。

    【作者简介】

    Boštjan M. Zupan?i?,欧洲人权法院退休法官,教授;蒋天伟,任职于上海市人大常委会法工委。

    【注释】
    [1]事实上,法治理念可回溯至一〇六六年征服者威廉。参见André Maurois, L'Histoire d'Angleterre(1934); (1960) “Legal History: Origins of the Public Trial,” Indiana LawJournal: Vol. 35: Iss. 2, Article 8. Available at: http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol35/iss2/8 (last accessed November 2, 2016)
    [2]?Rechtstaat?此术语是由;罗伯特·冯·摩尔(Robert von Mohl)与一七九八年发明;他在其教科书《以宪政型国家为原则的德意志政策科学》(一八三二至三三年)(DIEDEUTSCHE POLIZEIWISSENSCHAFT NACH DEN GRUNDS?TZEN DES RECHTSSTAATES)中使其广为流行。
    [3]?Euro-federalists financed by US spy chiefs byAmbrose Evans-Pritchard, The Telegraph, September 19, 2000. See alsoEvans-Pritchard, “The European Unionalways was a CIA project, as Brexiteers discover”, The Telegraph, April 27,2016 (last accessed 4 November 2016)
    [4]Oliver Wendell Holmes is reputed to have said that lawis not logic, that it is experience. 奥利佛·温代尔·霍姆斯因说过“法律并不是逻辑而是经验”而著名。然而,“正义的感受”是在认知上而非情感上高度分化的随机应变量——综合逻辑、经验与法律的知识。“法律的生命并不在于逻辑,而在于经验……法律包含着民族历经多个世纪的发展,不能将法律处理成似乎它只包括公理与数学推论。”Holmes, Oliver Wendell, The Common Law (1881), p. 1
    另一方面,正义的感受并不建立在共鸣之上:弗洛伊德知道这一点,但皮亚杰和他之后的劳伦斯·科尔伯格发展出了道德养成理论。这一教益建立在认知正义与非正义之上。See Piaget, Jean (1932)。 The Moral Judgment of the Child.London: Kegan Paul, Trench, Trubner and Co.; Kohlberg, Lawrence (1981)。 Essayson Moral Development, Vol. I: The Philosophy of Moral Development. SanFrancisco, CA: Harper & Row
    [5]这早于精密的人工智能项目,类似于谷歌,诸如Lexis和Westlaw之类。在欧洲人权法院这一作用发挥更少灵活性?HUDOC ?.
    计算机程序产生出雪崩式的复制黏贴,对欧洲人权法院自己的案例法做满足自我目的的引用,这种做法已经到了使整个司法正快速生长为一个自我援引的事业。
    [6]ProfessorJack Hamson (1905 – 1986) of Cambridge University gave (in his lecture in 1968)the following simile between the Common law and the Continental (French)approach: in the Continental Law, the dog is defined (in the abstract) as afurry animal with a tail and on four legs. So, a Martian encoutering a cat willsay: ?Ha, this is a dog…?Inversely, the Common Law does not define the dog, it simply points out the dogout (ostensive definition) and the Martian will inuitively be able todistinguish the dog from a cat.剑桥大学的杰克·汉姆森教授(一九〇五至一九八六)曾在一九六八年的一次演讲中对普通法和欧陆(法国)采取的进路作出以下明喻:欧洲大陆法律中,狗是被定义为(在抽象意义上)有一条尾巴四条腿身体覆盖皮毛的动物。这样,一名遇到猫的火星人会说:哈,这是一条狗。相反,普通法不会定义一条狗,它只会将注意力引向狗,将其描绘出来(实物性定义),火星人凭借其直觉就可以区分狗与猫。
    [7]See, Trubek, David M., “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism” (1972)。 Faculty Scholarship Series. Paper 4001. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4001 (last accessed on 17 October 2016)
    [8]See, generally, Domingos, Pedro, The Master Algorithm: how the quest for the ultimate learning machinewill remake our world, Basic Books, 2015
    [9]尽管如此,这并不是一个非黑即白的反差。在两端之间存有灰色暮影。
    必须记住(1)今天普通法法律体系中大量立法活动同样是事先性质(2)即便是查士丁尼的罗马法也是对先前案例法的重述,将其重新组织编成一部法典《民法大全》(Corpus Juris Civilis)。众多欧陆法典化活动均如此。其中优异代表是《拿破仑民法典》(一七八九至一七九四年年)和《美国典范刑法典》(一九六二至一九八一年)。
    [10]法典仅仅作为整合的渊源。是一种规范字母体系,不同条文(从法典的特别条文部分到法典的总则部分)重新进行整合,产生出各种逻辑推演的大前提。其方式正如以字母表中字母重新整合为单词。在控制论中,这被称作“战略型简化”;类似于从汉字转向音标字母这样的假设转换。
    尽管如此,一部总则部分一百条分则部分二百条的成文法可以做到五百亿种组合(二、三、四和五条规范的组合可以形成未来三段论推演的可能大前提)。
    选择经过组合的大前提的后果是所谓的司法上的限定条件(qualificationjuridique)。很明显,组合并不能总是可预见(可计算)。马克斯·韦伯的理论说到这里为止。See, Zupan?i?, The Owl of Minerva,Eleven Publishing, 2008, p. 315 et seq.
    [11]没必要说,这正是目前遍布整个欧洲正在发生的事情,不仅仅是因为斯特拉斯堡欧洲人权法院在的制定先例活动,而且主要是由于由其各国自己宪法法院颁布的法官造法形成的案例法。正因为这一原因,法国人没有普通宪法法院(Conseil Constitutionnel);该法院仅有经理论推演的观念上的对立法活动(在其生效前)进行审查的权力。
    [12]But see Burdenand Burden v. the U.K., ECtHR (220) at http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-86146 (last accessed on October 17, 2016)
    [13]这个数字给了声称斯特拉斯堡法院是活跃分子法院(以法律行话来说是指这座法院不符合保守传统)的论断以实质内容。这个数字一方面指示出法律创新,另一方面数字是关于偏离对《公约》和先前案件(先例)的文义解释。二十八件关于英国的案件比例大,实际上意味着英国案件是属于最令人感兴趣的一类,绝大多数欧洲人员法院的法官都会同意这一点。
    [14]最后一起案件是Mur?i?v. Croatia案,回溯至二〇一六年十月二十日。
    [15]The French Codede Travail 法国成文法汇编已超过三千页并且每年新增一百页;see at http://www.lefigaro.fr/vox/economie/2015/06/16/31007-20150616ARTFIG00261-non-le-code-du-travail-ne-compte-pas-3000-pages.php (last accessed 17 October 2016)。 然而,美国联邦税务法典和税务条例的篇幅在过去的六十年中逐渐增长。一九五五年,这两部法律文件的长度是一百四十万个单词。自那以后,以每年十四万四千五百个单词的速度新增。今日,联邦税务法典与一九五五年时相比长度为原来的六倍而联邦税务条例约为原来的二点五倍。See at http://taxfoundation.org/blog/federal-tax-laws-and-regulations-are-now-over-10-million-words-long (last accessed on 17 October 2016)
    [16]我们正生活在一个超规范主义时代(hyper-normativisme)参见Gori, Roland, La fabrique desimposteurs, Paris, éditions Les Liens qui Libèrent, 2013. 规则过多的社会,苦恼于它似乎即将崩塌。吊诡的是,过多的规则解读出的正是社会反常,是道德与伦理缺失。
    [17]“法律,只要还依赖学习,千真万确地,就是所谓的由死人统治活人的制度。在非常可观的程度上,毫无疑问活着的人不可避免地应当被这样统治。过往给予我们语汇库,铭记我们想象力的限度,我们无法逃离它。同样,在宣示彰显我们在做的与我们过去已经完成的事情之间的连续性上存在一种独特的逻辑愉悦。但是当下拥有自我管理的权利,只要它有能力做;总是应当记住与过往事物具有历史意义的连续性并不是一份职责,只是一种必要。” Holmes,“Learning and Science”, reported in Speeches by Oliver Wendell Holmes (1896) p. 67-68.
    [18]判决存档,同时代以及未来世代都已记不得它们,即便它们是针对特定法律难题匠心独运的解决方案。当然也有一些例外,正如我们的汉姆森教授指出的(参见上文注释六)存在于法国行政法中。欧陆其他地区先例被作为“司法实务”援引,仅仅只有少数案例被公布,以国最高法院案例为显见。
    [19]这方面的绝佳情况是新的“龙音程序”(DragonDictateprogram),这是一款能在个人电脑屏幕上将语音转为书面文字的软件程序。一旦作者在屏幕上纠正了错误拼写,这款程序就能从曾被错误地改变结构的词语中学习。很明显,假如它做不到这点,这款程序的效能就会被大大贬低。
    [20]这并不完全真实。当初审法庭面前的待审案件提出将对《公约》的解释产生影响的严重问题时,或者《公约》议定书中存在需要初审法庭解决的问题也许将产生与先前由人权法院做出的判决不相容的新判决时;可依据第三十条“放弃管辖移送大法庭”,将处理后的初审庭案件交大法庭重新进行审理。这一语言蕴涵了什么是可以交由大法庭审理的案件的标准。由此得出,声称的初审法庭的错误其实并不是充分条件。
    [21]什么是“人权”?从初始意义和抽象意义而言,人权是那些列举于公约普遍宣言中的内容;保守计算约有三十六种,从生命权、免于酷讯的自由到刑事上诉权和保护个人占有物的权利。
    [22]欧洲人权法院办理的第一起案件是一九六〇年十一月十四日的Lawless v. Ireland(No.1)案;该案是关于权利申请人于一九五七年七月十三日至十二月十一日在爱尔兰共和国境内一处军事隔离营遭到违法拘禁的事情这几乎是五十六年前的事情。《公约》第五条第一项正好提供了爱尔兰认定违反公约行为的大前提。但是,之后的案例中就找不到《公约》中有这样可供直接适用的规则。
    [23]因此就在第二起案件法院决定简单行事直接将案子退出了法院的案件列单,由于没有案例法供援引,在当时这是最简便的方法。See, DeBeker v. Belgium, 1962at http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57433 (last accessed on 18 October 2016)。 亦可参见世界著名的丹麦法律哲学家阿尔夫·罗斯的异议意见。
    [24]谈到阿尔夫·罗斯,很明显,如果将他降低到只是做出了很可能具有决定性的先例提供了一些引用数,那就太荒谬了;他的格局远为宽广,能毫无困难地指出司法的界限。
    [25]我不确定所有这些仅仅只是与法律教育有关。如果不是,提出的假设大致就是“自治的法律推理”自有其内设的界限,与来自哪一种文化无关。然而,与之相关的讨论将要超出本次演讲的范围。
    [26]我们说“真正的”宪法法院,是指一个类似斯特拉斯堡的,被赋予审查来自自然人个体诉请((constitionalcomplaint, amparo,Verfassungsbeschwerde)。)的法院。法国的宪法法院(FrenchConseil Constitutionnel)并不具有这一权力。
    [27]SeeEric Zemmour : ?L'homme qui n'aimait pas notre Révolution?, Le Figaro, 3November 2016 at http://premium.lefigaro.fr/vox/politique/2016/11/02/31001-20161102ARTFIG00248-eric-zemmour-l-homme-qui-n-aimait-pas-notre-revolution.php (last accessed 4 November 2016) referring to Edmund Burke, Réflexions sur la Révolution en France, new edition : “Les belles lettres”, 803 p.,Index, Commentaires, Notes, Paris 2016

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