治愈行政僵化:美国规制性协商机制及其启示
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【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《华东政法大学学报》2014年第3期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】在美国,规制性协商指的是受规制影响的利益主体通过建立协商委员会来促进共识方案达成的程序机制。其发展因伴随着对“公告一评论”式规章制定程序的反思、对混合性程序的修正,以及对替代性程序的比较而受到关注。在法律规定的制度框架中,其运作流程可区分为三个阶段:确定规制性协商适用的前协商阶段、立足于协商委员会建构和运作的协商阶段以及协商主体发挥补充和协助工作的后协商阶段。在相当时期内,规制性协商在立法和行政系统受到较为正面的评价,并在制度实践中发挥显著的优势。这一程序,对我国具有借鉴意义。
    【中文关键字】协商性规制;规章制定;利益主体;参与
    【全文】

        近年来,无论在理念上还是机制上,政府决策中的“公众参与”都获得空前的提倡,并且开始渗透于我国立法。[1]按照预想,“公众参与”应该能够有效缓解政府决策中的对立情境,尤其是作为“公众参与”之核心的商谈机制最终能够确保理性的妥协方案,促使即便是分歧中的利益主体寻找到破解困境的良方。与此同时,由于“公众参与”使得对立的利益主张被吸纳到协商机制中,能减少行政决策之后被诉至法院的可能性,从而打破所谓的“行政僵局”。然而,这种几乎已经在学界形成共识的预设,是否已经在遍布“公众参与”立法,充斥大量听证会、座谈会和论证会等行政决策实践的我国,得到落实呢?
     
        答案可能并不能令人感到欣喜。从近年来大量的媒体报道可知,我国政府治理中的“行政僵局”不但存在,并且正随着政治和经济结构的深度转型,呈现出“对峙型利益格局”下的井喷局面。然而,当下的公众参与机制对于解决这些僵局可谓是杯水车薪。仅以沪杭磁浮上海机场联络线设施选址争端为例,包括发改委、当时的国家环境保护总局和后来的环境保护部、上海市政府和上海市环境保护局,以及作为建设单位的上海磁浮交通发展有限公司都曾经尝试组织多种形式的公众参与,最终均因涉及利益群体人数众多、尤其是意见供给和反馈机制的碎片化和分散化而趋于失败。类似的选址争端,还广泛存在于垃圾焚烧、高压电线铺设,以及涉及PX、钼铜、电池厂以及尾水排海等项目中。然而,法律意义上的公众参与机制在这些争端的解决过程中几乎无法发挥实效,其结果往往是政府基于公众的压力而被迫宣布项目停止或者重新选址。但是,正如有学者所说,这种冲突的结果恰恰不是“双赢”乃至“单赢”,反而是“双输”的结果。[2]
     
        本文想要借鉴和讨论的是一个依赖法律框架所形成的商谈委员会机制,在确保特定的时空要素和资源配给前提下,解决这种利益主体相对确定、但利益冲突剧烈的公众参与形态。这就是美国的规制性协商(regulatory negotiation)机制。其一度被认为是公法领域最具创新性与革命性的ADR模式,[3]代表着美国以往任何规章制定程序改革中赋予公众最直接和最具影响力的作用方式。[4]从20世纪80年代开始,伴随学理界的论证推动、行政实务界的初步尝试以及议会立法的有效落实,规制性协商最终成为一项利益主体直接影响政府决策的明确机制,在行政实务界得到有效运用。当然,没有任何一项协商机制能够确保解决所有的利益冲突问题,但这一机制对于强调政府决策过程的公众参与,尤其是当下极其期待确立利益主体有效参与决策机制之建构的我国,具有重要的借鉴意义。
     
        一、规制性协商的基本内涵和特点
     
        尽管存在一些细微差别,“规制性协商”经常与“协商性规制”(negotiated regulation,negotiating regulation)、“协商性规章制定”(negotiated mlemaking)混同使用。[5]如无额外说明,它们都是指在行政机关规章制定过程中,采用协商委员会(negotiated mlemaking committee)的形式,将那些与政府规制有显著利害关系的利益主体纳人协商过程,致力于形成利益主体的共识,并将之作为拟议规章草案予以公布的程序机制。其适用具有如下特点:
     
        第一,一般情况下,规制性协商只是一项裁量性程序(discretionary procedural)。换言之,并非所有的行政规章制定,都必须强制性地采取规制性协商程序。美国关于规制性协商的一般法,即《协商性规章制定法》(以下简称《协商法》),明确授权行政机关可自行决定是否采纳规制性协商程序;并且其绝大多数立法条文也体现出“任意性”(permissive)的特点。[6]不过,由于议会在很长一段时间内对规制性协商情有独钟,反而在很多其他法律中明确要求行政机关采取规制性协商制定规章,这就使得行政实务中的有些规制性协商,恰恰成为一项强制性程序要求。[7]
     
        第二,即使采用规制性协商,其往往只是“公告一评论”式规章制定程序的补充。这是因为规制性协商的核心过程发生在拟议规章草案形成之前,通过利益主体参与协商委员会的形式,致力于共识的达成,从而试图区别于传统“公告一评论”程序形成拟议规章草案的“关起门来的交易”(deal-making behind closed doors)。一旦达成共识,形成拟议规章草案发布之后,后续的程序就衔接于传统“公告一评论”程序,进入公共评论阶段,并且最终规章也受制于司法审查。需要指出的是,协商程序一般不因“拟议规章公告”公布而宣告关闭,协商主体还会进一步协助行政机关对公共评论进行审核和对最终规章文本予以斟酌。
     
        第三,由规制性协商所达成的共识方案,也并不一定强制性地构成行政机关对外发布拟议规章草案的文本。一般情况下,共识方案需要作为拟议规章草案文本予以发布,即经由协商程序形成的共识方案对行政机关产生拘束力,这是学理界的主流观点。[8]不过《协商法》没有对之明确要求。在USA Group Loan Services, Inc.v. Riley案中,[9]基于法律并没有承认其执行力的理由,法院拒绝承认经规制性协商程序所形成的协议本身的拘束力,哪怕是行政机关对此曾经做出过尊重的承诺。其中一条理由是,如果承认共识文本对行政机关具有拘束力,那么后续的公共评论的法律效力就很难摆正。[10]
     
        二、规制性协商的实施背景
     
        总体而言,规制性协商是伴随美国规章制定程序日渐僵化不得不寻求救治方案而出现的。[11]但其本质涉及不同时期对政府规制的整体定位和规章制定程序的选择性倾向。
     
        (一)专家治理模式:公告—评论规章制定程序
     
        1946年颁布的《行政程序法》实际上为规章制定提供正式与非正式两种程序。两者之间的差别在于:前者强调程序过程的对抗性,要求在规章制定程序中严格采取“审判式听证”并依赖书面记录做出决定;[12]而后者则由行政机关依赖内部技术专家与利益主体的非正式接触,形成初步方案后,以“拟议规章公告”(Notice of Proposed Rulemaking, NPRM)形式公布于“联邦登记”(Federal Register),允许公众就此加以评论(通常为3至6个月),进而由行政机关评估这些公共评论,采纳认为合理的意见,并颁布最终的行政规章。
     
        从一定程度上来说,美国确立真正意义上的独特行政法体系始于新政时期。从新政开始到20世纪60年代早期,行政专家及其裁量权获得较大尊重,其核心体现为立法授权宽泛、司法审查宽松,这也被称为“专家行政模式”。在相信行政机关代表客观、中立和技术型专家、最适宜就规制项目作出详细决策的基础上,行政规制大量地采取非正式程序作出。这一方面固然源于对“审判式听证”之正式程序的反思;[13]另一方面也确是由于确立高效的“行政国家”的需要。非正式的“公告一评论”式程序虽然也为政府规制的公众参与和司法监督保留了一定空间,但结合当时的立法和司法姿态,其对行政裁量权的尊重程度较大。
     
        (二)控制行政裁量:混合性规章制定程序
     
        从20世纪60年代开始,大量新型规制项目涉及专业技术事项或广泛复杂的经济事务,加上受到被规制主体、新兴的环境组织等影响,使得如何防止行政裁量的滥用、鼓励合理的决策制定,成为行政法的新使命。议会出台《联邦咨询委员会法》、《阳光下政府法》及其不得单方接触规则和《情报自由法》等,都旨在要求行政决策更为充分事实基础;司法也不愿对行政裁量采取听之任之的态度,开始对非正式的“通告一评论”程序设置诸多程序性负担,如要求行政机关以公共记录为基础颁布规章,允许法院深入审查拟议规章的合理性。当这些“书面听证”(paper hearing)和严格审查(hard look)[14]演变为更加明确的程序要求,实际上就创设了更为拖沓、冗长和刚性的制度。这被称为“混合性规章制定”(hybrid mlemaking)。[15]
     
        “混合性规章制定程序”介于非正式的公告评议程序与正式的证据听证程序之间,是试图对宽泛的行政裁量和规制选择进行控制的产物。但它很快受到质疑。环境保护署的调查指出:多数规章从方案提出到最终颁布,平均耗时三年半。[16]并且,所谓的“最终颁布”往往还不是“最终的”,因为极有可能被诉诸法院。比如,它超过80%的规章被诉至法院,约30%因诉讼结果而不得不做出明显改变。[17]这一现象,被称为规章制定程序的“行政性僵化”(bureaucratic ossification),其结果是造成集体性的焦虑和不信任:商业主体质疑投资决策的冗长和不透明;促进团体抱怨诉讼延误了重要规章的执行;利益主体总是怀疑行政机关偏帮对方;行政机关感觉自主权受到不合理制约;法院不自觉地成为复杂的技术性争端的最终决定者,不得不上演“司法捆绑行政”的闹剧。[18]因此,“混合性规章制定程序”从最开始的加强行政裁量控制,最终演变成政府的规制失灵和行政僵化。
     
        (三)治愈行政僵化:替代性规章制定程序
     
        20世纪70至80年代,为了治愈“规制不适”与“行政僵化”,行政机关开始尝试替代性方案,来缩减拟议规章草案公告到最终规章颁布之间的时间。替代性方案包括以下两种。(1)“径行发布最终规章”(direct final rulemaking),它允许行政机关直接发布一项将在几个月后立即生效的规章,除非行政机关收到显著的反对性评论。只有当行政机关确实收到消极性评论,它才会转而进入普通的“公告一评论”式规章制定程序。[19](2)“过渡性最终规章制定”(interim final rulemaking),那就是行政机关颁布一项立即生效的行政规章,然后再恳请公众和行业评论并对之进行反馈。如果公共评论质疑规章,行政机关可以撤销或者修改规章。[20]这两种替代性方案都被行政机关尝试过,如FDA.
     
        规制性协商也是这些新型的替代性方案的一种。[21]1982年,菲利普?哈特教授受美国行政会议(ACUS)[22]委托,提交了一篇题为《协商性规制:治愈萎靡不振》的论文,详细阐述一套规制性协商机制的架构。[23]根据哈特教授建议,为了治愈“行政性僵化”,要将那些与规制后果有显著利害关系的主体纳入到一个正式的协商程序。通过协商,行政机关以更灵活的方式、在不容易被提出实体性质疑的情况下,将不同利益主体聚集起来为拟定规则提供共识。这一方案一经提出,立刻获得极大关注,并在美国行政会议的鼎力推动下付诸尝试。究其原因,在当时,“关起门来的交易”饱受垢病,“规制改革”的口号如火如荼,各种替代性改革方案纷至沓来……这一切,都为确立一种朝向非正式的“面对面协商”作为传统程序的补充机制,提供了制度契机。[24]
     
        三、规制性协商的运作机制和操作流程
     
        1990年,美国国会通过《协商法》,对试验已近十年之久的协商性规章制定程序予以正式认可。[25]1996年,在重申其高效、省时和减少法律争端的基础上,议会以《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act)再次永久性地批准了《协商法》,标志着规制性协商制度最终因立法者的明确意志而尘埃落定。[26]从立法规定看,《协商法》开宗明义,提出其立法目的是构建一个协商性规章制定的基本框架,从而鼓励行政机关使用非正式规章制定程序。结合理论界的讨论和实务界的具体做法,这里将其运作流程分为三个主要阶段。[27]
     
        (一)前协商阶段:决定是否采用规制性协商程序
     
        通常情况下,规制性协商是一项“裁量性程序”,是否采纳,由行政机关决定。有学者称:左右规制性协商是否采用的实质性因素主要有“操作可行性”(pmctically feasible)和“公共利益”(public interest)两项。[28]结合制度看,分为三个程序环节加以实现。
     
        1.行政机关自身的考虑要素
     
        《协商法》规定,行政机关首长据以决定是否需要采用规制性协商的考虑要素有以下几项。(1)有无制定规章的必要。(2)有无特定的利害关系人会明显地受此规章影响。(3)有无召集代表各方利益的委员会的可能性,并且其代表具备两个条件。?第一,能够充分代表利益关系人;第二,愿意真诚合作,以达成对规章草案的共识。(4)在确定期限内,该委员会有无对规章草案达成共识的可能性。(5)规制性协商程序是否会不合理地延误规章草案的公告以及最终规章的公布。(6)行政机关有无足够的资源并愿意将这些资源提供给委员会,包括技术支持。(7)在符合法定义务的最大范围内,行政机关是否会用委员会就草案达成的共识作为最终规章的依据,来进行公告和评论。[29]
     
        2.召集人对于确定规制性协商适用的协助
     
        召集人(convener)是指中立地协助行政机关,决定在特定规章制定中设置协商性委员会是否可行和恰当的人。法律规定,召集人对行政机关提供的帮助包括:(1)确定受拟议规章实质影响的人的范围;(2)与这些利益受影响的人进行讨论,以便确定与他们相关的争议,并且确定在规章制定中成立协商委员会是否合理与可行;(3)向行政机关报告他所了解的情况并提出参考建议。在行政机关要求下,召集人应确定愿意和有资格代表受拟议规章实质影响的利害关系人的名单。召集人的报告和建议,公众可要求查询。在具体的实践操作中,召集人工作和召集程序十分灵活,可能涉及相关信息的采集和分发、个别谈话和意见沟通、初步设计协商方案、起草书面的召集报告、签署合意保证书等类型。
     
        3.《意向公告》发布后公共评论和代表申报的影响
     
        在自行判断并考虑召集人汇报后,如果还是决定采取协商性规章制定程序,那么行政机关应当在《联邦登记》上公布《意向公告》(Notice of Intent)。公告内容包括:(1)行政机关打算组建协商委员会,以协商形成规章草案的声明;(2)对规章主题、范围和需要考虑问题的描述;(3)可能受规章实质影响的利害关系人的目录;(4)建议的利害关系人的代表人和行政机关代表人的名单,委员会完成工作的日程安排,包括行政机关对规章草案进行通告和评论的明确日期;(5)就行政机关对委员会提供行政帮助,包括技术支持的描述;(6)请求对建立委员会的建议予以评价,并提名委员会成员;(7)解释如何申请成为委员会成员以及提名其他人成为委员会成员。[30]法律规定,行政机关至少应该提供30天的时间来用于提交评论和申请。并且,这些评论和申请会影响到最终行政机关是否决定采行规制性协商的决定。经过评估,最终决定有两种可能:第一种是作出不组建协商委员会的决定,这样,行政机关应当立即在《联邦登记》上发布该决定,并将决定副本送达申请或提名其他人为委员会成员和代表规章中相关利益的人;第二种是作出组建协商性规章制定委员会的意见,这样,就正式进人到委员会筹建的阶段。
     
        (二)协商阶段:协商委员会的组建和运作
     
        从狭义上说,协商阶段仅仅是指事实上的协商过程。不过,《协商法》特别说明,协商委员会可以规定委员会的运作程序,任何法律条款都不应作用于对协商程序的限定。从这个意义上说,实际上的协商过程非常灵活。这里采纳广义理解,将从行政机关做出组建协商委员会的决定开始,一直到通过协商过程出台委员会报告,作为“协商阶段”加以介绍。
     
        1.协商委员会的组建
     
        在综合考虑协商程序是否符合“公共利益”和具备“可行性”之后,尤其在结合《意向公告》发布后所接收的评论或申请,综合评估后,如果行政机关依然认为组建协商委员会能充分代表受规制实质影响人的利益,并且在具体规章制定中合理并可行,可以决定组建协商委员会。对委员会的组建和管理,除了需要服从《协商法》的规定,还必须遵循《联邦咨询委员会法》的规定。[31]通常情况下,协商委员会成员限制在25人以内,“除非行政首长认为,对于实现委员会功能和人员均衡而言,扩大成员名单是必需的”。一般而言,协商委员会由被规制主体、行业协会、公共利益团体和其他受影响组织以及行政机关工作人员的代表组成。[32]法律强制性要求委员会至少包括1名行政机关代表人,同时,行政机关还必须对协商委员会提供适当的行政帮助,包括技术支持。
     
        2.独立促进人的提名和选择
     
        独立促进人(facilitator)对于决定规制性协商的运作和成效具有重要价值。促进人可以来自联邦政府内部或者外部,以聘任或者合同方式加以雇佣。一般情况下,首先是由行政机关提名,并由委员会成员一致同意加以确认。如果委员不同意行政机关对促进人的提名,行政机关应作替代性提名。如果委员会对行政机关的任何提名都不同意,委员会应该一致地选择一名促进人。在实体问题上被指派代表行政机关的人,不能作为促进人,也不能主持委员会的工作。促进人的职责包括:(1)公正地主持委员会的会议;(2)公正地协助委员会成员进行讨论和协商;(3)按照《联邦咨询委员会》要求保管好会议材料,但不属于促进人或委员会成员的个人笔记和材料除外。与召集人一样,行政机关有权决定促进人是否会受经济或其他利益影响,从而妨碍其公正和独立。虽然《协商法》没有明确规定,但是在规制性协商的实践中,存在促进入由前期召集人继续担任的例子。[33]
     
        3.协商委员会通过协商形成报告
     
        实践中,协商过程非常灵活。就协商委员会而言,根据争议事项的多寡和复杂程度,可能会事先形成具体的工作议程和进度协议。通过各种沟通程序,提炼核心的争议事项,然后将争议事项归类,同时细分多个协商小组或工作组,根据协商主体的特点和擅长领域,分别开展工作组会议。[34]
     
        就核心争议事项形成初步共识后,再召集整体成员审查这些工作组草案,以确定能否就拟议规章达成共识。如果达成共识,在作出协商结论时,委员会应向行政机关提交含有规章草案的报告;如果委员会不能就规章草案达成共识,也应当向行政机关提交报告,说明在哪些方面委员会达成共识。委员会可以在报告中附加其认为适当的任何信息、建议或材料。委员会的任何成员也都可以补充信息、建议或提交材料,作为报告的附件。
     
        (三)后协商阶段:补充工作和协商委员会终止
     
        1.拟议规章草案公布后的补充工作
     
        如果协商委员会就拟议规章草案达成共识,那么促进人可能还会进一步协助协商主体,就拟定的共识协议争取其委托人或者其他利益相关人的支持;安排协商参与主体审议公共评论,并且在审议和评论阶段支持协商主体对于最终草案的正式签署。随着审核和评论阶段的推进,行政机关可能还会决定再次召集协商参与者,但并不必然组成正式委员会,来审查接收到的公共评论,并协助行政机关讨论最终规章的一些用词。
     
        虽然,法律上并没有明确规定经过协商程序达成共识所形成的拟议规章草案发布之后,行政机关是否有强制义务将公共评论的意见告诉协商程序的参与主体,但实践中行政机关往往会这么做。并且,也不排除已经被代表的利益主体、甚至是协商主体自身对公布的拟议规章草案做出公共评论的可能性。
     
        2.协商委员会的终止
     
        从某种意义上说,协商委员会终止是宣告规制性协商程序最终结束的标志。按照《协商法》规定,协商委员会应当在最终通过的规章予以颁布时终止,除非委员会章程规定了更早的终止日期,或者行政机关在征求委员会意见后确定更早终止的日期。
     
        从这个意义上说,不管协商委员会是否在协商阶段达成共识,只要规制性协商程序一旦被确定采用,那么其法定意义上的最终结束必须是等到最终规章颁布。不过还有学者建议行政机关在规章颁布期间也保留协商委员会,甚至在颁布后的执行阶段,也保持委员会的完整,并定期会见。[35]
     
        四、规制性协商的实施状况
     
        虽然与浩瀚的联邦规章的颁布数量相比,规制性协商模式的运用依然显得相对稀少,[36]但是作为一项新兴的理念和制度形态,规制性协商却获得了议会和执行机构的极大重视,被认为是减少规则颁布时间、节约诉讼和争议成本的有效手段。[37]
     
        (一)立法系统对规制性协商的态度
     
        1.颁布规制性协商的一般性法律
     
        实际上,从《协商法》被颁布到获得《行政争议解决法》的批准,已经表明立法系统对规制性协商的基本立场。比如1990年颁布的《协商法》,本身就是对试验已近十年之久的协商性规章制定程序及其成效的认可。这部法律明确宣称,规制性协商有助于提高行政规章的可接受性、优化规章制定的实体内容、减少利益主体的执行抵抗和司法诉讼;同时也有助于缩减最终生效的行政规章发布所需时间。在《协商法》通过之前,列文议员曾公开宣称规制性协商的价值,和在促进联邦政府和被规制公民之间相互合作的良好目标。[38]1996年议会重新考虑《协商法》,是因为原来的立法保留有一项失效条款。1996年的《行政争端解决法》中,在重申其高效、省时和减少法律争端的基础上再次永久性地承认《协商法》。其拋弃了失效日期和具体报告要求,责令总统确立起“促使和鼓励行政机关使用规制性协商的机制”。[39]要求总体应当指定一个行政机关或跨机关的委员会,以促进和鼓励行政机关使用协商性规章制定程序。正在考虑、计划或使用协商程序的行政机关可以向该行政机关或委员会征求意见,以获取信息和帮助;对于正在计划或使用协商程序的行政机关可以接受、持有、管理和使用捐赠、不动产和动产的遗赠,只要接受和使用上述财产不会引起利益冲突。
     
        2.其他法律中关于规制性协商的程序性要求
     
        议会对于规制性协商的偏爱,不仅体现在《协商法》和《行政争端解决法》,还体现在其不时通过一系列法案,明确要求特定行政机关在制定一些具体规章时必须采用协商委员会形式。仅就1994年为例,要求内政部制定关于部落自治的规则、[40]印第安人保留地公路的基金运作、[41]印第安人自治和教育援助法案、[42]对印第安部落的联邦住房补助等规则,[43]须采用协商性规章制定程序;要求商务部长仿照规制性协商,形成协商小组(negotiation panels)来实现对渔业的协商性会谈和管理措施;[44]要求教育部采取协商性规则制定程序,来颁布支持学生贷款保障计划,[45]在修改1990年《卡尔帕金斯职业和应用性技术教育法》时,至少将其中两项核心争议通过规制性协商程序颁布规则,[46]采用规制性协商来执行对贫困学生的教育支持计划;[47]要求卫生和人类服务部对于医疗保险计划中的资助机构确立金融偿付标准时来用协商程序;[48]要求住房和城乡建设部长修改对空置公共住房的资金援助,[49]起草对年老和低收入群体住房的平等性保留[50]等规范时采用协商性程序。
     
        议会对规制性协商的程序要求还在持续,如2004年要求交通部召集规制性协商程序来规定驾驶执照和个人身份证件。[51]这些立法的颁布,使得行政机关采取规制性协商成为一项强制义务。
     
        (二)联邦行政系统的态度
     
        1.对规制性协商的基本立场
     
        规制性协商受到联邦行政系统内部的推崇。首先其被吸纳为“重塑政府”计划的一部分。《协商法》颁布后第三年,美国“国家绩效评估委员会”(National Performance Review)发布题为“改进规制系统”的报告,将规制性协商的优点描述如下:对实体性规则的创新;缩减时间、金钱和成本;提高认同度;促进被规制主体和行政机关间的合作关系;避免潜在诉讼,并声称“总统鼓励行政机关采用规制性协商”。[52]有了这份报告的背书,联邦政府采取了一系列措施来拓展规制性协商的运用。
     
        1993年发布的12866号总统令,要求每个行政机关都“扩大合意机制的运用来提高规制,比如协商性规章制定”。[53]在其备忘录中,督促行政机关“通过协商,而非命令,就发展合意性规章制定提供实质性的努力”。并分别要求18个执法部门和机关至少采用规制性协商通过一项规章制定,否则就解释为什么这个方案不可行。[54]1995年后的综合性规制改革时期,政府签署备忘录明确要求行政机关“拓展合意性规章制定的切实努力”,并“列出可能采取规制性协商的规章名单”。[55]
     
        2.指派专门机构对规制性协商的督促和鼓励
     
        可以说,“美国行政会议”对规制性协商的制度推进,居功至伟。[56]作为对当时行政僵化与规制失灵的应对,其委托学术界展开替代性规章制定程序的讨论,然后不遗余力地敦促规制性协商在实践中加以运用。其不仅对行政机关的规制性协商实验进行指导建议,并且对《协商法》的制定颁布发挥积极作用。此外,议会也曾给予美国行政会议一系列涉及技术的官方义务,包括编纂资料、清理信息、向议会报告、提供培训、向采取规制性协商的行政机关支付费用(包括支付召集人、促进人和委员会成员的费用)。1995年,由于缺少经费,美国行政会议被撤销,这些功能也就戛然而止。[57]1996年,《协商法》修改时要求总统能够“指派一个机构或者跨机构委员会来敦促和鼓励行政机关采用规制性协商”,当时指派了根据12866号总统令所确立的规制工作组(Regulatory Working Group)。[58]
     
        (三)规制性协商的制度运用与实践
     
        1.制度框架明确之前的尝试性实践
     
        在“规制性协商”的理论构架被提出并获得美国行政会议的鼎力推荐之后,职业安全与健康委员会(OSHA)和联邦航空委员会(FAA)率先尝试协商性规章制定程序。前者试图采取协商方式起草一份关于职业安全领域“苯含量”的披露标准,后者则试图采取协商方式推进一项关于飞行员飞行和工作时间的规章修改。[59]不过,这两次的规制性协商程序运用尚属雏形,更为持续且成效显著的规制性协商,环保署实践最多。比如违反清洁空气法排放标准的处罚、[60]新杀虫剂安全测试的紧急例外,[61]均采用规制性协商程序作出,并被形容为在这种创新性方式影响下的成功典范。[62]总体说来,《协商法》颁布之前规制性协商的实践,依然属于摸索阶段,真正实施的次数和涉及的行政机关范围都不是很多。[63]即便如此,这些尝试为规制性协商的适用积累了经验,也在某种意义上对《协商法》的最终出台发挥了积极作用。
     
        2.《协商法》颁布后规制性协商的运用
     
        1990年《协商法》的颁布,为规制性协商模式付诸实践提供了重要的制度契机。有学者统计,在20世纪最后10年间,联邦机关共召集63个协商规制委员会,平均每年7项。[64]虽然较之于浩瀚的联邦行政规章颁布数量而言,规制性协商的运用比例并不高。不过规制性协商的基本定位在于解决那些复杂的、久未解决的规制问题,并非所有规章制定都适合规制性协商程序也是理论界和实务界的共识。[65]
     
        从布什就任的2000年开始,规制性协商的适用次数有所回落。有学者统计从2001年至2007年,有22项规章制定通过规制性协商作出,相当于每年3项,并且其中68%是基于法律的明确要求。实际上,布什总统确实公开表示过对协商性规则制定程序的支持。经层层修改过12866号执行令也都保留了促进协商性规制程序的表述。[66]
     
        从另一方面看,因为规制工作小组实际上在布什任期内并不是一个实效性机构,导致没有真正的主体被指派去敦促协商性规制的运用。不过也有学者乐观地指出,规制性协商极有可能迎来新的转机,[67]并且,议会也曾两次采取行动试图恢复美国行政会议的重建工作。[68]
     
        3.规制性协商在州一级的运用
     
        除联邦系统之外,不少州也通过颁布立法或规章的方式,鼓励州机关运用规制性协商程序。比如,德克萨斯州有明确的《德克萨斯州协商性规章制定法》,其要求每一个州卫生部门优先鼓励规制性协商的运用。[69]并且,规制性协商的运用也有不少成功的例子,不少争议较大且累积多年的规制问题,通过协商方式获得了具有共识性的草案,比如马萨诸塞州对于残疾人准入海事设施的规章;[70]爱达荷州关于反对水体退化的政策、[71]通过规制性协商来发展关于处方的规则。[72]在德克萨斯州,土地办公室采用规制性协商程序制定的“石油泄漏责任评价规章”、审计官办公室采用规制性协商程序制定的“林地税收评估指南”,都被认为是成功的典范。[73]
     
        五、规制性协商制度的启示
     
        美国的规制性协商模式起源于对“公告一评论”式规章制定程序的反思、对混合性程序的修正,以及对各类替代性方案的比较,最终将“面对面的利益主体协商机制”补充到“公告一评论”程序中去。这是美国规制改革中少数几个没有引起“政治性阻力”(political hackles)的措施之一,也正因为如此,其获得了立法的承认和行政实务界的关注。[74]
     
        作为对“公告一评论”程序的补充,规制性协商是在原先以公共评论和反馈为基础的公众参与之上,加强利益主体对核心争议展开面对面磋商的机制。无论是对“召集人”、“促进人”还是“协商委员会”的独特规定,都使得原有规章制定程序中的公众参与机制走向明确化和聚焦化。对于我国行政立法而言,无论是对以《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》为典型的对公共参与要求的宽泛规定,还是对以《广州市规章制定公众参与办法》为典型的区分不同立法阶段加强对公共参与规章制定的细化规定,乃至对采取特别立法要求的价格听证或者环境影响评价听证,美国的规制性协商都提供了一套完全聚焦于协商机制落实的公共参与模式,具有较强的立法例对照和实践参考的价值。
     
        美国的规制性协商仅仅定位于解决那些复杂的规制决策,并且受制于多方要素的综合考虑,呈现出“裁量性”的特点。[75]这表明,这些协商机制的运作本身需要调动庞大的资源。无论是对督促和鼓励的专门机构的委派、行政机关对于技术和信息资源的投入,还是对于雇佣和聘请独立协调者以及协商主体的费用,都需要比传统“公告一评论”程序更多的成本。[76]从这个意义上说,规制性协商的适用,既应当考虑到其成效和优越性,又应当考虑到成本收益的均衡。尤其是将其适用聚焦于那些利益主体较为强势、争议相对复杂,尤其是长久以来悬而未决的决策难题。因此,需要明确类似的决策困境,而那些宽泛的、偏重于形式意义的公众参与机制是无法胜任的,必须投入相应的社会和行政成本。这一点,对于解决我国部分群体性事件和具有一定社会影响的决策争议,具有借鉴意义。

    【作者简介】
    蒋红珍,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。
    【注释】
    [1]在国家立法层面,从《立法法》到《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,以及国务院部门和直属机构的相关规定;在地方立法层面,既有地方政府就公众参与的一般性规范,如《广州市规章制定公众参与办法》,也有大量政府职能部门出台的规范性文件,如上海市环境保护局关于发布《关于开展环境影响评价公众参与活动的指导意见》。此外,还有其他以公众参与要素为对象的法律规范。
    [2]盛丼:《北大教授:PX项目“一闹就停”对政府和公众是双输》,来源:http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_05/14/25289115_0.shtml,2013年8月29日访问。
    [3]Partricia M. Wald, ADR and the Courts: An Update,46 Duke L. J.1445,1457(1997)。
    [4]Cornelius M. Kerwin, Rulemaking: How Government Agencies Write Law and Make Policy,3d ed.2003,p.197.
    [5]有关概念区分,参见 Henry“H. Perritt, Jr., Analysis of Four Negotiated Rulemaking Efforts, in Administrative Conference of the United States: Recommendations and Reports 637,647(1985); Derek Raymond McDonald, Judicial Review of Negotiated Rulemaking,12 Rev. Litig.476,470(1993); Gregory Smith, Alternative Dispute Resolution and the Wetlands M?nual Debate: Could Negotiated Rulemaking Have Avoided the Impasse?9 Ohio St. J.on Disp. Resol.415(1994)。
    [6]在Tex. Office of Pub. Util. Counsel v. Riley案中,法官曾表达说”这部立法过于平白的语言(plain language)削弱了协商程序强制性的观念。“参见 Tex. Office of Pub. Util. Counsel v. Riley,82 F.3d 313,327(5th Cir.2001)。
    [7]比如在2004年的《情报改革和恐怖主义防治法》中,要求交通部长召集规制性协商程序来规定驾驶执照和个人身份证件。
    [8]参见 Henry H. Perritt, Negotiated Rulemaking Before Federal Agencies: Evaluation of Recommendations by the Administrative Conference of the United States,74 Geo. L. J.1625,1646(1986)。
    [9]USA Group Loan Services, Inc.v. Riley,82 F.3d 708,714-15(7th Cir.1996)。
    [10]学界对其说理过程而非结论的批评,请参见 Philip J. Harter, First Judicial Review of Reg Neg a Disappointment,22 Admin.& Reg. L. News 1(1996); Jody Freeman, Collaborative Govemance in the Administrative State,45 UCLA L. Rev1,87-91(1997)。
    [11]William S. Jordan, Ossification Revisited: Does Arbitrary and Capricious Review Significantly Interfere with' Agency Ability to Achieve Regulatory Goals through Informal Rulemaking?94 Nw. U. L. Rev.393(2000)。
    [12]5 U. S. C.§556-667(1994)。在 United States v. Florida East Coast Railway 案之后,这种正式的规则制定程序已经很少用。
    [13]最典型的例子,比如FDA曾经采用正式的、基于书面记录的规章制定程序来决定标签为”花生酱“的物品中花生的含量。行政机关认为是90%,而行业坚持87%,结果导致整个规章制定程序超过10年。参见Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases 518,6th ed.2006.
    [14]”严格审查“要求行政机关对相关事实和政策选择已经采取严格审查,通过对裁量权的合理运用达成决定。参见 Harold Leventhal, Environmental Decision making and the Role of the Courts,122 U. Pa. L. Rev.509,511(1974)
    [15]Stephen F. Williams, uHybrid Rulemaking” Under the Administrative Procedure Act: A Legal and Empirical Analysis,42 U Chi. L. Rev.401(1975); Henry H. Perritt, Negotiated Rulemaking and Administrative Law,38 Admin. L. Rev.471,483(1986)。
    [16]Stephen G. Breyer & Richard B. Stewart, Administrative Law and Regulatory Policy,607(3d ed.1992)。
    [17]Lawrence Susskind & Gerard MacMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133,134(1985)。不过也有学者质疑这些数据的可信度,参见 Cary Coglianese, Assessing Consensus: The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking,46 Duke L. J.1255,1296-1301(1997)。
    [18]Lawrence Susskind & Gerard MacMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133(1986)。
    [19]Lars Noah, Doubts About Direct Final Rulemaking,51 Admin. L. Rev.401(1999)。
    [20]Michael Asimow, Interim-Final Rules: Making Haste Slowly,51 Admin. L. Rev.703,704(1999)。
    [21]Regulatory Negotiation: Joint Hearings Before the Senate Select Comm. On Small Business and the Subcomm. On 0versight of Government Management of the Senate Comm. On Governmental Affairs,96th Cong., 2d Sess.(1980)。
    [22]美国行政会议是联邦政府的一个独立机关,用来促进联邦行政机关实施规制计划时高效、充分和公平的程序。参见5 U.S. C.§574(1988)。
    [23]Philip J. Harter, Negotiating Regulations: A Cure for Malaise,71 Geo. L. J.1(1982)。
    [24]Note, Rethinking Regulation: Negotiation as an Alternative to Traditional Rulemaking,94 Harv. L. Rev.1871(1981)。 Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law,88 Harv. L. Rev.1667,1790-1802(1975);Barry B. Boyer, Alternatives to Administrative Trial-Type Hearings for Resolving Complex Scientific, Economic, and Social Issues,71 Mich. L. Rev,164-168(1972)。
    [25]Negotiated Rulemaking Act of 1990, Pub. L. No.101-648,104 Stat.4969
    [26]Administrative Dispute Resolution Act of 1996, Pub. L. No.104-320,11(a),110 Stat.3870.
    [27]学理上对于规制性协商流程的归纳有不同的分类。比如有学者认为其包含四个阶段:(1)决定采用规制性协商;(2)召集程序;(3)事实上的协商过程;(4)协议。
    [28]Robert Choo, Judicial Review of Negotiated Rulemaking: Should Chevron Deference Apply?52 Rutgers L. Rev.1069,1076(1999-2000)。
    [29]《协商法》对于行政机关考虑要素的列举,大致参考了理论界关于规制性协商能否能够的先决条件(hypothetical precondition for success)。参见 Lawrence Susskind & Gerard MaMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133,138-140,1985-1986.
    [30]申请或者提名他人成为协商委员会委员的人,必须是将受到规则实质影响的人,以及那些确信《意向通告》中所列举的人员名单无法代表他们利益的人。每份申请和提名应当包括的内容有:(1)申请人或被提名人的名字,以及对他们所代表的利害关系人的描述;(2)当事人就相关利益授权申请人或被提名人代表的证据;(3)申请人或被提名人愿意积极、真诚地参与规则制定的书面保证;(4)说明《意向通告》中所列举的人员名单不足以代表提交申请的人的理由。
    [31]行政机关可以根据《联邦咨询委员会法》第7条(d)款的规定,对成员的旅费支出、日津贴、提供技术帮助等服务给予适当的补偿:(1)该成员被证明缺乏足够的资金来源以参加委员会的活动;并(2)行政机关认为该成员必须参加委员以确保某些人的利益获得充分的代表。
    [32]一般而言,前期协助协商委员会组建的是召集人。在必要时,召集人负责推进与潜在利益主体的初步会见,并最终产生包括行政机关在内的协商委员会参与者名单。
    [33]比如EPA关于违反清洁空气法排放标准处罚的规章制定过程中,ERM -McGlennon既作为前期召集人,又担任协商阶段的促进人,并且对于拟议规章草案的共识达成,发挥了至关重要的作用。并且,召集人或促进人也可以是一个团队。
    [34]这也有助于实现规制性协商主要处理相对复杂的规制事项的初衷。实践中的具体做法,参见Lawrence Susskind & Gerard MaMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133,143-146(1986)。
    [35]Jody Freeman & Laura I. Langbein, Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit,9 N. Y. U. Envtl. L. J.60,135(2000); Jeffrey S. Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemaking (4th ed.2006),p.174.
    [36]Cary Coglianese教授曾经统计从1983年到1996年间规制性协商模式所制定的规章数量。在所有47603项最终规章制定中,只有35项采用规制性协商,只占0.07%的比例。参见Cary Coglianese, Assessing Consensus: The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking,46 Duke L. J.1255,1274-76(1997)。
    [37]Office of the Vice President, Accompanying Report of the National Performance Review: Improving Regulatory Systems,32(1993)。不过学理界对此存在激烈的争论。相关介绍可参见沈岿:《关于美国协商制定规章程序的分析》,载《法商研究》1999年第2期。
    [38]“我们做出联邦规制的方式并不完美,这部立法所建构的规制改革也无法解决所有面对的问题。但是它确实为那些不得不受联邦政府决策影响的民众提供更为开阔的参与空间。基于这个原因,我敦促我的同事们能够与我一起支持这项法案。”参见136 Cong. Rec. S14580-01(Oct.4,1990)。
    [39]这个要求也是非常有必要的,因为ACUS在1995年失去议会预算支持从而终止使命。参见Toni M. Fine, A Legislative Analysis of the Demise of the Administrative Conference of the United States,30 Ariz. St. L. J.19,23(1998)。
    [40]14 U.S. C.§458(b)-(c)(1994)
    [41]23U.S.C.A.§202(d)(2)(Supp.2000)
    [42]25 U.S. C.§450k(d)(2)(A)(1994)
    [43]25 U. S. C.§4116(b)(2)(1994)
    [44]16 U.S. C.§1855(g)(1994)
    [45]20 U.S. C.§1098a(b)(1994)
    [46]20 U.S. C.§2466a(b)(1994)
    [47]20 U. S. C.§6511(b)(4)(B)(1994)
    [48]42 U.S. C.§1395w-26(a)(1994)
    [49]42 U.S. C.§1437g(a)(3)(A)(1994)
    [50]42 U.S. C.§1485(r)(3)(1994)
    [51]Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of2004, Pub. L. No.108-458,§7212,118 Stat.3638,3829(2004)。
    [52]Office of the Vice President, Accompanying Report of the National Performance Review: Improving Regulatory Systems,30(1993)。
    [53]Executive Order No.12866§6(a),3C. F. R.638,645(1994)。
    [54]Memorandum for Executive Departments and Selected Agencies [and the] Administrator of the Office of Information and Regulatory Affairs,58 Fed. Reg.52,391(October 7,1993)。
    [55]President,s Memorandum on Regulatory Reform, Subject: Regulatory Reinvention Initiative, Pub. Papers 304,305(Mar.4,1995)。
    [56]关于美国行政会议的功能、构成和运作,详细的分析参见苏苗罕:《行政程序改革的顶层机构研究——以美国行政会议为例》,载《华东政法大学学报》2012年第3期。
    [57]Toni M. Fine, A Legislative Analysis of the Demise of the Administrative Conference of the United States,30 Ariz. St. L. J.19,23(1998)
    [58]Memorandum on Agency Use of Altemate Means of Dispute Resolution and Negotiated Rulemaking,1 Pub. Papers 664(May 1,1998)。
    [59]Flight Time, Duty Time,& Rest Requirements for Flight Crewmembers,48 Fed. Reg.21,339,21,340(1983)。
    [60]Control of Air Pollution from New Motor Vehicles and New Motor Vehicle Engines ; Nonconformance Penalties for Heavy-Duty Engines and Heavy-Duty Vehicles, Including Light-Duty Trucks,50 Fed. Reg.9204(proposed Mar.6,1985)。
    [61]Exemption of Federal and State Agencies for Use of Pesticides Under Emergency Conditions,50 Fed. Reg.13944(proposed April 8^1985)。
    [62]Lawrence Susskind & Gerard MacMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133,142-65(1985); Henry H. Perritt,Jr., Negotiated Rulemaking Before Federal Agencies: Evaluation of Recommendations by the Administrative Conference of the United States,74 Geo. L. J.1625,1667(1986)。不过也有学者质疑规制性协商为制定非法的居民炉火排放标准推波助澜。参见 William Funk, When Smoke Gets in Your Eyes: Regulatory Negotiation and the Public Interest EPA's Woodstove Standards,18 Envtl. L.55,57(1987)
    [63]参见 Cary Coglianese, Assessing Consensus: The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking,46 Duke L. J.1255,1277-1281(1997)。
    [64]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The (Unfortunate) Waning of Negotiated Rulemaking,49 S. Tex. L. Rev.987(2008)。
    [65]Thomas 0. McGarity, Some Thoughts on “ Deossifying” the Rulemaking Process,41 Duke L. J.1385,1439-40(1992)。
    [66]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The (Unfortunate) Waning of Negotiated Rulemaking,49 S. Tex. L. Rev.987(2008)。
    [67]Julia Kobick, Negotiated Rulemaking: The Next Step in Regulatory Innovation at the Food and Drug Administration?65 Food & Drug L. J.425(2010)
    [68]议会分别于2004年和2007年的联邦规制促进法中,对美国行政会议进行有期限的授权。不过因为诸多原因最终都没有成功。
    [69]Tex. GovCode Ann.§531.0161(2007)。
    [70]J. W. Reitman & A. R. Gosline, Transportation Planning Model for the Future: Maine,s Road from Referendum to Reform, Consensus (No.22), at 1, Public Disputes Network, Harvard Program on Negotiation, Apr.1994.
    [71]Idaho Water Anti degradation Successfully Mediated,4 Northwest Renewable Resources Center Newsletter 1(1988)。
    [72]Idaho Code Ann.§37-2735(2009)。
    [73] Andrew Bowman, Negotiated Rulemaking: A Consensus Building Approach to Environmental Regulation,28 St. B.Tex. Envtl. L. J.75(1998)。
    [74]Lawrence Susskind & Gerard MaMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking,3 Yale J.on Reg.133,143-146(1986)。
    [75]这也构成学术界对于那些强制要求采取规制性协商的具体立法的批评。
    [76]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The (Unfortunate) Waning of Negotiated Rulemaking,49 S. Tex. L. Rev.987(2008)。

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