中国文化中的商务谈判法律技巧
Legal Skills in Business Negotiations Under Chinese Culture
2017/2/17 14:23:46 点击率[109] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商法
    【出处】邓永泉律师的博客
    【写作时间】2012年
    【中文关键字】中国文化;商务谈判;法律技巧
    【全文】

      商务谈判非常重视规则,讲究谈判技巧,因此也就有规律可循。然而,尽管商务谈判非常重视着装、言谈举止、礼节礼貌、身体语言等外在表现,但商务谈判不会因此而变成是表演,它同样需要实力,需要事前的精心准备。理解本文的精髓并在实践中不断磨练,可以有效提高商务谈判能力,充分发挥己方的优势谈判地位,翻转己方的劣势谈判地位。
     
      一、商务谈判的核心意义
     
      商务谈判就是让对方最大限度地接受己方的要求并为交易的后续顺利履行打下基础的过程。商务谈判既要着眼于其本身,即促使对方最大限度地接受己方的要求,又要考虑双方达成的协议是否可以顺利履行。如果仅仅着眼于谈判本身,迫使对方接受了己方的不合理要求,又为此在谈判中搞得双方很不愉快,那么后续履行就有可能不顺利。总结而言,商务谈判要综合考虑以下两个方面,并在其间实现平衡:
     
      (1)最大限度获得有利于己方的谈判结果;及
     
      (2)保持友好关系,以利于后续履行。
     
      二、商务谈判的基本原则
     
      (一)追求合理的谈判目标,实现共赢。
     
      谈判不是万能的,要慎重争取客观上无法达到的谈判目标。设定合理的谈判目标是商务谈判的首要问题。在谈判之前,双方就要初步设定一个合理的谈判目标,并且谈判过程中不断地根据谈判情况及发现的新情况调整谈判目标。衡量目标是否合理的主要标准有三个,第一个是是否恰如其分地反映己方的交易实力和谈判地位,第二个是是否让对方有利可图,第三个是是否会导致己方频频让步。当然,不同的谈判对手对谈判的期待值不同,谈判目标反映己方交易实力和谈判地位的程度也不尽相同。因此,这些衡量标准是有弹性的,要根据谈判及谈判对手的具体情况做相应的调整。
     
      商务谈判的目的就是将己方的交易实力和优势谈判地位最大限度地转换为实实在在的商业利益。因此,谈判目标也必须反映最大限度地反映己方的交易实力和谈判地位。但反过来看,谈判目标又不能脱离己方的交易实力和谈判地位,而成为不切实际的目标。如果目标设定过低,己方得不到应得的利益。如果目标设定过高,己方就不但可能达不到目标,还有可能在其争取过高目标的过程中破坏双方的友好关系,导致谈判失败,或者虽然谈判成功,但双方彼此信任的友好关系已被破坏,后续履行就会问题不断。因此,合理的谈判目标一定要从正反两方面都恰如其分地反映己方的交易实力和谈判地位。
     
      让对方有利可图的目的是要对方认真对待谈判,继续进行谈判。如果对方无利可图,就不会认真进行谈判,甚至关闭谈判的大门,己方目标也就无从实现。因此,合理的谈判目标一定要让对方有利可图。
     
      谈判目标过高除了可能会导致谈判破裂,还可能会导致己方不断让步。如果己方不断让步,就会让对方起了觊觎之心,觉得己方还有让步的余地,这样一来,到了底线也难坚守,因为对方认为己方还可以让步。因此,合理的谈判目标在考虑将己方利益最大化的同时,还要避免己方不断让步。
     
      合理的谈判目标不应只是一个目标,而应包括最高目标,满意目标和最低目标,并且还要在谈判过程中根据谈判及对方的具体情况不断进行调整。最高目标是指有可能通过谈判达到的最好的结果,但绝不是可望不可及。满意目标是指通过谈判达到的正常结果,如果达到了,就很满意。最低目标就是所谓的谈判底线,是指通过谈判至少要达到的结果,如果达不到,就不再谈判。在厘清这三个目标的同时,还要准备好从最高目标依次退到最低目标的理由或基本思路。恰当的让步理由可以让对方在己方让步时心满意足,不再得寸进尺,步步紧逼。反之,没有理由或不恰当的理由会给对方造成己方漫天要价,坐地还钱的不良印象,还可能会让对方反生觊觎之心,得寸进尺,步步紧逼,直至双方火并,严重的还会导致谈判破裂,一拍两散。
     
      在商务谈判中,经常会听到一方抗议说,“这不公平”,这甚至成了谈判中的口头语。那么,什么才是商务谈判中的“公平”?衡量“公平”的标准应该是双方的交易实力和谈判地位,而不是通常意义上的平等或对等。所谓“双赢”、“共赢”,其实就是指双方都获得了按照自己的实力应该获得的结果,而不是获得了相同的结果。事实上,获得相同的结果也是不可能的。然而,一个交易必须由双方甚至多方共同完成,只有一方是无法完成一个交易的,因此,即使一方占有绝对的优势,也要关照对方的利益,让对方有利可图。
     
      在理解“实力”时,我们要注意到它有正反两方面作用。正面的作用是,可以创造价值。反面的作用是,可以不造成损失。几乎每个谈判方的实力都有正反两方面的作用,即使是具有优势地位的一方的实力也具有反面作用。只不过其少有在谈判中反向运用实力的机会而已,因此大家就会忽略其实力的反面作用。对于处于优势地位的一方来讲,实力的反面作用也有其现实意义。如果具有优势地位的一方清楚地将其谈判目标设定为实现更大的利益,那么,处于劣势地位的一方只要不让其达到这样的目标就算是谈判成功。这样一来,双方在心理上就颠倒了,具有优势地位的一方反而会显得束手无策。在这样情况下,处于优势地位的一方就要考虑运用其实力的反面作用,即我可以给你造成更大的损失,我输得起,你输不起,以迫使处于劣势地位的一方端正态度,积极推进谈判进程。
     
      (二)保持友好关系,为对方保留体面,让对方内部有个交待。
     
      保持双方友好关系,不但有助于促成谈判成功,还有利于后续履行。因此,在尽力争取反映己方实力的谈判目标的同时,要顾及对方的心理感受,以便在实现己方谈判目标的同时,还能保持双方的友好关系。即使本次谈判不成功,也不能谈崩,搞坏双方友好关系,以便给别人留机会再谈。为此,己方谈判人员要做到以下几点:
     
      第一,无论对方态度如何,己方都要不卑不亢,一直保持礼貌。
     
      第二,即便己方处于优势谈判地位,但也不要以威胁的手段压迫对方。
     
      第三,满足对方最基本的商业要求。如果对方从谈判中颗粒无收,对方就会无所畏惧,因为它没有所得,也就没有什么可失去的了。因此,在商务谈判中,至少要满足对方最基本的要求。
     
      第四,让对方谈判人员确信其已经获得了最大的利益,以避免其被上司指责没有尽力。任何一个公司,无论大小都是由一个个活生生的人来代表的。虽然是两个公司在谈判,但其中掺杂了代表双方参与谈判的所有人的个人利益和感受。其中,最重要的就是双方谈判人员的职业利益。也就是说,无论谈判结果如何,从双方谈判人员的职业利益角度来讲,必须让他们能够回去向上司有所交代,使得他们可以向上司证明,他们已经尽力了,他们已经获得了己方可以获得的最大利益。否则的话,上司就会指责他们,说他们不称职,给他们造成职业上的不利影响。尤其要注意的是,不能让对方的谈判人员感觉,如果他们的上司来了,就会得到更好的谈判结果。只要有这种感觉,对方有经验的谈判人员就不会轻易接受己方的要求。
     
      第五,不要无谓地争个谁对谁错,指出对方错误时要慎重,绝对不要指责或讥讽对方犯了错误。在商务谈判中,不是谁说得对就一定要听谁的,不是谁有理谁就一定能占上风。商务谈判的目的不是证明己方是正确的,对方是错误的,而是要达成对己方有利的结果。无谓地争个谁对谁错,不但于事无益,还会影响双方的友好关系。如果指出对方的错误对己方确实有利,那就可以指出对方的错误,但要慎重。首先要搞清楚对方真的是犯了错误吗?其次要礼貌地指出,并且让对方相信己方没有恶意,完全是为了推进谈判。最后,无论如何也不要指责或讥讽对方犯了错误。如果要继续谈判,就需要保持双方的友好关系。如果谈判成功,为了顺利履行,也需要保持双方的友好关系,避免赢了谈判输了人情。如果谈判破裂,也没有必要再横加指责对方,因为这样不仅于事无补,还会与对方结缘更深,其他人也不能再接着努力了。总之,如果己方处理不好这个问题,让对方很丢面子,对方很可能马上就会在谈判中予以反击,甚至无端责难。这样一来,商务谈判就会转变成双方个人之间的恩怨,推进起来就非常困难了。
     
      (三)无论谈判地位高低,都要主导谈判,努力以小博大。
     
      辩证唯物主义物质观的基本观念之一就是,“物质在空间排列的顺序不同可以引起质的变化”.对于处于劣势地位的谈判一方来讲,其实力本身是无法改变的,如果再按照对方的标准和思路进行谈判,那就基本上无法获得反映其实力的结果。然而,处于优势地位一方的优势地位本身孕育着更大的机会成本。如果谈判成功,其收获就大;如果谈判失败,其受到的损失也会比处于劣势地位的一方更大。反过来说,处于劣势地位一方期待较小,谈判成功,收获较小;谈判失败,其受到的损失也较小。因此,从机会成本角度看,处于优势地位一方的优势就成了劣势,处于劣势地位一方的劣势就成了优势。此外,无论有多大优势,处于优势的一方也会有弱点。如果处于劣势的一方能够主导谈判,使谈判始终着眼于处于优势地位一方的机会成本和弱点,让其关注自己的弱点及谈判失败给自己可能造成的损失,处于优势地位的一方也就不可能一味地依仗其优势地位,追求不合理的谈判目标,而会考虑适当地向处于劣势地位的一方让步了。
     
      因此,处于劣势地位的一方要想方设法主导谈判,让处于优势地位一方按照己方的标准和思路进行谈判,彰显处于优势地位一方和机会成本和弱点,籍此改变谈判按照实力进行的导向,扭转自己在谈判中的不利地位,以获得高于己方实力本应获得的结果。这就相当于调整物质在空间的排列顺序,虽未改变物质本身,但却能导致质的变化。
     
      (四)争即是不争,不争即是争;争是目标,不争是手段。
     
      在商务谈判中,向对方说明自己的要求比较容易,但说明对方应该接受己方要求的理由却相对困难一些。处于优势地位的一方,往往会觉得,这不是明摆着吗,我占上风,你自然要接受我的要求。处于劣势地位的一方,往往会觉得,对方占上风,我凭什么要求它接受我的要求。殊不知,商务谈判就像打扑克牌,牌好不一定就能赢,牌不好也不一定就输。可以说,没有那回牌局的结果是完全反映牌好牌坏的。双方的实力对比是一回事,双方如何运用自己的实力和相关的因素说服对方又是另外一回事。
     
      “争即是不争,不争即是争;争是目标,不争是手段”,说的就是说服对方的方法论。赵本山与范伟的小品“卖车”中,当赵本山让范伟双脚离地时,范伟自己就主动坐到轮椅上去的场景就是该方法论的应用典范。在这个场景中,赵本山的目标就是让范伟自己主要坐到轮椅上去,但其手段却不是巧舌如簧地劝说范伟坐到轮椅上如何如何好,更不是说直截了当地告诉范伟要想继续就得坐到轮椅上去。首先,赵本山将范伟带到一个除了轮椅之外没有其他地方可以坐的场所。接着,赵本山挑逗得范伟在不知不觉中一定要对其智商讨个说法,并且是按照赵本山的标准和思路讨个说法。最后,赵本山才顺口对范伟说,“双脚离地”.此时,范伟自然会坐到轮椅上去。深究其理,范伟接受的不是“坐到轮椅上”这个观点,而是“在这种情况下,自当坐到轮椅上去”.在商务谈判中,让对方接受自己的要求就好比让直截了当地让范伟坐到轮椅上去,让对方接受自己据以提出要求的背景情况就好比让范伟双脚离地。比较而言,后者要更缓和,更有人情味,也就更容易让对方接受。
     
      (五)充分做好谈判准备
     
      既然商务谈判不是简单的实力比较,那么就要充分准备,努力争取有利于己方的结果。无论己方具备多大的优势,都要认真准备,不能大意。无论己方处于多么不利的地位,都要认真准备,不能放弃。此外,在商务谈判中,每一个言行都不是孤立的,都可能使己方陷入被动地位。不要指望谈判会一蹴而就,双方很快就会顺利达成一致。因此,要特别注意避免在不知不觉中就开始了一场谈判,在全面考察背景情况,制订完毕整体谈判策略之前,哪怕就是一封电子邮件也不要发出。否则,就有可能导致一个不好的开始,无法扭转,或者留下对自己不利的证据,授人以柄,在谈判中被动挨打。具体而言,在谈判之前,至少要在以下方面做好充分准备。
     
      1.了解背景情况
     
      背景情况是指从双方的基本情况及双方就谈判主题事宜第一次接触发生的所有情况。充分了解谈判的背景情况,可以避免在谈判中说不该说的话,不会遗漏有利于己方的情况。背景情况中最重要就是双方之间的分歧及发生分歧的原因,这是谈判的核心。此外,还需了解己方和对方的基本情况,这样有助于了解诸如价值观差异等要素。
     
      2.了解相关法律规定及既往裁判案例
     
      相关法律规定是指法律、法规、规章、政府命令、司法解释等各个领域、各个层级的法律性规定及既往裁判案例。这样可以事先了解谈判主题事件的法律性质和潜在的诉讼仲裁案件后果,以帮助确定谈判的根本策略(如,是否力争谈判成功,是否可以让步及如何让步)。此外,这样还可以帮助廓清商务谈判的基本刚性框架,避免在框架之外进行谈判或谈判结果落在谈判框架之外无法执行而浪费时间。
     
      3.了解行政监管
     
      行政监管是指谈判主题事宜应遵循的主管政府机关的相关规定。在中国,行政监管有很大的弹性,因各地或个案而不同。以证照为例,证照主要分两种,一种是公司作为法人须有的证照,另外一种是生产经营具体的产品须具有的证照。如制药厂,首先是制药厂要有一个药品生产许可证;其次,在生产具体的药品时,每个药品也都须具有一个药准字批准文号。在生产消防产品的情况下,每个产品的许可证上还要表明“制造商”和“生产企业”以及“生产企业”的地址。作为谈判人员,必须清楚地了解诸如此类的行政监管。
     
      4.了解行业情况
     
      行业情况是指谈判主题事宜所涉及的行业的基本情况。例如下文案例三所述的油田开采成功率、日开采量、国际市场原油价格及开采的成本,都属于行业的基本情况。正如该案例所显示的,了解行业情况有助于推进谈判进程,取得有利于己方的谈判结果。
     
      5.了解具体的业务流程
     
      具体的业务流程是指谈判双方根据相关法律规定、行政监管、行业情况及其他相关因素,具体安排各自的生产经营。具体的业务流程也可以影响商务谈判。例如,投行基本上都有一个投资委员会[1],在决定对目标公司投资之前都必须由投资委员会审查。只有通过了投资委员会的审查,投行才会同意签约。投行的项目负责人即使愿意同意目标公司的条件,但如果担心不能通过投资委员会的审查,也不敢轻易答允。反过来,投行的项目负责人也经常拿不能通过投资委员会审查做借口,不同意目标公司的条件。因此,参与谈判的人员不但要了解自己一方的业务流程,还要了解对方的业务流程,以免对方以其业务流程为借口,要求己方接受不合理的条件。
     
      比较而言,上市公司的业务流程要比非上市公司的业务流程系统严格;外商投资企业的业务流程和国有企业的业务流程要比民营企业的业务流程更为系统严格;大公司(特别是跨国公司)的业务流程比小公司的业务流程更为系统严格。因此,民营企业和小公司的谈判人员应该在谈判之前就要“不经意地”让对方认识到,与其他民营企业或小公司不同,它们具有系统严格的业务流程,谈判人员必须考虑这些业务流程,他们受到比较大的限制,对方应适当考虑他们能否回去交差[2],这样他们就可能争取到更好的谈判结果。
     
      6.了解双方的共同利益、各自的利益点及利益冲突
     
      双方共同利益是指双方在期待通过谈判达到的共同目标或维持已有的状态。在商务谈判中,共同利益通常表现为,如果谈判成功,双方都会受益,如果谈判失败,双方都会受损,所谓一荣俱荣,一损俱损。双方受益的程度和受损的程度越接近,双方的共同利益就越多。如果双方受益的程度或受损的程度相差足够大,大到一方意欲利用成败对双方损益影响不同而要挟对方,那么双方就基本上没有共同利益了。双方是否具有共同利益对于谈判的成败有着重大影响。如果双方有共同利益,谈判成功,各自受益且受益程度基本一致;谈判失败,各自受损且受损程度基本一致。这样一来,双方既心理平衡且又相互忌惮,或投鼠忌器,或互谅互让,谈判成功指日可待。反之,如果双方没有共同利益,谈判成功不能双方受益或受益程度有天壤之别;谈判失败则只有一方受损或受损程度不可同日而语。这样一来,必有一方无所顾忌,或大张挞伐,或舍生取义,其结果或一拍两散,或两败俱伤,又何言谈判成功。
     
      各自的利益点是指双方各自希望通过谈判所要获得的结果或保持的成果。在商务谈判的整个过程中,参与谈判人员都要时刻牢记己方的利益点和对方的利益点,围绕这些利益点运用谈判策略,按照利益点重要性的不同,依次争取最重要的利益点。在商务谈判中,双方往往有多个利益点,有的非常重要,有的不那么重要。有的绝对不能放弃,有的可以用来与对方做交易,有的视情况可以放弃。这些利益点也可以分成正反两类。正方面的利益点是现在尚未获得但要通过谈判获得的利益点。反方面利益点是现在已经拥有但在谈判中不能失去的利益点。不同公司的利益点各不相同,对正反两方面的利益点的重视程度也不尽相同。参与谈判的人员必须事先充分了解己方和对方的利益点,在制订运用谈判策略的时候要充分考虑这些利益点。
     
      利益冲突是指双方的利益点相互对立,我方得一,彼方就失一;我方得二,彼方就失二。在商务谈判中,最难把握的就是这些此消彼长的利益冲突。处理不好,双方势必成水火之势,互不相让,最终一拍两散或两败俱伤。
     
      此外,需要注意的是,对于同一件事,不同的主体也可能会有不同的利益点。例如,在股权并购中,财务投资者与战略投资者的利益点截然不同。对于股权并购而言,所谓财务投资者就是以获利为目的,通过投资行为取得经济上的回报,在适当的时候进行套现的投资者。财务投资人更注重短期的获利,对企业的长期发展则不怎么关心。所谓战略投资者就是指具有资金、技术、管理、市场、人才优势,致力于长期持有目标公司股权,谋求获得长期利益回报的投资者。风险投资基金、私募基金、投资银行都是典型的财务投资者。财务投资者一般不派驻董事,对公司的经营和管理不直接参与,仅提供资金上的支持,但它们对目标公司诸如合规、商业计划制订、利润分配等关系其投资成败的基本要素非常关心。而战略投资者最关心的则是目标公司的控制权。
     
      7.了解双方价值观的差异
     
      价值观是指双方对谈判主题事宜的不同看法和要求。双方价值观的差异既可能有助于推进谈判进程,也可能阻碍谈判进程。了解双方价值观的差异有助于了解双方的分歧及双方的利益点,理解对方追求的目标,消除双方之间的误会,推进谈判进程,取得共赢的结果。例如,跨国公司都使用项目公司[3]持有并运营具体的投资项目。跨国公司又经常进行资本运作,为此可能需要用其他的项目公司替换现有的项目公司。为了满足资本运作的需求,跨国公司往往会要求在合同中约定,其签约主体(即项目公司)可以不经对方同意即单方将其在该合同项下的权利义务甚至整个合同转让给其关联公司。如果不了解跨国公司的资本运作需求,就会对这种要求非常反感,甚至有可能影响双方的友好关系,不利于谈判的进行。如果理解跨国公司这种需求,就可以心平气和地对待这种要求。然后,再要求跨国公司考虑如何控制己方的风险,并声明这是己方合情合理的要求,因为项目公司往往是空壳公司,资本金很低,甚至只有一美元。如果跨国公司考虑己方的要求,那己方的风险自然会得到控制。如果跨国公司不予考虑或无法考虑[4],那么再拒绝它的这种要求,也属有理有据,不至于伤了双方和气。反之,跨国公司应说明它的这种要求不是凭空而来,而是其资本运作的需求,这样就可以避免对方误会自己仗势欺人,提出无理要求。总之,无论如何,不要以对等或平等观念处之,否则就会徒然引发不快,伤了双方和气,不理谈判进行。
     
      8.了解双方的谈判地位
     
      双方的谈判地位是指双方在谈判中所处的地位,说的是谁求谁的问题。了解双方谈判地位的目的不仅是为了评估双方在谈判中的优劣之势,更是为了制订恰当的谈判策略。如下文案例四所示,买方律师不晓得己方是以七折价格购买商品房,卖方可以按这个价格卖给任何人,因此它根本就不在乎双方是否成交。在这种情况下,买方律师还要求卖方先书面承诺不会罚没定金的要求,自然是大大的不合时宜。可见,处于不同的谈判地位,就要采用不同的谈判策略。但只有充分了解双方的谈判地位,才能有针对性地制订恰如其分的谈判策略。
     
      反之,即便是在谈判中处于优势地位,但如不自知自己的这种优势地位可能刺激对方谈判人员,没有弥补优势地位的这一内在弱点,而是仗势直截了当地向对方提出不合理要求,导致对方谈判人员坚决抵制,也同样会阻碍谈判的进程。
     
      决定双方谈判地位的因素有很多,但主要是以下三个因素:
     
      (1)谈判成功,双方的受益程度。谈判成功,受益大的一方就弱,谈判地位就低;谈判成功,受益小的一方就强,谈判地位就高。
     
      (2)谈判失败,双方的受损程度。谈判失败,受损大的一方就弱,谈判地位就低;谈判失败,受损小的一方就强,谈判地位就高。
     
      (3)谈判失败,双方的替代方案或进攻能力。谈判失败,有替代方案或有能力发动进攻(如提起诉讼并将胜诉)的一方就强,谈判地位就高。谈判失败,既无替代方案又无能力进攻的一方就弱,谈判地位就低。
     
      9.制订谈判路线图
     
      商务谈判可能会持续很长时间,所涉因素众多,在己方有两人或多人参加的情况下,还要考虑彼此之间如何配合的问题。为了充分发挥己方优势,避免混乱,在谈判之前必须制订谈判路线图。然后再根据路线图进行谈判,并在谈判过程中不断调整路线图。
     
      理想的谈判策略应发挥己方的优势、弥补己方的劣势;遏制对方的优势、利用对方的弱点。谈判路线图就是将谈判策略直观化,它至少应包含以下内容:
     
      (1)己方具体的谈判目标及其实现路径
     
      (2)对方可能的具体谈判目标及其实现路径
     
      (3)要求对方让步的理由
     
      (4)己方让步的理由
     
      (5)谈判中的所有变数及应对方案
     
      10.围绕基本要素逐步展开,不要遗漏任何要素。
     
      比较而言,商务项目受到更多的因素影响,需要考虑更多的问题,商务谈判的内容也就更加庞杂。为了避免混乱,商务谈判要围绕影响项目的基本要素逐步展开,这样才能有序进行且不会遗漏任何要素。商务谈判要先考虑具体项目涉及哪些影响交易架构的基本要素[5],再根据这些要素确定交易架构,然后再谈判交易中涉及的具体要素。
     
      11.诚心推进谈判,但不要留下对自己不利的证据。
     
      在商务谈判中,推心置腹与防患于未然永远是一对让人煞费苦心的矛盾。为了促成谈判成功,要推心置腹,坦诚相待,但这样一来又可能会留下对自己不利的证据。反之,却又会担心对方指责己方没有诚意,并以此为由退出谈判。那么,又如何处之呢?一般来讲,双方对谈判的背景情况基本上都了解,或眼见耳闻,或心知肚明,即使某些情况完全不了解,但也可以凭经验或常识了解一二,或者从其他地方获取信息。总之,如果对方真心想促成谈判,即使己方拒绝全面披露己方信息,对方也不会真的因此而退出谈判。如果对方以此为由退出谈判,那么,更可能是因为对方根本没有诚意,或者是因为其他的原因而无法继续谈判。如果对方以此为由退出谈判,它有可能在后续的诉讼仲裁案件中指责己方谈判没有诚意,导致谈判破裂,籍此破坏法官或仲裁员对己方的印象,促使其做出对己方不利的裁判。然而,如果己方留下对自己不利的证据,那么,对方在谈判中就可能利用这些证据迫使己方让步,或者在谈判破裂后的诉讼仲裁案件中使用这些证据。并且,如果对方认为有了这些证据就可以在后续是诉讼仲裁案中胜诉,对方就不会尽力争取谈判成功,自然也就不会在谈判中做出实质让步。比较而言,留下不利于己方的证据会损害己方的谈判主动权,给己方造成更大的危害,因此,如果不得不二者择其一的话,那就不要留下对自己不利的证据。
     
      三、说服对方的谈判技巧
     
      (一)用客观情况说服对方
     
      商务谈判的实质就是双方的利益博弈,双方可能会犯错误让对方得利,但谁都不会发善心。因此,要想说服,必须要找到一个既让对方不得不接受,又不会让其觉得谈判失败的理由。符合这些条件的理由就是“客观情况”.所谓“客观情况”,就是双方难以左右的客观现实,最典型的例子就是政府的行政监管,如审批流程等。屈从于“客观情况”而让步,谈判一方不会担心己方因此让步会让对方起了觊觎之心,得寸进尺,穷追猛打,也不会觉得丢面子,好像己方谈判失败似的。
     
      “用客观情况说服对方”有两层含义。第一层是利用诸如政府行政监管等在谈判之前即已存在的情形说服对方。第二层是在谈判之前没有存在,但在谈判之前或谈判过程中主动创造的情形,上文所述的赵本山和范伟“卖车”小品中的“双脚离地”策略就是典型的例子。
     
      (二)以符合对方利益为由说服对方
     
      如果己方条件符合对方利益,对方自然没有理由不接受。但实际情况是,对方有时懵懂不知,有时假装糊涂。因此,己方需要清楚地向对方指出,己方的条件符合对方利益。这样一来,对方或恍然大悟,或心知肚明,总之,再没有理由不接受。
     
      (三)智慧让步
     
      在商务谈判中,双方都不可能不让步,让步也是促成谈判成功的重要手段。但问题是,如何让步才是正确的,才能达到己方让步的目的,而非事与愿违呢?
     
      1.不轻易让步
     
      在商务谈判中,让步不仅仅是让出己方的商业利益,还可能会让对方起了觊觎之心,得寸进尺,步步紧逼。因此,不能轻易让步,尤其是对对方的不合理要求,原则上是绝不让步。如果对方是贪得无厌的人,那么从一开始就不要让步,无论其要求是否合理,因为这样的人不会因对方让步而心存感激,更不会投桃报李。
     
      2.了解情况再让步
     
      让步不能因让步而让步,更不能不明就里地让步。因此,在让步之前一定要先了解全面情况,尤其是对方要求己方让步的原因。谈判一方要求对方让步的原因有很多,其中包括:
     
      (1)投石问路:通过要求对方让步,察看对方反应,探究对方的底牌。
     
      (2)习惯性要求对方让步:没有具体的目的,只是不愿百分之百地答应对方的要求,几乎所有的人都有这种心理。
     
      (3)以攻为守:明知对方不可能让步,但己方也不想让步;先要求对方让步,如果对方不答应,也就不好意思再要求己方让步,或者即使要求己方让步,但己方也有理由不让步了。
     
      (4)认为交易条件不平等:按照公平互利的原则,实实在在地要求对方做出让步。
     
      (5)有更好的交易机会:有了其他的交易机会且交易条件更加优惠,反过来在本次交易中谋求更优惠的交易条件。
     
      3.趁让步之机提高己方谈判地位,争取迫使对方同时让步。
     
      让步的目的不能只是满足对方的要求,平衡双方利益,还应该趁让步之机提高己方的谈判地位,至少是取得心理上的优势。如果能够迫使对方同时让步,就更加理想了。
     
      4.给出合理的解释
     
      为了避免对方起了觊觎之心,误以为己方软弱或还有让步的空间,做出让步时一定要给出合理解释,让对方内心确信,己方的让步是有客观原因的,这种客观原因由于己方的让步而消除,对方不能再要求己方做出让步。公平互利,情势变更,已方进一步了解交易背景情况愿意做出相应调整,对方诚实信用,已方更加放心等都可以用来解释为什么要己方让步。
     
      5.慎重声称这是最后一次或唯一的一次让步
     
      声称最后一次让步或是唯一的一次让步根本无法打消对方的觊觎之心,反而在己方不得不再次让步或应该让步的时候缚手缚脚。因此,除非真的是最后一次让步或唯一的一次让步,否则,就不要如此声称。
     
      (四)不会变得更坏
     
      常言道,无欲则刚。如果对方的条件让己方无利可图,所谓的谈判成功与谈判失败对于己方来讲没有实质区别的话,己方就是无欲则刚了。在此情况下,乙方应坦然告诉对方这一点并让对方知道,己方接受或拒绝对方的条件对于己方来讲都一样,唯一的区别就在于对方是否受益。既然己方没有从中受益,那己方也就没有必要让对方受益。一般来讲,如果对方认识到这一点,就会调整策略,顾及己方的利益。
     
      (五)己方内部责任及个人苦衷
     
      双方参与谈判的职业经理人都有两个角色,一个是工作职务,另一个是就业者。尽管谈判是工作行为,但其作为就业者的利益却也不免纠结在谈判之中,其中最常见的就是担心无法向老板交待或担心别人说三道四。以争议解决谈判为例,双方很难就具体的金额达成一致,有时就是因为这个原因,参与谈判的人员担心自己认为合理的金额而别人却认为过高或过低,于是就要求对方同意一目了然对己方有利的金额,对方也抱着同样的心理,谈判自然难以推进,最终还是诉诸诉讼仲裁。毕竟,金额是法官仲裁员决定的,如果己方不满意,还可以将责任推到律师身上。然而,这个原因也有其积极的一面,如果不愿接受对方的要求,但又无法拒绝,就可以自己的内部责任及个人苦衷做挡箭牌,恳求对方理解。事实上,这也是商务谈判中经常使用的一个技巧。
     
      (六)让对方相信己方有机会成本
     
      “有机会成本”意味着,如果己方与对方达成交易,则己方须放弃其他的机会或付出其他的代价,或者是己方可以与第三方交易,不一定非要与对方达成交易。在“己方须放弃其他的机会或付出其他的代价”的情况下,己方可以以此为借口,拒绝对方的要求或拒绝让步,对方也不好意思要求己方让步或接受其苛刻条件。在“己方可以与第三方交易,不一定非要与对方达成交易”的情况下,对方就不敢咄咄逼人,向己方提出苛刻的条件。因此,要想方设法让对方相信自己是有机会成本的。
     
      (七)让对方认识到己方非常了解对方的优势和劣势以及其需求和利益所在
     
      商务谈判的基本目标之一就是不让对方过得超过其谈判地位所应得到的好处。为此,己方需要充分了解对方的优势和劣势及其需求和利益所在,并以恰当的方式让对方认识到这一点。反之,如果对方误以为己方不了解情况,企图利用信息差打心理战,即使占不了便宜,也很可能影响谈判的顺利进行。如果己方自己经根本意识不到这一点,那么在错综复杂的谈判形势下,就可能被对方误导,做出不符合己方谈判地位的让步。
     
      (八)让对方相信,如果对方迫使己方接受不公平条件,那么己方宁愿按照同样的条件与别人交易。
     
      在己方处于谈判劣势的情况下,对方往往会认为己方理所应当或被迫接受其不公平条件。在这种情况下,如果己方明确地告诉对方,如果其坚持这样的不公平条件,那么己方宁愿按照同样的条件与别人交易,而且别人也愿意按照这样的条件与己方交易。说得简单点,就是“宁愿让别人占便宜,也不让你占便宜”.对方了解了这一点,就可能会担心谈判破裂,取得不了任何成果,因此就可能会做出让步。
     
      (九)坚定谈判信心,降低对方对己方的要求。
     
      成功的谈判是双方都取得了满意的结果,而要让对方满意,一方面是满足它的要求,一方面是降低它的要求,在商务谈判中,两者要兼顾。在谈判开始之前或谈判之初,要想办法降低对方对己方的要求。例如,告诉对方己方是上市公司,总部监管很严,全球有很多项目,又不可能对某一个项目给予特殊待遇,无法做出让步,那么对方就有可能不再坚持要求己方让步。
     
      四、案例评析
     
      案例一、利用客观理由,委婉地归责于对方,有助于消除对方敌意,创造友好的谈判气氛,这是谈判成功的前提条件。
     
      A公司是一家中国民营炼油企业,B公司是东南亚某国一家经营加油站的公司,经第三方介绍,两公司拟合作在B公司所在国建立炼油厂。A公司先后派遣了两批人员到当地与B公司进行洽谈。A公司的第一批人员都是商务人员和技术人员,他们重点了解了炼油厂的选址问题,并就合作方式与B公司进行了商谈。最后,双方人员都认为大的问题基本已经解决,合作方式也已“谈定”.A公司人员也向B公司表达说,A公司董事长会尽快来与B公司商谈具体的合作方案并签订合作协议。然而,A公司的律师听了技术人员的汇报之后,认为炼油厂拟选址土地的所有权问题尚需进一步核实,双方商谈的炼油厂合作方式也不清楚,到底是EPC交钥匙工程,还是BOT方式,还是双方合资建立炼油厂,A公司的商务人员和技术人员都说不清楚。在这种情况下,A公司的董事会无法决定是否与B公司合作以及可能的合作方式。因此,A公司决定派律师与其商务人员和技术人员再次与B公司进行商谈,其主要任务是进一步核实炼油厂拟选址土地的所有权以及可能的合作方式。但是,A公司负责联络的人员却没有向B公司说明本次商谈的主要目的,B公司仍以为双方本次是要商谈具体的合作方案并签订合作协议。A公司律师在了解背景情况时注意到了这个问题,并意识到B公司的董事长在当地很有背景,误以为A公司傲慢无礼,对该项目很不重视。果然,在双方会面时,B公司董事长就直接表达了强烈的不满。
     
      双方都愿意谈判成功是谈判成功的基本前提条件。因此,在谈判之前,要设法消除对方的敌意,取得对方的信任,创造友好的谈判气氛,这样非常有助于谈判成功。反之,谈判就会困难重重,即使最终达成交易,双方的敌意也会延伸到履行阶段,不利于合同的顺利履行。因此,A公司律师面临的第一个问题就是如何使B公司心平气和地进行商谈。
     
      在抵达B公司所在地当天晚上,A公司律师就要求与B公司会面商谈。这样可以向B公司表明A公司对该项目很有诚意,对B公司人员特别是其董事长非常尊重。此外,不顾旅途劳累就与B公司会面商谈,也可以取得B公司的某种程度上的谅解。反之,如果A公司机械地遵守“在自己准备好时再与对方谈判”的原则,先充分休息第二天再与对方会谈,就可能进一步刺激B公司的董事长,使得双方的会谈陷入僵局。
     
      会谈一开始,A公司律师就主动向B公司董事长解释说,中国对国际工程承包和境外投资都进行监管,在向中国主管政府机关汇报该项目时,A公司需要提供包括炼油厂拟选址土地所有权及合作方式在内的详细信息。在了解这些详细信息之前,双方客观上确实无法商谈具体的合作方案;在征求中国各级主管政府机关意见之前,双方也无法签订合作协议。将自己一方的观点归因于客观上的要求,对方就会更容易接受,也不得不接受,这符合人的正常心理。A公司律师很好地利用了这一点,委婉地向B公司董事长表明,如果贵公司拒不提供炼油厂拟选址土地所有权详细资料,或者不与A公司进一步商谈合作方式,那么该项目就无法推进。反之,如果A公司律师只是简单地向B公司董事长表明这一观点,那么B公司董事长就会认为A公司是在要挟,如果接受了A公司的观点,就等于是接受了A公司的要挟。这样一来,B公司就很难接受A公司的观点,谈判就会陷入僵局。
     
      然后,A公司律师又回顾了双方上一次会谈的情况,礼貌地指出,双方第一次会谈时,B公司没有准备炼油厂拟选址土地所有权的具体资料,对合作方式的基本细节考虑的也很不成熟,双方有必要进一步交换意见。让对方知道自己也有责任有助于说服对方,但关键是如何委婉地表达这一点而不会使得双方对立起来。A公司律师利用回顾上次谈判的机会,暗示B公司也应该对上次谈判的潦草结果负责。
     
      最后,B公司接受了A公司的意见,双方约定第二天上午继续商谈。A公司律师成功地解决了他面临的第一个问题。
     
      案例二、忽略行政监管的影响,在交易中陷于被动。
     
      A公司是一家经营商业地产的外国公司,B公司是一家内资房地产公司。A公司拟购买B公司开发的一个商业地产项目。此外,B公司还告诉A公司,该商业地产的负一层还有数千平方米可以作为商业用房出售给A公司,但尚未获得预售许可证。于是,双方签订了商品房买卖合同并做了网上联机备案,A公司按约支付了数亿人民币的预付款。同时,双方还另行签订了一份协议书,约定在B公司获得负一层的预售许可证之后,A公司必须购买该负一层。双方在该协议书中约定,B公司应负责办理该负一层的预售许可证并在获得预售许可证之后与A公司签约并进行网上联机备案。但该协议书并没有约定办理该负一层预售许可证及签约、网上联机备案的具体程序。
     
      双方签订该协议书之后不久,B该公司告诉A公司,该负一层是该商业地产的一部分,要与该商业地产的其他部分共同分摊公共面积,根据主管建委机关规定,不能另行办理一个独立的预售许可证,也不能在原预售许可证上加注,必须重新办理预售许可证,将该负一层包含进去,但要想办理新的预售许可证,则必须解除已签订的商品房买卖合同的网上联机备案。由于A公司已经支付了数亿人民币的预付款,一旦解除商品房买卖合同的网上联机备案,客观上,B公司就可以将该商业地产出售给第三方,而商业地产的市场行情又在看涨,即使双倍返还已付房款,B公司也是得大于失。这样一来,A公司就面临巨大的法律风险。经咨询主管建委机关,又确实如此,A公司陷入两难境地。不这么办,商业地产市场行情已经看涨,因此解约经济损失太大。就这么办,法律风险又太大。在一番权衡利弊之后,A公司只得同意解除商品房买卖合同的网上联机备案。
     
      政府的行政监管对商业交易起着至关重要的影响,商业交易的安排必须考虑政府行政监管的影响,在相关合同中做出具体的约定。如果认为将某些事宜约定为对方的义务,就不管己方的事了,那就事与愿违了。在本例中,如果A公司拟在协议书中详细约定如何办理该负一层的预售许可证以及随后的签约和网上联机备案程序,A公司就会事先发现这个问题,就有机会对预付款支付方式做出相应安排,降低己方的法律风险。
     
      案例三、通过算账的方法打消对方觊觎之心,敦促对方恪守诚实信用、公平合理的原则。
     
      A公司是一家外国贸易公司,B公司是一家中国石油公司。A公司在其所在国和第三国各获得了一块油田的开采权,但其没有能力进行开采。经第三方介绍,A公司拟与B公司共同开发这两块油田。双方的主要合作方式是,B公司负责开发油田并提供全部开发资金;双方按比例分成,但A公司必须确保B公司每年的最低收益。在谈判一开始,A公司就提出了令B公司无法接受的最低收益金额且坚持不肯让步。对于B公司来说,更为困难的是,B公司主动向A公司建议,双方在第三天上午举行由B公司所在省的副省长主持的签字仪式。B公司之所以陷入如此两难境地,是因为B公司急于与A公司合作,为了向A公司显示自己的实力,坚定其与自己合作的信心,就要举行由高级别政府官员主持的签约仪式。由于高级别政府官员的行程必须提前确定,该签约仪式的日期难以更改。另外,如果双方未能达成一致,B公司取消签约,则势必影响其在地方政府面前的形象。A公司清楚地知道这些情况,就开始漫天要价,态度非常强硬。在这种进退维谷的情况下,B公司的律师面临的主要问题就是驳斥A公司的无理要求,敦促其本着诚实信用、公平合理的原则进行合作谈判。
     
      B公司的律师发现,A公司的谈判人员没有石油专业人员,他们对油田的情况并不了解,提出的最低收益金额也没有技术依据和市场依据。于是,B公司律师会同客户的技术人员和商务人员,根据A公司所在国同类地区油田开采成功率、日开采量、国际市场原油价格及开采的成本,向A公司证明其要求的最低收益金额完全没有道理,B公司即便是取消第三天的签约仪式,公司形象收到破坏也在所不惜。在简单明了、合情合理的数据面前,A公司人员实在不好意思再坚持自己提出的最低收益金额,也发自内心地确信B公司不可能接受这一不合理的要求。因此,A公司同意与B公司继续谈判,协商一个合理的最低收益金额。B公司还借机告诫A公司,只有遵循诚实信用、公平合理的原则,照顾双方的合理利益,双方才有可能继续推进合作。
     
      在谈判中,如果对方认为已方不了解实际情况,因而起了觊觎之心,就会使谈判举步维艰。在这种情况下,打消对方觊觎之心的最好方法就是,让对方确信已方充分了解实际情况,己方不可能接受对方的无理要求。本例中,B公司律师就是运用这种方法,打消了A公司的觊觎之心,使得谈判得以顺利进行。
     
      案例四、无视己方商业地位,提出无理要求,反陷于被动。
     
      A公司是一家中国房地产公司,B公司是一家外国公司。B公司驻华代表处拟以七折的价格购买A公司的某个项目的尾房。A公司与B公司驻华代表处签订了认购协议书,约定B公司驻华代表处向A公司支付人民币二万元的定金,在自签约之日起十个工作日内,B公司驻华代表处与A公司签订正式的购房合同,否则,A公司有权解除认购协议书并不予返还B公司驻华代表处支付的定金。由于B公司改变注意,拟直接与A公司签订购房合同,B公司驻华代表处未能如约与A公司签订购房合同,导致A公司有权解除购房协议书并罚没定金。此外,B公司意欲修改购房合同的条款。因此,B公司派其律师与A公司律师进行谈判,要求A公司不罚没定金,同意其直接签订购房合同并修改购房合同的条款。
     
      B公司律师是中国非常知名的律师事务所律师,在谈判中难以自抑良好的自我感觉。谈判伊始,他就直截了当地要求A公司先书面承诺不会罚没定金,然后双方再就签订购房合同的细节进行谈判。A公司律师对此未置可否,而是询问B公司律师,B公司是否会与A公司签订购房合同。B公司律师答复说不一定。A公司律师反驳说,A公司并不在乎与B公司还是B公司驻华代表处签订购房合同。A公司有权罚没定金,如果B公司和B公司驻华代表处都不与A公司签订购房合同,那么A公司又为何先书面承诺不罚没定金呢?B公司律师无言以对。A公司律师进而又指出,尾房是七折卖给B公司驻华代表处,A公司可以很容易地以这个价格卖给任何人,B公司愿买不买。如果B公司还想购买该尾房的话,就直接与A公司签订购房合同。否则,A公司将解除认购协议书,不予返还定金。至此,B公司没有别的选择,只有按照A公司的要求签订购房合同。
     
      双方在交易中的商业地位直接影响双方在商务谈判中的地位。本例中,A公司很容易以七折的价格将标的房屋售出,根本不在乎双方谈判成功与否,更不要说A公司可以罚没B公司驻华代表处支付的定金。B公司律师谈判伊始就提出如此要求,A公司律师即使愿意接受B公司修改购房合同的要求也不能接受,因为这样一来就太丢面子,也无法向自己的客户交代。在商务谈判中,双方律师要先向客户了解已方在相关交易中的商业地位,再根据自己的商业地位确定恰当的谈判策略。
     
      案例五、利用对方趋利避害心理,劝说其接受己方的合理建议。
     
      A公司是一家中国房地产公司,B公司是一家国际知名的酒店管理公司。A公司开发建设了一个酒店,拟聘请B公司管理经营该酒店。双方在谈判许可协议时,B公司坚持要求适用香港法律。许可协议的主要内容是B公司许可该酒店使用其酒店管理品牌及其他相关知识产权。对于酒店管理公司来讲,知识产权是最重要的资产,向来对其严加保护,坚持要求相关许可协议适用其所在地法律或其熟悉的法律。然而,A公司却坚持要求许可协议适用中国法律。因此,A公司律师就要想方设法说服B公司接受A公司的这一建议。
     
      A公司律师意识到知识产权对B公司的重要性,就向B公司说明适用中国法律更有利于保护其知识产权。最后,B公司接受了A公司律师的观点,同意许可协议适用中国法律。
     
      一般来讲,正常人都是趋利避害的。如果使对方确信己方的意见亦符合其自身的利益,那么对方就更可能接受己方的建议。
     
      案例六、将商务谈判中双方的对立归于公司之间的客观利益之争,利用商务谈判中的私人关系心理推进谈判进程。
     
      A公司是一家跨国上市公司,B公司是一家中国内资公司,双方拟合资开发一个房地产项目。比较而言,A公司更具有商业上的优势。A公司起草了合资合同,其中包含一些关注其自身特点的风险控制条款。在谈判过程中,B公司多次不客气地指出,这些条款是非常不公平的,无法接受。B公司董事长甚至直截了当地指责,这些条款都是霸王条款。A公司的律师面临很大的压力,但又不得不尽力说服对方接受这些条款。当听到B公司董事长的指责时,A公司律师依然面带微笑地解释说,这些条款确实是霸王条款,但他们这些人却不是霸王。之所以加入这些条款,完全是出于A公司作为跨国上市公司所表现出来的下述特点:
     
      (1)A公司是跨国公司又是上市公司,总部管理层对跨境投资的风险控制自然非常严格。此外,总部管理层都是职业经理人,为了自己的职业利益,避免承担投资失败的责任,他们也会严格管理跨境投资的风险。
     
      (2)A公司在若干国家进行投资,各国情况有很大区别,而为了提供工作效率,总部管理层就制订了放之四海而皆准的风险控制条款。
     
      A公司律师进而解释说,基于上述原因,A公司起草的合资合同就包含了上述令B公司难以接受的风险控制条款,这是人之常情,换做B公司,也可能[6]会这么做。由于A公司具有商业上的优势,B公司非常想与A公司合作。A公司律师如是之说,使B公司觉得就是接受这些风险控制条款也不会丢面子。最终,B公司欣然接受了A公司的这些风险控制条款。
     
      在商务谈判中,无论双方是多么知名的大公司,都是由一个一个具体的人来代表的,商务谈判自然也就掺杂了参与谈判的人员之间的私人关系。能否处理好这些私人关系,对于谈判结果起着至关重要的作用。特别是在双方公司之间互不信任,或者其中一个公司提出不对等甚或不平等条款而另一公司感觉非常不好时,处理好谈判人员之间的私人关系,非常有助于推进谈判进程。在本例中,A公司律师将己方的风险控制条款归因于A公司作为在若干国家进行跨境投资的跨国上市公司的自身特点,又将其解释为人之常情,在谈判中处于劣势又想与A公司合作的B公司自然可以接受这些风险控制条款。
     
      案例七、揭示条款对等的实质,推进商务谈判顺利进行。
     
      A公司是一家经营百货的跨国公司,B公司是一家中国的房地产公司。B公司开发建设了一个商业大厦,A公司拟租赁该大厦经营百货。A公司起草了一份租赁合同,其中的违约条款约定,如果A公司未能如约向B公司支付租金,则A公司应按日支付相当于未如约支付租金总额万分之二的违约金;如果B公司违反其在租赁合同项下合同导致A公司无法正常经营,则在B公司未能纠正其违约行为期间,B公司应向A公司支付相当于租赁场所每日租金50%的违约金。B公司认为双方承担的违约责任不对等,A公司只是支付利息,而B公司却要支付相当于租金50%的违约金。A公司律师指出,违约金的目的主要是违约方补偿守约方的损失。如果A公司违约,B公司作为出租方,损失只是租金利息。如果B公司违约,A公司作为百货的经营者,损失是经营利润以及可能向第三方支付的赔偿金。因此,这样的违约条款是公平合理的。最终,B公司接受了这一违约条款。
     
      在商务谈判中,一方(特别是中方)往往要求条款对等,但对等不应是表面或形式上的对等。双方律师应向双方揭示出条款对等的实质,避免因一方要求表面或形式上的对等而阻碍商务谈判的顺利进行。
     
      案例八、打消对方自信,促使其放弃不切实际的谈判目标。
     
      A公司是一家外商独资房地产公司,在其开发的一个别墅项目中,小区使用自用水井供水,并在商品房买卖合同中做了明确约定。在交房一年之后,小区附近开设了一家医院。尽管医院的上下水都是独立的系统,不会污染周围水源,但小区业主还是担心小区自用水井水源被医院的废水污染。因此,小区业主要求A公司从最近的市政自来水系统接引管道,将小区供水改为自来水供水。A公司经过慎重考虑,认为A公司没有义务将小区供水改为自来水供水,且工程耗资巨大,管道需要经过其他小区,就要求小区业主承担部分费用并负责与其他小区协调。小区业主对此十分不满,于是就聚集数十人在A公司中国区总部,意欲对A公司施加压力,迫使其同意承担全部费用并独自负责与其他小区协调。A公司不得不请其律师协同项目总经理与小区业主进行谈判。在谈判过程中,小区业主威胁说,如果A公司不答应出资将小区供水改为自来水供水,他们就向国内各大媒体披露此事,说A公司供水系统不合格,A公司无视小区业主利益,任其饮用水被医院废水污染,必让A公司形象扫地,大有不达目的决不罢休之势。
     
      小区业主相信,A公司这样的外商独资房地产公司非常在意其公司形象,它一定会接受他们的要求。对于A公司律师来说,首要的任务就是打消小区业主的这种自信。于是,A公司律师“坦诚地”向小区业主们分析说,A公司中国区的高层管理人员都是职业经理人,在决策时都会考虑自身的职业责任。根据商品房买卖合同,A公司没有义务将小区供水改成自来水供水。小区业主向国内各大媒体披露此事,当然可能会影响A公司的形象,但比较而言,A公司将小区供水改成自来水供水,耗资巨大,责任更大。更别说,如果小区业主真的向各大媒体披露此事,毕竟A公司没有义务将小区供水改成自来水供水,A公司可以随后召集新闻发布会,向媒体说明这件事情,很有可能消除对A公司的不良影响。因此,无论小区业主如何施加压力,A公司中国区的高层管理人员都没法同意小区业主的这个要求。小区业主们闻听此言,亦觉有理,此前的自信也就烟消云散,自然就可以“心平气和”地坐下来与A公司协商了。
     
      在商务谈判中,如果对方自信其处于优势地位,自然会对己方提出过分要求。已方必须先打消对方的自信,促使其认清自己的谈判地位,放弃不切实的谈判目标,才能顺利推进谈判。
     
      案例九、强者不强,弱者不弱,主导谈判,反客为主
     
      A公司是一家房地产跨国公司旗下的外商独资房地产经营管理公司,B公司是一家中国内资房地产公司。B公司开发建设了一个房地产综合项目,A公司购买了其中的商业部分用于经营百货。由于自身原因,A公司没有按工程进度支付购房价款,违反了双方签订的框架协议。根据框架协议约定,A公司迟延付款达到九十日,则B公司有权解除框架协议。然而,B公司在发出解约通知的时候算错了日期,在A公司迟延付款尚未达到九十日之前就发出了解约通知。A公司不愿意框架协议被解除,而且,B公司在发出解约通知之后也依然在与A公司谈判。A公司要求B公司确认框架协议依然有效,但B公司要求A公司先支付到期的购房价款,然后再确认框架协议依然有效。根据框架协议的约定,如果一方违约,导致另一方解除框架协议,则违约方应向守约方支付相当于全额购房价款的违约金。A公司担心自己支付到期的购房价款之后,B公司依然拒绝确认框架协议的效力并将已经支付的购房价款抵作违约金。但是,如果不支付到期购房价款,A公司又担心B公司在九十日届满之后再次发出解约通知。
     
      A公司律师认为,如果A公司坚持不支付到期购房价款,B公司难以决断是否根据框架协议的仲裁条款提起仲裁。框架协议约定的违约金相当于全额购房价款,达人民币十几亿元,那么仲裁费就高达近千万元。由于B公司提前发出解约通知,使得A公司有理由相信框架协议的效力处于不确定状态,B公司有败诉的可能。此外,违约金显然大大超过B公司可能受到的损失,A公司肯定会要求仲裁员调低违约金,而且仲裁员即使裁决B公司胜诉,也很有可能将违约金调低至购房价款的30%.如果B公司败诉,那么B公司就会损失全部仲裁费;如果B公司胜诉但仲裁员调低违约金,那么B公司也会损失一大笔诉讼费。如果A公司坚持不支付所谓的违约金,B公司也不提起仲裁,双方僵持不下,对于B公司来讲也难以维持。如果B公司提起仲裁,担心仲裁员调低违约金,而降低违约金请求金额,又没人敢于确定降低后的具体金额,因为谁也不愿承担这个责任。因此,B公司思虑再三,最好的出路还是与A公司谈判。在谈判中,A公司平和地向B公司指出了这一点,同时还说,即使B公司真的提起仲裁,对于A公司来说,事情不但不会变得更糟,反而有可能变得更好。最终,B公司同意,A公司支付迟延付款违约金,双方继续履行框架协议。
     
      在商务谈判中,处于优势地位的一方也一定会有弱点,如果谈判失败,这些弱点可能给其造成的损失会比处于劣势地位的一方更大。找到这些弱点,坚定地利用这些弱点,强弱之势就会倒转。
     
      案例十、从有利于自己的角度看问题,主导谈判;以符合对方利益为由说服对方,消除分歧。
     
      A公司是一家跨国公司旗下的外商独资公司,拥有一处商业地产,出租给一个内资公司,再由其分别转租给若干小租户。由于该内资公司迟延支付租金,导致A公司解除了它们之间的租赁合同。然而,小租户们却以其与该内资公司之间的租赁合同依然有效,拒绝腾退A公司。无奈之下,A公司对小租户们提起了诉讼,要求其腾退房屋,但因双方之间没有合同关系,又涉及众多小租户,案件进展缓慢,法院迟迟没有判决。在诉讼进行期间,A公司拟向B公司出售该商业地产,但条件是A公司不负责清退这些小租户,如果B公司不想将该商业地产继续出租给这些小租户,就得自己清退这些小租户,将房屋收回。B公司非常想买下该商业地产,但却不愿负责清退这些小租户。因此,到底由谁负责清退这些小租户成了双方谈判的核心问题之一。
     
      在双方开始谈判之前,A公司律师了解到B公司既不经营百货也不经营商场,因此推断其购买该商业地产只是为了投资,或分割出租收取租金,或以后将其加价转售;即便是加价转售,在转售之前也不会空置,而将其出租收取租金。为此,B公司很可能愿意保留一些优质的小租户。而那些不愿返还房屋的小租户恰恰是因为其一直按期向该内资公司支付租金,都属于B公司眼中的优质租户。B公司之所以要求A公司负责清退小租户,无非是籍此要求A公司降低售价。此外,A公司律师还与这些诉讼案件管辖法院协调。法院同意,如果双方同意,法院可以出具裁定变更诉讼主体,无须A公司撤诉,B公司再重新起诉。
     
      在谈判过程中,B公司坚持要求A公司负责清退这些小租户,特别是要继续诉讼,理由是如果由B公司清退这些小租户不公平,B公司也无法继续诉讼。A公司律师先是向B公司指出,A公司是外商独资公司,不会像内资公司一样强行清退租户,否则也不会起诉这些小租户。决定出售该商业地产的原因之一就是A公司只能通过诉讼来清退这些小租户但又无法在短期内结案。因此,不能以公平与否来决定由谁来清退小租户。言外之意,如果由A公司清退小租户,A公司也就不出售该商业地产了。A公司律师之所以向B公司坦诚相告出售该商业地产的原因,除了讲诚信之外,还因为他知道B公司肯定会对该商业地产进行调查,包括诉讼案件进度等情况都会被他们查清。因此,没有必要对B公司隐瞒,向B公司坦诚相告,反而还会让B公司觉得A公司诚实信用,值得信任,这样就可以降低交易成本。
     
      然后,A公司律师又向B公司建议,B公司购买该商业地产不会是用来经营百货或开商场,该商业地产也不适合经营百货或开商场,这些小租户都没有拖欠租金,B公司最好保留这些优质的租户,一接手就可以收取租金,这样也就不用清退这些租户了。另外,B公司需要尽快与小租户协商,让小租户在B公司接手该商业地产之后就向B公司交纳租金,B公司接手诉讼也有利于B公司与小租户们在诉讼过程中达成和解,而且管辖法院也同意在双方签订买卖合同之后即裁定变更诉讼主体。
     
      至此,B公司自知无法再以清退小租户为由压低A公司售价,因此也就“欣然”同意由其负责继续诉讼。
     
      从不同角度看同一个问题会得出不同结论,在本例中,B公司认为A公司作为卖方应负责清退小租户。如果A公司顺着B公司的思路,双方就会纠缠在这个问题上,而这个问题有没有一个明确的答案,从商业上来讲,买卖双方谁来清退小租户都可以,关键是要看售价高低。但A公司开出的该商业地产售价不高也不低,属于比较正常的市场价,A公司也不能以此为由要求B公司来清退小租户。反之,就会授对方以口实要求降价。A公司只有另辟蹊径,才能说服B公司不再坚持。A公司律师一番有关A公司出售该商业地产原因的话语,委婉地向B公司表示了,如果再坚持要求A公司清退小租户,那就不卖了。但A公司律师又不是直截了当地做如此之说,这样就不会让B公司感觉很丢面子,否则,为了维持面子,B公司一气之下有可能拂袖而去。
     
      无论情况多么纷繁复杂,谈判双方进行商务谈判的目的说到底就是争取最大的商业利益。A公司律师建议B公司不要清退小租户,无论B公司是否意图以此为由压迫A公司降低价格,但听了A公司律师的这一建议,也只能是“欣然”同意了。

    【作者简介】
    邓永泉,律师,大成律师事务所高级合伙人、北京仲裁委员会仲裁员、中欧仲裁委员会仲裁员,《商法》(China Business Law Journal)“法律精英100强”(China's Top100 Lawyers)。
    【注释】
    [1]具体名称也可能有所不同。
    [2]至少要让对方认识到,己方的事情不是大股东或董事长一个人说了算的。
    [3]项目公司多为在维尔京群岛、开曼群岛、香港等避税地设立的壳公司。
    [4]如己方要求跨国公司的其他有实力的关联公司特别是控股公司,为其受让权利义务的关联公司提供连带保证担保,但跨国公司拒绝该等要求。
    [5]本文只是关于商务谈判,对该等要素不予展开论述。
    [6]值得注意的是,A公司律师没有说“也肯定会这么做”,而是说“也可能会这么做”。之所以这么说,是为了避免刺激B公司与其争论,B公司在同样的情况下不会这么做。这也是商务谈判中的一个重要原则,尽量避免刺激对方与己方争论。

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