苹果,输了也别气馁;唯冠,赢了也不可掉以轻心
2017/2/17 14:12:29 点击率[91] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】邓永泉律师的博客
    【写作时间】2012年
    【中文关键字】苹果;唯冠;iPad商标
    【全文】

      2012年2月29日,苹果对唯冠的iPad商标争议案在广东省高级人民法院二审开庭审理。最终结果会怎样呢?最大的可能就是维持原判或者双方和解结案。对于苹果来讲,输了也别气馁;对于唯冠来讲,赢了也不能高兴太早。
     
      本案的标的物是深圳唯冠名下的在中国注册的iPad商标(“涉案商标”),但双方法律上的争议焦点却与知识产权无关,而是“表见代理”是否成立,即杨荣山和麦世宏能否代表深圳唯冠,台湾唯冠与苹果一方的IP申请发展有限公司签订的商标转让协议对深圳唯冠是否有约束力。可以说,从法律上讲,本案的案情和法律适用相当简单明了,简单明了得让人简直不敢相信,苹果怎么会如此行事,签订这样一份协议就敢于用iPad商标在中国大陆大量生产销售炙手可热的平板电脑。无独有偶,同样令人费解的是,苹果只花了3.5万英镑就买下除了涉案商标之外的其他所有国家和地区的商标。这到底是因为苹果一时昏聩,深陷泥潭,还是处心积虑,原想以小博大,但到头来却是抓小放大,丢了西瓜捡芝麻,反而引火烧身呢?
     
      不知道!
     
      如果说苹果原本就没有想买或自知买不到涉案商标(这很有可能,因为深圳唯冠是中国公司,不把在中国注册的涉案商标转让给IP是合情合理的。这一点可以影响法官行使自由裁量权时的考量,不知深圳唯冠是否向法院陈述了这一点。庭审辩论中否认自己做过某件事的基本技巧就是,“我们没有做这件事,我们也不可能做这件事”),那么苹果起诉本案的目的有可能是想搂草打兔子,能成最好,成不了也不损失什么。但转念一想,这不可能,因为苹果已经在中国大陆实际使用涉案商标,这孕育着巨大的法律风险,苹果不可能冒这么大的法律风险。
     
      不知道!
     
      不知道的不仅仅是苹果的窘境,还有唯冠怎么会有机会抓住苹果这个大鳄?显然,苹果肯定是想买下涉案商标,作为大举进入中国大陆平板电脑市场的形标。那为什么最后又只是与台湾唯冠签订了商标转让协议呢?是苹果疏忽了(真的以为这样就能买下涉案商标),让唯冠捡了个大便宜?,还是双方约定由苹果的前脸儿“IP申请发展有限公司(IP Application Development Limited,”IP“)”与深圳唯冠另行签订涉案商标转让协议,但后来唯冠反悔了?那么,唯冠为什么又反悔了,是发现IP的背后是苹果吗?还是唯冠设计赚了苹果?那么苹果又为什么会上当呢?苹果真的是上当了吗?苹果会不会是想将计就计,顺手牵羊呢(可风险也太大了)?也不知道!
     
      太多的不知道,我们不去管它,就看在二审中双方面临终审判决的压力,会不会爆出新的料来了。
     
      回顾历史,事后诸葛亮
     
      一、先说苹果,教训大于经验
     
      对于苹果来讲,当它知道深圳唯冠不肯办理涉案商标的转让变更手续而自己又已经在中国大陆大量生产销售iPad牌平板电脑时,就应该综合考虑各方面因素,客观冷静地判断形势,做好持久战的准备,制订一套涵盖各种变数,最大限度给予自己战略纵深的争议解决方案。总结而言,苹果需要考虑以下问题:
     
      1.涉及哪些人的利益,他们各自的利益和态度是什么,如何影响他们的利益,如何利用他们的利益之争?
     
      2.可以通过哪些手段解决争议,每种手段所依赖条件有哪些,如何协调使用这些手段才能尽可能多地给自己保留机会?
     
      3.可以主张IP与台湾唯冠签订的商标转让协议对深圳唯冠有约束力吗?如果不可以,能追究台湾唯冠、杨荣山的缔约过失责任吗?
     
      4.如果涉案商标不属于苹果所有,工商局会罚款吗?可能会罚多少?
     
      5.从战略上讲,当然是越快解决越好,但从战术上来讲,从速还是慢一些行动?
     
      总体来讲,苹果的行动却令人费解,不但从其效果还是逻辑关系上看,都不能说它已经有了一套理性(即使不能说是有效)的争议解决策略。
     
      (一)申请撤销涉案商标、在深圳起诉、在香港起诉违反争议解决基本原则,思路不清,相互制衡,效果乏陈。
     
      2010年2月9日,IP以深圳唯冠连续三年停止使用涉案商标,申请撤销,商标局于2010年8月16日受理。2010年4月19日,深圳中级人民法院受理了苹果和IP对深圳唯冠提起是诉讼,2010年5月20日,IP与苹果在香港法院,就IP与台湾唯冠签订的商标转让协议产生的合同违约纠纷,对香港唯冠、台湾唯冠、深圳唯冠和杨荣山提起诉讼。
     
      首先,向商标局申请撤销涉案商标,说明苹果认为涉案商标不应该继续存在;向深圳法院提起本案,要求确认涉案商标归苹果所有,说明苹果认为涉案商标依然继续存在,只不过权利人应该是自己。
     
      其次,作为争议解决的基本原则,一般应该先打胜算大的案件,然后再打胜算小的案件。在香港法院的胜算明显大于在深圳法院的胜算,但苹果却先在深圳法院提起本案。一旦败诉,香港法院必然承担更大的压力,胜算也就相应降低。然而,苹果却先在深圳法院提起本案,随后才在香港法院提起诉讼。
     
      (二)对本案期待过高,不切实际
     
      苹果首先在深圳法院提起本案,然后又在香港法院提起诉讼,如果这不是违反了上述争议解决基本原则的结果,那只能解释为苹果对本案充满信心,自信能够胜诉。然而,深圳法院的一审判决却打破了苹果的期待。可以说,从法律上讲,本案的案情和法律适用相当简单明了,核心争议焦点就是杨荣山和麦世宏代表深圳唯冠的“表见代理”能否成立,IP与台湾唯冠签订的商标转让协议是否对深圳唯冠有约束力。
     
      根据中国法律,即使杨荣山和麦世宏曾经代表深圳唯冠与IP进行谈判,甚至在谈判中承诺深圳唯冠参加商标集体转让交易,但这种承诺本身不能构成合同,因为这只是承诺“参加”而没有证据证明双方就具体转让条件达成一致,构成口头协议。相反,双方可能因为种种原因(比如深圳唯冠要求与台湾唯冠不同的转让条件,但IP不同意)无法就具体转让条件达成一致。
     
      此外,IP与台湾唯冠签订的商标转让协议上只列明IP与台湾唯冠两个公司,上面没有列明深圳唯冠的公司名称。假设这份协议上除了台湾唯冠的公司名称之外也列明深圳唯冠的公司名称,但没有加盖深圳唯冠的公章或合同章,或者这份协议上连台湾唯冠的公司名称也没有列明,只有杨荣山的签字,那么IP才具备主张杨荣山构成深圳唯冠的表见代理的基础。因此,如果说杨荣山和麦世宏有责任,也只能是恶意磋商的缔约过失责任。
     
      可见,苹果不应该如此有信心赢得本案。对本案的法律判断对苹果的整体战略有着重大影响,如果说苹果整体战略失误的话,那么根本原因可能就是对本案的法律判断存在重大失误。
     
      二、再说唯冠,占尽先机
     
      “按兵不动,后发制人”一直是唯冠的基本策略,也是正确的策略。尽可能多地让苹果出钱是唯冠的首要目标,实现这个目标涉及三个方面。第一,深圳唯冠没有将涉案商标转让给IP;第二,苹果的侵权责任最大化;第三,苹果更换商标成本最大化。深圳唯冠没用理由起诉IP,主张涉案商标没有转让给IP,否则的话就是“此地无银三百两”,只能“按兵不动”,而且,“按兵不动”也不会有负面影响。至于“苹果的侵权责任最大化”和“苹果更换商标成本最大化”更需要等待。
     
      深圳唯冠同时采取其他法律措施,包括向广东惠州、上海浦东等法院提起诉讼,要求判令苹果贸易公司构成商标侵权。广东惠州法院支持了深圳唯冠的诉讼请求,这也符合中国的法律,因为涉案商标没有进行转让变更。上海浦东法院裁决中止审理,也属情理之中。凡此种种,都不会影响深圳唯冠“按兵不动,后发制人”基本策略的成效,反而更有推动之功。
     
      展望未来,路在何方
     
      双方的目的显而易见,都是自己利益最大化,而不是要跟对方斗气,要对方损失最大化,也不是对涉案商标有什么情结。只有经济利益!唯冠就是要钱,而不是给苹果造成损失,就是尽可能多地跟苹果而不是别人要钱,也只有苹果才能给它钱(工商局罚款不会分给唯冠一分钱)。苹果就是要尽可能少付钱,最好是一分钱不付(尽管这不大可能),不管是付给唯冠钱,还是给工商局交罚款。至于涉案商标,双方都不会有什么情结,也不敢有什么情结,太贵了!唯冠要变现,就看值不值;苹果要解套,也要看值不值。
     
      一、先说苹果,不可一误再误
     
      如果苹果在本案中败诉,何去何从,苹果要算五笔账。第一,换商标的损失?第二,工商局罚款要缴多少钱?第三,唯冠追究苹果侵权,苹果得赔多少钱?第四,退出中国市场的损失?第五,退出中国市场给中国企业造成的损失及因此给中国政府造成的负担和负面影响?第六,唯冠想要多少钱?
     
      换商标的损失,退出中国市场的损失,苹果自然心中有数。工商局会罚多少钱,唯冠想要多少钱,苹果不得而知。唯冠追究苹果侵权,苹果得陪多少钱,虽不得而知,但也可以料到不会太多,因篇幅问题,不再赘述。
     
      比较而言,工商局是一个独立的利益方,超然于各方之外,无论局势如何发展,它都可以对苹果做出巨额罚款。避免巨额罚款,也就成了苹果不可回避的问题,所有解决方案都得考虑这个问题。
     
      首先,退出中国市场肯定损失巨大,并且,即使苹果退出中国市场,工商局也可以对苹果做出巨额罚款,而且没有理由不罚。因此,退出中国市场于事无补,苹果在制订解决方案时无须考虑。
     
      其次,要想唯冠不再追究侵权责任,苹果就得向唯冠购买涉案商标,但即使得到了涉案商标,工商局还是可以罚款。但工商局罚还是不罚,罚多罚少,直接影响双方的和解。如果无论双方是否和解,工商局都要罚,那么苹果在跟唯冠讨价还价时就不会考虑罚款的金额,而只会考虑双方和解不成,换商标的损失,唯冠追究苹果侵权,苹果得赔多少钱。如果唯冠要价比苹果换商标的损失和侵权的赔偿高出很多,那么苹果就很可能不愿意和解了。如果工商局将是否对苹果罚款以及罚款金额与双方是否和解挂钩,那么苹果在与唯冠讨价还价时,不仅会考虑双方和解不成,换商标的损失,唯冠追究苹果侵权,苹果得赔多少钱,还会考虑罚款与否及罚款的金额,在这种情况下,唯冠的要价只要低于苹果换商标的损失、侵权的赔偿及减少的工商局罚款之和,双方就可能达成和解。如果工商局是否会罚款以及具体的罚款不得而知且不可预测,那么,唯冠的要价就不能高于苹果换商标的损失及侵权的赔偿之和。
     
      再次,退出中国市场给中国企业造成的损失及因此给中国政府造成的负担和负面影响属于复杂的宏观问题,不是数字那么简单,其意义主要在于影响工商局的态度。在这个因素中,很重要的就是债权银行。
     
      综上,苹果要把账算清楚,围绕工商局的潜在巨额罚款制订解决方案。另外,在鏖战之余,苹果还要考虑通过危机公关给公众一个交待,自己是上当被骗,还是偷鸡不成蚀把米?
     
      二、再说唯冠,不可掉以轻心
     
      虽然唯冠目前是占尽先机,但也不可掉以轻心,需要特别注意下面三个问题。
     
      首先,二审胜诉只是双方另一轮博弈的开始,时间是唯冠的朋友,拖得越长,苹果就越受不了。因此,唯冠一方面要不断给苹果施加压力(例如在美国起诉苹果欺诈),一方面要继续稳扎稳打,不要指望一蹴而就,特别是债权银行,不要只想着杀鸡取卵,以免鸡飞蛋打。即使双方在和解要价上有差距,但如果唯冠因和解而起死回生,将来也能偿还贷款,而且对于中国的其他代加工企业也是有益无害的。
     
      其次,帮助苹果协调政府关系,避免工商局巨额罚款,这样苹果才能静下心来专心与唯冠和解。
     
      第三,提防苹果追究台湾唯冠和杨荣山恶意磋商的缔约过失责任,以此平衡唯冠的优势地位。
     
      总之,和解是双方的最好出路,苹果不可一误再误,唯冠不可掉以轻心。
     
      本文仅凭公开资料分析,不排除双方另有深意,臆测之处,见谅!

    【作者简介】
    邓永泉,律师,大成律师事务所高级合伙人、北京仲裁委员会仲裁员、中欧仲裁委员会仲裁员,《商法》(China Business Law Journal)“法律精英100强”(China's Top100 Lawyers)。

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