快播案犯罪构成及相关审判问题
——从技术判断行为的进路
2017/2/17 8:56:46 点击率[245] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《中外法学》2017年第1期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】快播案是网络犯罪与单位犯罪的结合,其所蕴含的技术行为(网络技术特征)在认定犯罪构成时处于争议的焦点,电子数据证据、刑罚适用标准等问题也都是本案面临的挑战。快播的传播行为,可分为帮助传输模式和参与传输模式,后者暗藏了快播公司对存储、分发热门“不法”视频的技术支持。快播的行为方式既有作为也有不作为,两种方式在不同层面同时发生、反复出现并集合为一个整体行为。产生这一现象的原因,在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止,特定视频文件的传播行为被分散给了每一个参与者,将P2P网络中心服务器的提供者作为刑法意义上的行为人是打击类似网络犯罪唯一有效的选择。
    【中文关键字】快播案;犯罪构成;网络犯罪;不作为;情节严重
    【全文】

      深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的审判受到多方关注。如何克服以传统视角看待网络犯罪的思维定式,是本案面临的重要课题。现就本案审理及司法认定方面问题加以梳理,进一步阐明裁判思路。
     
      一、基本预判
     
      法官审理案件,必然首先考虑罪与非罪、此罪与彼罪等涉及审判方向的基本问题,在案件事实与法律规定之间寻找对应关系。快播案是两种特殊类型犯罪的结合:一是网络犯罪,所有的危害行为都利用互联网实施,所有危害社会的信息都通过互联网传输;二是单位犯罪,单位的行为通常体现为组织成员的行为,组织成员的感知被推定为单位感知,有相反证据证明的除外。快播案还有三大板块的问题在审判过程中始终相互影响:电子数据证据、网络运行特征、罪刑认定标准。电子数据提取是否真实、全面,决定了后两个问题能够认定到什么程度。网络运行特征,也就是技术特征(或可称为技术行为),成为困扰犯罪行为认定的核心问题。由于P2P技术是互联网应用技术,只有互联网企业的软件工程师最了解本企业应用的此种技术解决方案,因而快播公司所设定的技术解决方案和网络平台架构就和快播犯罪行为紧密联系在一起。“行为的举止性”在网络犯罪中已经完全异化为交错的数据。
     
      (一)罪名选择范围
     
      一般来说,审判会围绕起诉书指控的罪名详加审查,因为它与指控的犯罪事实和在案证据直接关联,但对于复杂犯罪行为的认定,时常会出现争议。
     
      根据起诉书所指控的基本事实,快播案涉及以下罪名:①传播淫秽物品牟利罪(《刑法》363条第1款)。为解决该罪名适用的具体问题,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)。前者,针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准;后者,核心问题是斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条,重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。[1]本案公诉机关以传播淫秽物品牟利罪提起公诉,并以缓存服务器内检出的淫秽视频2万余个认定情节特别严重。②传播淫秽物品罪(《刑法》364条第1款)。根据互联网流量与企业盈利存在基本因果关系的经营规律,快播公司服务器内高比例的淫秽视频内容对其流量、用户、广告收益有着明显的实质性影响。起诉书显然没有排除“牟利目的”,故“牟利目的”应当是法庭重点审查的有关定性问题的要件事实。③拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法》286条之一)和帮助信息网络犯罪活动罪(《刑法》287条之二)。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的包括传播淫秽物品罪在内的其他犯罪;[2]同样,提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持者,也有可能成为他人实施网络犯罪提供帮助的共犯;所以该两罪均有“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。该两种罪名系刑法修正案(九)增设,不能溯及本案发生时之行为,但其与《解释》第4条、第7条及《解释二》第4条、第6条中近似规定的关系值得特别关注。
     
      (二)网站经营者的网络信息安全管理义务
     
      根据起诉书,本案是一起利用互联网传播淫秽视频的单位犯罪。被告单位快播公司成立于2007年,是一家流媒体应用开发和服务供应企业,使用快播软件发布视频和点播视频的用户数量已经达到4亿之巨,其市场占有率在案发前一直快速增长。虽然快播公司一再宣称自己只提供技术、不提供内容,但公安机关从其缓存服务器检出大量视频的事实,揭开了其营利数额和市场占有率快速增长的秘密。作为互联网信息服务提供商,国家法律有何具体规制,也是本案审理的必备功课。
     
      国家管控互联网淫秽色情信息相关重要法律法规、部门规章至少包括如下几项:①1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》明确,任何单位和个人不得利用互联网传播“宣扬淫秽、色情”内容的信息,并且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等职责。该规定首次明确了互联网企业应当落实安全保护管理制度和安全保护技术措施,包括网络设备安全和信息内容安全。②2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》规定,互联网信息服务提供者应当保证所提供的信息内容合法,不得复制、传播淫秽、色情信息。③2000年12月《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定,对于在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽影片、音像,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。该部法律首次直接明确了在互联网上建立淫秽网站网页、提供淫秽站点链接服务和传播淫秽音视频的行为应当依照刑法追究刑事责任,为后来相关司法解释的出台奠定了法律基础。④2007年国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》进一步明确,互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定,视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容。⑤2012年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定,网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。该决定向网络服务提供者提出了进一步明确的要求,即要对其用户发布的信息承担管理责任,并履行停止传输、消除处置、保存记录、主动报告等义务。正是基于该决定,相关行政主管部门纷纷加大了监督、查处的力度,很多互联网企业都强化其网络监管责任,更大力度地采取违法信息管控措施。笔者曾经走访过中关村地区的新浪、百度、合一(优酷)、爱奇艺等知名互联网企业,他们针对视频信息服务,有的建立数百人之多的专门人工审查部门,有的投入巨资研发技术筛查措施。应当说,这些都是互联网企业合法经营的必然选择。
     
      二、构成要件
     
      传统的犯罪构成,是指依照刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一,它包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四个方面。[3]另有观点认为,犯罪构成由不法与责任组成,不法是指符合构成要件且违法,责任是对不法的非难可能性。构成要件是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。[4]传统的四要件犯罪构成体系具有严谨的逻辑结构,也符合一般犯罪的认识规律,但没有正确设定构成要件之间的位阶关系,[5]比较而言,“不法与责任”的分析层次更接近司法审判的日常习惯。笔者基本同意后一观点,并用以分析本案。[6]
     
      行为主体与行为是必备的构成要件要素。作为快播网站的建立者和经营管理者,快播软件呈现出的网络运行架构和技术解决方案,实质是快播公司的组织行为,体现了快播公司的意志,这是本案构成要件符合性分析的基本出发点。
     
      (一)快播公司是快播网站的建立者、管理者
     
      快播公司注册的网站域名地址包括:www.kuaibo.corruwww.qvod.com等,在案扣押的四台缓存服务器的四个IP地址系北京网联光通公司分配给快播公司使用,远程登录并控制该四台缓存服务器的电脑的IP地址218.17.158.115为深圳快播公司专享。
     
      1.“快播”是否为“网站”
     
      《解释二》第12条给网站下的定义是:可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。这个定义突出了两个要素:一是可上网访问,二是可提供内容。
     
      从访问方式上看,定义中提及的IP地址和互联网域名是两套网络地址方案:IP地址系统和域名地址系统。IP地址是根据互联网协议所分配的地址,它由4个小于256的数字组成,有了IP地址,互联网上的电脑才能正常通信。域名是由用户注册产生的互联网上某一台计算机或计算机组的名称,是与数字型IP地址相对应的字符型地址。快播公司的域名地址与IP地址已由判决书作出认定。需要指出的是,快播公司设置在各地的1000多台缓存服务器必须通过IP地址访问,而这些缓存服务器与用户之间建立链接的控制端是快播的调度服务器。
     
      从内容提供角度看,快播公司的网络系统完全具备直接提供内容的功能。首先,快播公司的网页及其核心服务器可以提供内容链接。判决书认定:
     
      快播公司通过免费提供QSKQVOD资源服务器程序)和QVOD Player(快播播放器程序)的方式,为网络用户提供网络视频服务……“站长”选择要发布的视频文件,使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码(hash值),导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上,即可通过快播公司中心调度服务器(P2P Tracker)与点播用户分享该视频。这样,快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。
     
      快播网站(www.kuaibo.com)上的“超级雷达”“私有云”“快播广场”都是供“站长”与点播用户之间建立链接的网络平台。其次,快播的每一台缓存服务器,都是内容提供站点。判决书查明事实部分认定:
     
      为提高热点视频下载速度,快播公司搭建了以缓存调度服务器(Cache Tracker)为核心的平台,通过自有或与运营商合作的方式,在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器(Cache Server)抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。
     
      2.快播网络平台架构
     
      P2P,对等网络(Peer-to-peer Networking),是一种在对等者(Peer)之间分配任务和工作负载的分布式应用架构。P2P技术在实现用户之间资源共享的同时,对于降低信息服务企业的带宽成本具有重要价值,很多互联网企业(尤其是视频服务企业)都选择P2P技术作为网络支持技术。P2P网络中的每一台计算机既能充当网络服务的请求者,又对其他计算机的请求作出响应,提供资源、服务和内容。
     
      快播的P2P技术的来源是BT技术(Bit Torrent,比特流,是一种P2P传输协议)。用户通过BT下载文件简要过程是:在网络上找到Torrent(种子)文件,再使用BT下载客户端软件打开这个文件,客户端软件会根据Torrent文件中的网址自动连接BT Tracker服务器,从它那里接收到其他正在下载该文件的人的网址名单,然后一一与名单上的网址取得联系,从它们那里获取文件的片段,直到整个下载完成。从整个过程不难看出,BT Tracker服务器是一个中央节点,任何客户端都可以在其上找到“同伴”——只要其他人也在下载或分享同一个文件。但对于快播网络的技术特征,有关专业人士说法不一。
     
      有观点认为快播使用的是P2SP技术(Peer to Server & Peer)。P2SP是迅雷首创的一种下载技术。P2SP在支持P2P技术的同时,还通过检索数据库把服务器资源和P2P资源整合到一起,用户下载某一个文件的时候,会自动搜索其他资源,选择合适的资源进行加速。用户使用迅雷下载某个文件的同时,迅雷会自动收集用户的下载地址,并以MD5值判断是否为同一个文件,从而形成一个庞大的下载链接库,这样就在迅雷服务器端进行了资源的整合,当后面的用户下载同一个文件时,迅雷就会根据用户具体的网速去一个速度最快的服务器下载同一个文件。[7]
     
      还有观点认为快播公司使用的是“P2P + CDN”技术。CDN的全称是Content Delivery Network,即内容分发网络。通过在网络各处放置节点服务器所构成的智能虚拟网络,CDN能够实时地根据网络流量和各节点的连接、负载状况以及到用户的距离和响应时间等综合信息将用户的请求重新导向离用户最近的服务节点上,目的是使用户可就近取得所需内容,解决网络拥挤的状况,提高用户访问网站的响应速度。[8]CDN技术的可管理性和可靠性,解决了P2P技术动态性带来的问题,同时,P2P技术的低成本和高可扩展性,弥补了传统CDN的不足之处,也提高了系统的可扩展性,两者具有很强的互补性。[9]CDN技术是P2P网络普遍采用的技术支持方式。现在通常所说的“缓存服务器”“云存储”“网盘”等都会使用CDN技术,只是各公司的技术实现方法有所不同。快播把视频存储在缓存服务器中,就是为提供加速支持,如果用户之间的传输带宽足够,缓存服务器就不会介入传输。
     
      快播公司使用的P2P软件是快播公司技术负责人张克东在BT软件基础上改造、完善出来的,兼顾了其他技术方案的长处,形成了自有的网络技术特点,其运行模式更贴近于P2P + CDN技术。快播网络系统运行有两个关键特点:一是快播服务系统是有中心的P2P网络系统。“站长”使用快播资源服务器软件生成链接,即可通过快播中心调度服务器与点播用户分享该视频,而“站长”不再充当BT Tracker的角色。用户使用快播播放器点播时,同时向中心调度服务器和缓存调度服务器发送请求。播放器组件会根据播放链接中的特征码向中心调度服务器获取拥有该特征码的在线用户,进行下载。二是缓存服务器的视频存储和提供行为均是在快播公司的调度下完成。中心调度服务器可以追踪到提供淫秽视频文件的IP地址,可以调度所有客户端和缓存服务器。快播公司的缓存调度服务器会选择最佳路径,向缓存服务器调取视频直接提供给用户。用户要获取其他用户的资源需通过中心调度服务器调度,而要获取缓存服务器的资源则还需要通过缓存调度服务器。
     
      通过上述描述可知,快播公司所建立的网站是包括调度服务器和缓存服务器在内的上千个站点的集合,连接这些站点的纽带就是快播的调度服务器程序、资源服务器程序、缓存服务器程序和播放器程序等多个软件。由于快播资源服务器程序生成的是快播格式(。qvod)的视频文件,只有快播播放器能够播放这种格式的文件,这就决定了这些视频文件只能在快播的网络平台上传输和使用。
     
      (二)快播传播之“作为”
     
      刑法上的行为是客观上侵犯法益的身体活动,是行为人意志的外在表现。刑法理论将行为概括为两种基本形式:作为与不作为。在作为犯中,结果发生后,一般要先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为,再判断结果能否归属于行为人的行为;在不作为犯中,结果发生后,一般要先判断行为人是否具有作为义务,再判断其是否具有作为可能性。[10]快播公司的传播行为,不能用简单的作为或不作为加以概括,而是作为与不作为在两个不同层面同时存在的集合行为。
     
      本案判决书的查明事实部分在叙述快播的网络技术特征时,将快播公司通过技术手段传播之“作为”分述为两种模式:一种是单纯的P2P模式,另一种是P2P + CDN模式。前者又可以称为帮助传输模式,后者又可以称为参与传输模式。
     
      单纯的P2P模式,就是以其中心调度服务器为核心的P2P网络传输模式。这个模式体现了P2P技术纯粹的点对点传输特点,只不过不是完全依赖种子文件的点对点传输,而是有中心指挥系统的点对点传输。“站长”要发布文件,就用快播资源服务器程序导出链接并放到网上,用户点击链接播放视频时,链接会被传递给浏览器的快播播放插件,插件将链接传给播放器的P2P组件,播放器组件会根据链接中的特征码(hash值)向中心调度服务器获取拥有该特征码的在线用户,并同这些在线用户连接下载即可观看。在此模式下,快播公司的P2P协议主要实现的是用户之间数据的分享和互传,快播中心调度服务器主要体现为帮助用户建立链接的作用。
     
      但是,单纯的P2P模式只能在用户之间建立传输链接,一旦受到带宽制约,传输速度往往难以满足观看需求。所以,快播公司以P2P + CDN模式直接参与视频传输过程。P2P + CDN模式主要包括三个环节:
     
      第一,快播公司建立了自己的“仓库”,这就是在用户与用户之间分发视频文件的缓存服务器。快播用户点播视频过程中,在拥有视频的“站长”、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系,缓存服务器实际上拥有了下载、储存并提供视频的功能。判决书的查明事实部分对快播介入传播作出认定在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。
     
      第二,快播公司决定“仓库”里存放什么货物。仓库太大就会抬高成本,快播公司为节省存储空间,设定了缓存服务器存储视频文件的条件。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存,并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品,也不存储其他网站的免费资源,其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点,决定了其缓存服务器中存储的视频文件主要包括被搜索点击频率较高的淫秽视频和盗版视频。快播公司的技术负责人张克东承认:
     
      缓存服务器只存储热门视频。自动缓存的标准是其在设计软件的时候就设定好的。比如其设定的一个视频文件每周点击量达到50次就会自动缓存,这个标准不是固定不变的,可以根据储存量来进行更改。一旦视频达到热门要求,需要进行下载,服务器软件会依据类似快播客户端的方式,向其他快播用户拉拽视频数据资源。快播公司会将ISP(互联网服务提供商)如联通、电信及其他小服务商进行分组,根据各个运营商对热门视频的点击量决定将热门视频保存在哪个运营商所属的服务器中。
     
      第三,快播公司决定“仓库”向用户提供货物的条件和方式。快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器这个“仓库”里,而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。判决书认定当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务,以及设立的这种“缓存”技术规则,决定其实质参与了传播淫秽视频的“作为”。
     
      区分上述两种模式的意义在于找到“不法”的根源。作为,在法律上表现为对禁止性法律规范的违反,是一种不应为而为的情形,这里的不应为是指刑法设定的不作为义务。[11]快播上述作为的违法性,就成为判断其行为是否符合构成要件的关键问题。单纯的P2P模式中,快播网络是帮助所有用户(包括“站长”)建立传播链接,由于这种链接完全开放,可以认为具有“中立性”。[12]但这种模式并不会让广大用户更多地选择使用快播播放器,缺乏产生盈利的商业机制。而缓存服务器介入的P2P + CDN模式就不同了,快播在程序设计上加入了自己的选择条件,只有容易带来盈利机会的视频资源才会被它的缓存服务器存储下来,也只有容易带来盈利机会的视频资源才会列入它提供加速服务的陈列柜中随时等待提取。事实证明,快播的缓存服务器偏好“不法”的视频资源,除了淫秽视频和侵权视频,其他视频屈指可数。另一方面,由于BT传播的特点是将一个视频文件(完整电影)分成N个256K的文件块进行传输,各个文件块一般是从多个用户终端同时下载和上传,所以在帮助传输模式中,快播用户之间是平等的上传、下载主体,快播自身没有“有意识的主动行为”。但在参与传输模式中,快播公司的中心调度服务器一旦发现用户下载速度不能满足观看需要,就会通过缓存调度服务器指令最便利(同一运营商或距离最近)的缓存服务器直接向用户提供视频文件。正是快播“有意识的主动行为”,才使“不法”的视频资源更有效率地汇聚和传播,这显然违反了网络信息服务企业禁止传播淫秽色情信息的法律义务。笔者认为,这种“有意识的主动行为”实质上是快播公司的凭借技术手段实施的行为,由于其融入到程序设计之中,可以称为“技术行为”。
     
      帮助传输和参与传输合成为快播公司的“作为”。单纯的P2P模式是我们通常可以看到的显性行为,快播播放器似乎只是在帮助用户观看视频;而P2P + CDN模式中的缓存服务器参与传输,是我们通常看不到的隐蔽行为,暗藏了快播公司对“存储——分发”热门视频的技术支持。应当看到,中心调度服务器是这两种模式的连接点,缓存服务器只有依赖中心调度服务器的数据和指令才能运行。帮助传输模式是参与传输模式的基础,参与传输模式为帮助传输模式提供加速服务,两种模式合成一个整体,共同构成了快播的“作为”。本案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来,并处于随时可以提供给用户获取的状态。有学者指出,后期数据从网站传输至受众电脑的行为,是先期行为人上传淫秽物品的行为的自动延续,因此构成传播。[13]
     
      需要进一步指出的是,本案没有获取调度服务器(包括中心调度服务器和缓存调度服务器)中的关键数据。被告人张克东供述,“调度服务器负责跟踪用户的点播文件的次数以及缓存服务器拥有哪些文件并且可以下发缓存任务”;证人伍X则证明,“新Cache Tracker增加了统计用户链接快播公司缓存服务器次数的功能”。因为没有这些关键数据,所以判决书写明“用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓”。假定按照查获的视频是被网联光通公司用户点播10次以上才被快播“拖拽”到缓存服务器存储的标准计算,2万多个淫秽视频至少已经被点播20万次以上。当然,这些证据的缺失,并不影响对快播公司传播行为的认定。
     
      (三)快播传播之“不作为”
     
      不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在,[14]是刑法理论中的一个重要问题。通说认为,作为义务的来源一般包括四种:法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。[15]快播公司的作为义务,既有法律明文规定的义务,又有先行行为引起的义务。
     
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      快播参与传播淫秽视频的先行行为产生了作为义务。快播公司的网络平台使“站长”可以自由发布链接、上传淫秽视频,是帮助传输;而设置缓存服务器为包括淫秽视频在内的热门视频提供加速服务,则是参与传输。从整体上说,两种模式结合在一起的先行行为是快播公司的“作为”,并且这种“作为”一方面导致了“不法”视频的汇聚,另一方面导致了“不法”视频的加速传播。正是大量“不法”视频汇聚沉淀在快播公司的缓存服务器中,使得这些“不法”视频处于社会公众更容易获取的状态,更使得每一个快播用户都自觉不自觉地加入到传播参与者的队伍中,用户数量的快速增长,意味着公共利益、社会秩序受到损害的危险也在快速增长。从这个意义上说,快播是把自己变成了实质意义上的“不法”网站。所以风险投资公司曾对快播公司提出这种存储方式的法律风险,“建议最好采用碎片化的存储方式”。先行行为不要求行为人独立实施,行为人参与了奠定作为义务基础的先行行为时,就具有结果防止义务。[16]可以说,“站长”的上传与快播的助力相结合,构成快播参与传播淫秽视频的先行行为,进而使快播公司负有阻断传播并消除缓存服务器内存储的淫秽视频的义务。
     
      快播公司的“不作为”,就是其能够履行自己应尽的上述义务的情况下不履行该义务。首先,快播公司没有认真落实停止传输的义务。行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等基本措施,并没有得到快播公司信息安全组的有效实施。判决书认定,快播公司在2012年被深圳网监处罚后,确实设置了信息安全组,开展了一些工作。但一年后,南山广电局执法人员在快播公司牛文举面前当场取证,从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。显然,如果快播公司的“110”不良信息管理平台有效发挥作用,检查屏蔽淫秽视频工作并不困难。正如被告人牛文举的供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称,“110”不良信息管理平台,在深圳网监验收合格之后,就基本被搁置,原为应对检查设立的信息安全组名存实亡。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力,而是没有切实履行的意愿,其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。其次,快播公司没有履行消除淫秽视频的义务。快播公司控制着每一台缓存服务器,能够轻易调取所存储的视频进行随机审查,可以通过hash值轻易检索和批量清除缓存服务器内的淫秽视频,但快播公司没有做这种后台审查工作,放任占存储量70%的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速下载之用。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务,体现出其在法定义务和自己先前存储、加速传播所产生的危险消除义务面前的“不作为”。
     
      P2P技术容易被利用于淫秽视频、盗版作品传播,这在行业内已经是众所周知的事实。快播公司的作为义务,既是基于其作为信息服务提供者的法定义务,同时也是基于其先前参与淫秽视频传播的“作为”而产生的危险消除义务。快播公司及王欣等人所言称的规避法律风险,实质上就是规避法律义务。在这两种义务面前,快播公司选择了“不作为”。
     
      (四)作为与不作为集合为传播行为
     
      刑法以处罚作为犯为原则,以处罚不作为犯为例外。有学者认为,作为是违反禁止性义务法规,不作为是违反命令性义务法规,两者是一种反对关系。[17]
     
      我国《刑法》363条规定了传播淫秽物品牟利罪的客观行为包括制作、复制、出版、贩卖、传播等具体行为。关于“传播”的含义:传统的解释,是指通过出租、出借、运输、携带、播放等方式使淫秽物品或其内容在社会上流传的行为;[18]在网络犯罪语境下的解释,是指通过互联网、移动通讯终端等方式使淫秽电子信息在公开场合、社会公众中流传的行为,具有公开性、扩散性等特点。[19]有学者指出,对网络犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须以保护法益为指导,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。[20]因而认为,传播是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。[21]
     
      由于“传播”是一个比较抽象的概念,所以在司法实践中对传播淫秽物品的犯罪往往会表现为各种迥异的自然意义上的行为。实际上,传播类犯罪一般被用于受众面广、反复实施的行为认定上,通常被总括地当成或拟制为一个构成要件的集合行为,在刑法理论上可视为集合犯。集合犯的判断,必须大力借助法律解释,来界定哪些刑法分则的构成要件行为属于立法者所预定的集合行为。在此,出发点是系争构成要件文字描述的通常语意,也就是文义解释。在文义解释答案不明确时,则需更进一步解释系争规定的规范目的,并参酌实际生活中犯罪的典型实施形态来综合判断。[22]
     
      笔者认为,对于快播案,作为与不作为在两个不同层面同时存在、反复发生并集合为一个犯罪行为。
     
      第一,在单纯P2P模式的传播层面,快播公司作为网站的建立者、管理者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》之规定承担阻断淫秽视频传播的屏蔽义务,使大量淫秽视频通过快播资源服务器软件予以发布,通过快播播放器软件予以播放,属于违反法定作为义务的不作为。《解释二》第4条规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有规定情形的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该司法解释出台时有参与起草者指出:按照《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》及有关规定,网站建立者、管理者对其所有、管理的网站或者网页负有安全监督管理职责,其不履行法定阻止义务,致使淫秽电子信息在其所有、管理的网站或者网页上传播,在行为性质上属于一种特殊的传播淫秽物品的行为,情节严重的,应当依法追究刑事责任。[23]这是针对P2P网站(包括BT、电驴等)成为淫秽电子信息主要传播渠道而网站建立者又难于被追究刑事责任情形所作的解读,是对网站管理者违反法定义务的“不作为”构成“传播淫秽物品行为”的入罪解释。
     
      第二,在P2P + CDN模式的传播层面,快播公司作为缓存服务器的维护者、控制者,没有按照《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》之规定,承担对所存储的淫秽视频的审查和消除义务,反而用于提供加速传播的服务,属于参与传播淫秽视频的“作为”。因此判决书认定:快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式,属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。
     
      作为与不作为在两个层面同时存在且相互关联。一是行为主体一致。快播中心调度服务器既是P2P用户链接的中介,也是缓存服务器存储和提供视频的基础环节,是快播网络架构和运行模式的核心,其核心程序是快播公司工作人员研发并维护运行,快播公司当然是这两种模式下具体作为和不作为的共同主体。二是行为对象虽有区别但有关联。帮助传输模式下的行为对象是完全开放的任意视频文件,由于快播播放器囊括了绝大部分视频文件的解码程序,所以其通用性很高;参与传输模式下的行为对象是使用快播播放器点播次数达到一定条件的视频文件,是用户使用快播播放器播放频率最高的那些视频文件,同时这些文件被存储后可以得到快播缓存服务器提供的加速服务,所以这些文件又成为用户体验最好的视频内容,提高了用户对快播播放器的喜好程度。三是作为与不作为同时存在但性质不同。帮助传输模式下的作为体现为帮助发布、帮助链接等帮助传播行为,不作为体现为未按法律规定加以限制屏蔽,总体上可以定性为“不作为”;参与传输模式下的作为体现为有条件存储、指令分发等参与传播行为,不作为体现为未履行法定义务及自己先行行为引起的消除不法视频的义务,总体上可以定性为“作为”。四是作为与不作为反复交替,互为因果。两种模式下的行为按照软件运行程序反复进行,用户点播(快播帮助链接)达到一定次数即可能被拉拽存储,存储的视频可能在下一次点播时被指令直接提供,如此不断交替,融为一体。从这个意义上说,快播在“不作为”以前,就已经通过技术手段设定了向侵害法益方向发展的因果关系,因而具有等置性,快播公司可以被认为是刑法理论上的不纯正不作为犯。[24]当然,基于上述关联,快播的“作为”与“不作为”实质集合为产生大量“不法”视频汇聚并更有效传播的危害结果的行为,快播公司是P2P特定网络模式下的作为犯与不作为犯的结合体。
     
      之所以产生上述现象,根源在于大规模的P2P传播不是单一的行为举止。在刑法范畴里,行为的举止性是指身体动静,是行为的体素,既包括身体的举动(作为),又包括身体的静止(不作为)。[25]这种对行为的抽象概括,对于提升犯罪构成在具体案件中的实用性具有重要意义,是罪刑法定的自然延伸。传统的行为特征即“行为的举止性”,容易使司法人员陷于“身体动静”的特定行为的审查判断之中,这在凭借BT技术大规模实施的网络行为中,反而成为司法认定的桎梏。例如,传统意义上的传播淫秽视频,就是行为人A播放淫秽视频给一群人看的过程,直观的证据标准很容易形成共识。在一般网络传播活动中,我们可以看到A,看不到观众,只要能够证明A知道他在播放淫秽视频或建立淫秽视频的链接(如《解释二》第4条的规定),就可以证明A的传播行为。到了P2P模式下,我们发现行为人A隐身了,虽然A的行为持续反复发生,但要证明A传播给B看的“举止”非常困难,因为B下载时也进行上传活动,则B也变成了A.实质上,P2P技术是将特定视频文件的传播行为分散给每一个参与者,行为的主体性、自愿性与传统犯罪行为的主体性、自愿性都难以契合。从国外司法实践看, P2P传播依赖BT技术,这种技术中的BT Tracker服务器是目前打击BT下载网站的主要罪证之一,这个服务器给人的直观感受是这些网站似乎在直接提供视频。因此,将P2P网络的中心服务器(BT种子分发网站)的提供者作为刑法意义上的行为人是唯一有效的选择。同时,这个中心服务器帮助建立链接的传播活动是以海量数据流量的形式存在,特定“举止”的证明不仅难上加难,而且没有必要。
     
      (五)是否存在违法阻却事由
     
      违法阻却事由是排除符合构成要件行为的违法性的事由。除了刑法规定的正当防卫和紧急避险两种事由之外,还包括因法益性的阙如阻却违法的事由(如被害人承诺、自损行为)和基于法益衡量阻却违法的事由(如正当业务行为)等两类。[26]
     
      有观点认为,所有快播用户都自愿使用快播软件,数亿用户使用的现状说明没有被害人,因而对P2P软件的选择意味着可以排除损害被害人法益行为的违法性。快播案第一次庭审当中,正是持这样观点的人极力否定快播行为的社会危害性,进而提出快播无罪的种种理由。问题的核心是用户的积极选择能否意味着借由免费软件、通过互联网传播非法信息的行为就具有了正当性?答案显而易见,不能因为观众喜欢免费电影那么盗版行为就合法,更不能因为有人吸毒那么贩毒就无罪。我国宪法规定,任何公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。国家对于淫秽色情信息的治理管控政策一以贯之,毫无疑义。对于黄、赌、毒等严重损害公共利益和他人利益的行为,任何人都没有“选择”的自由。快播用户的数量、用户的点播,都不可能构成因法益性的阙如阻却违法的事由。
     
      还有观点基于“技术中立”原则而认为快播公司提供技术的行为属于正当的业务行为。对此,判决书认为,司法实践对于技术中立的肯定,意在鼓励技术创新和发展,但技术会受到技术提供者和使用者意志的控制和影响,并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系,实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形,通常限于技术提供者,对于实际使用技术的主体,则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为,应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者,“站长”或用户发布或点播视频时,快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中,快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者,同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时,虽然客观上没有对视频内容进行选择,但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频,自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具,自己有义务、有能力阻止而不阻止时,快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的,不履行安全管理义务,继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频,且自己的缓存服务器也介入传播,在技术使用过程中明显存在恶意,应当承担相应的法律责任。
     
      本案另一个值得关注的问题是关于快播公司的行为是否属于“中立的帮助行为”。中立的帮助行为并没有一个明确的定义,一般来说,是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为,客观上对他人(正犯)的犯罪起到促进作用的情形。[27]考虑到行为的日常生活性或者正当业务性,为了保护正常的业务活动和正常的日常生活交往,将符合传统帮助犯构成要件的行为全部作为帮助犯进行处罚,显然不当。[28]对于中立的帮助行为,必须严格限制其处罚范围,而不是一概排除在犯罪之外。而在网络犯罪的语境下,传统所谓中立的帮助行为可能已经异化为较实行行为更具危害性的行为。有学者指出,《解释二》对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者,直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁,不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题,不再以共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价,在传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名中实现了帮助犯的正犯化。[29]本案判决书认为,具有非法目的的帮助行为,本身不具有中立性,不应该认定为中立的帮助行为。应当进一步明确的是,中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响,而实行行为不存在“中立性”问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并分发淫秽视频,属于传播淫秽视频的实行行为,且具有非法牟利的目的,根本不属于中立的帮助行为。
     
      三、责任要素
     
      没有责任就没有刑罚。责任,是对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任要素,则是刑法规定成立犯罪必须具备的,表明行为的非难可能性的各种要素,包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。由于期待可能性意味着行为人的客观行为是否具有合法选择,应当成为构成要件与其他责任要素的连接,故本文将其列为责任要素的优先讨论对象。
     
      (一)期待可能性
     
      期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。[30]快播案第一次庭审当中,被告单位多次辩称其不具备防范和杜绝他人利用快播软件传播淫秽信息的能力。
     
      网络管理能力是网络信息服务提供者的基本能力。作为快播网络架构、信息传输规则的设定者,快播公司应当具备网络视频服务的信息安全管理能力。判决书认为,“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务,这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。简单分析,包括几个方面:①可排序。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存,这就意味着快播公司充分掌握着用户点播视频的数据统计方法。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件,调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件,在点播、缓存环节采取限制措施,是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。②可审查。快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里,而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。显然,在拉拽和提供视频的过程中,快播的中心调度服务器可以开展任何它希望进行的积极审查工作。③可屏蔽。快播播放器的用户在点播已被列入违禁名录的视频,可以通过拒绝提供链接的方式禁止播放(不适用于本地视频文件的播放)。这种工作,快播公司安排几名员工象征性地做了几天就不做了,而对于淫秽视频关键词的主动查找、搜索工作,几乎没有实质进行。鉴于快播资源发布软件以生成的hash值为必备的链接要素,如果针对淫秽视频以hash值方式屏蔽,则“站长”将无法直接生成并发布同一视频。④可清除。快播公司能够调取缓存服务器内存储的视频进行清理,对于清理出的淫秽视频可以通过hash值对全部缓存服务器进行全面搜索和批量清除。公安机关的淫秽物品鉴定人一个工作日能够审验数百部视频,想必检出并清理这些淫秽视频对于快播公司也并非难事。
     
      需要进一步指出的是,视频合法性的审查判断手段随着技术进步而进步。传统的方法是“搜索屏蔽十人工审查”,在法律明确了网络信息服务提供者的管理责任后,很多网络信息服务企业都在搜索屏蔽的基础上增加了自己的人工审查部门。近来,随着“视频指纹”技术、人工智能技术的发展,技术审查手段日渐成为主要手段,人工判断已经成为辅助手段。[31]但实践证明,人工审查手段仍不可完全取代,人工智能仍需要不断向人工判断汲取经验。
     
      网络服务规则由网络服务商设定,快播公司介入视频传播的结果体现了快播公司的经营策略,但是,任何经营策略都应当计算自身承担法定义务的成本。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查,快播公司作为一家网络视频信息服务提供商,应当具备相应的安全管理能力,应当付出必需的经营成本。
     
      (二)快播的明知与放任
     
      我国《刑法》14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。明知结果的认识因素是希望或放任的意志因素的存在前提,也是犯罪故意成立的基础;意志因素则是在认识因素基础上的发展,是犯罪故意中具有决定性作用的因素,它对于把犯罪故意客观化即把犯罪思想变为犯罪行为,具有重要的主导作用。[32]
     
      1.关于“明知”
     
      刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”存在区别。分则中的“明知”是故意的特定因素,总则中的“明知”是故意的一般因素,前者是后者的前提。[33]分则规定以“明知”为要件时,并不排除间接故意的可能性。司法实践中,一般可以从两个角度证明“明知”:一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道;二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。《解释二》第8条明确了认定行为人“明知”的情形:①行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;②接到举报后不履行法定管理职责的;③为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;④向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;⑤其他能够认定行为人明知的情形。对于单位犯罪而言,要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知,并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案,并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知,只要求被告人对于快播公司传播淫秽视频等基本事实明知即可。
     
      快播公司对于其网络平台上大量存在淫秽视频“明知”。在案证据非常清楚地证明:①根据快播公司众多员工的证言,结合本案被告人的供述等言词证据,均能证明王欣、吴铭、张克东、牛文举不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频,而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。②王欣、张克东、牛文举对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓,王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。③作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务企业,快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。如果说一个网络信息服务商对于自己用户的使用偏好、热门产品漠不关心,不知道哪类产品能够带来流量、带来用户、带来广告收益,恐怕这不符合一个正常经营者的基本商业逻辑。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频,其实就是快播设定的热门视频存储条件的客观结果。
     
      快播公司对于其作为网络服务提供商的法定作为义务亦已明知。这主要体现在执法部门以各种方式开展监管活动并向快播公司依法告知。2012年8月,深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告,快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频,其在整改报告中称审核和过滤的信息类别也主要是“色情过滤”。2013年8月5日,南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查,确认快播公司网站上的淫秽视频内容,随后作出行政处罚决定。南山广电局在2013年8月5日对快播公司作出的调查询问通知书、2013年9月25日作出的行政处罚事先告知书及2013年10月作出的行政处罚决定书,均明确了调查和处罚快播公司的原因就是快播公司“提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容”。行政机关查处过程中,王欣作为快播公司的法定代表人授权牛文举代理接受处理的授权委托书明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”,落款有王欣的签字,证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。如果说在第一次接受处罚并作出整改时,快播公司的决策者、经营者、管理者还有对快播网络服务系统介入淫秽视频传播活动且导致淫秽视频在互联网上大量传播并不知情的可能,那么在事隔一年之后,快播公司再次接受处罚并作出整改,而且先后两次整改的内容实际上都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实,法庭上,快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情,已非合理之辩。
     
      2.关于“放任”
     
      我国刑法规定犯罪故意包括“希望”的直接故意和“放任”的间接故意。“希望”是指行为人积极追求结果的发生,除此之外,没有其他任何意图;“放任”是指对结果听之任之的态度。由于责任是对符合构成要件的不法行为的非难可能性,所以犯罪故意中的“希望”和“放任”都是针对不法行为之危害结果的态度。即,“希望”是积极追求危害社会结果的发生,“放任”是对危害社会结果的发生听之任之。
     
      快播放任他人利用自己的网络平台传播淫秽视频。应当看到,对于在P2P网络平台上传播淫秽物品的行为,搭建平台的快播公司与上传视频文件的“站长”(包括用户)在主观故意上存在明显差异。淫秽网站的“站长”追求网站的点击率,因而希望看他们上传的淫秽视频的用户越多越好,希望淫秽视频传播的范围越广越好;快播公司追求用户数量和平台流量,因而希望快播软件的市场占有率越高越好,希望通过快播播放器看到“快播资讯”(可推送广告)的用户越多越好。就淫秽视频危害社会的结果而言,“站长”显然是直接故意者,快播公司应当属于间接故意者。快播所谓的“提供技术”就是对“站长”主动传播行为的放任,对自己的网络平台被用于传播淫秽视频的放任。
     
      快播放任自己的缓存服务器参与淫秽视频传播行为。案件事实表明,快播公司及各被告人面对深圳网监的行政处罚,在最初应付检查之后,信息安全组工作几乎停止,而且非但没有开展实质性的管理、阻止工作,还采取碎片化存储的方式企图规避法律风险。快播公司的技术开发人员均证实,2013年底以前的视频文件采用加密(实际是改写文件头)的完整存储方式。2013年底,为了规避版权和淫秽视频等法律风险,在王欣的授意下,张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整,将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储,将一部视频改由多台服务器共同下载,每台服务器保存的均是32M大小的视频片断,用户点播时需通过多台服务器调取链接,集合为完整视频播放。碎片化存储固然有效率较高的特点,但张克东等人供称:“2011年底,完美公司到其公司谈合作的时候,了解到公司文件存储的方式,提出这样的存储有法律风险,建议最好采用碎片化的存储方式。2013年年底,反盗版联盟说公司的视频文件有侵权的嫌疑,然后公安机关抱走了公司的几台服务器。王欣要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月,快播公司的所有缓存服务器都采取了碎片化的存储方式”;“做‘碎片化’就是要规避法律风险,怕被人告说公司盗版,还有就是规避淫秽视频风险”。这些言词,证明被告人王欣等人对于快播网络传播淫秽视频的事实不但明知,而且还着手采取逃避检查的技术措施,消极对待其监管责任,放任大量淫秽视频经由其缓存服务器加速传播。王欣的意志实际上就是快播公司的意志,而快播公司事业部的管理者吴铭、张克东、牛文举就是这一意志的执行者和执行监督者。
     
      (三)快播牟利目的的认定
     
      传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”,即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益,既包括直接利益,也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”,既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的,也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多,淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。最高人民法院在编纂类似案例时即明确指出:以获取广告收入为目的,在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加访问人数的行为,应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品。[34]所以,以获取广告费等间接利益为目的,为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为,应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。
     
      快播案的事实表明,虽然快播公司自己并未上传淫秽视频,但任何网络用户均可以使用快播资源服务器软件(QSI)发布淫秽视频。“站长”通过QSI发布的视频是一个带有特征码的链接,这个特征码(hash码)为快播公司独有。同一个视频,如果用其他公司的发布工具发布,由于算法不一样,出来的特征码也不一样。快播的缓存服务器和客户端播放器都只识别QSI发布的视频,其他公司的播放软件无法打开由QSI发布的视频链接。快播公司因此对于使用快播软件播放快播格式视频文件过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利手段具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点,不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验,增加用户数量和市场占有率,进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力,增加收入。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管,反而用缓存服务器加速传播,这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用,快播播放器软件借此得到推广,快播公司因此获利。快播公司当然知道其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系,仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频,应当认定为具有非法牟利目的。
     
      但是,快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播,目的是利用淫秽视频传播带动用户增加从而产生更多收入,且实际获利巨大。应当看到,现有证据没有证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用,不能区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得、哪些是合法经营所得。实际上,快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中,主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的,客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在,所反映出的主观恶性和行为的社会危害性,比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。但需指出,间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内,只是间接获利与直接获利在刑罚适用标准方面有所区别。
     
      四、刑罚适用
     
      本案是快播公司基于P2P技术和CDN技术所搭建的网络平台传播淫秽视频的单位犯罪案件,本案所显现的复杂技术特征和海量传播效果给法律适用带来前所未有的挑战。《解释二》出台后,有观点指出,P2P网站建立者和管理者传播淫秽电子信息的行为主要是通过不作为方式实施,与直接传播淫秽物品的行为存在一定区别,并且网站或网页的信息容量较大,因此将犯罪主体限制为网站建立者和直接负责的管理者,在定罪量刑标准上较直接制作、传播者适当提高。[35]
     
      (一)刑罚轻重的价值取向
     
      判决书按传统犯罪构成的表述方法概括了快播公司的刑事责任:从主体身份看,快播公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务,为使用快播播放器的用户提供搜索、下载、上传服务,进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务,快播公司属于网络信息服务提供者,应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看,快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”(用户)用于传播淫秽视频的情况下,有能力但拒不履行网络安全管理义务,甚至采取技术措施规避法律责任,放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频,放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中,导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知看,快播公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施,王欣、张克东、牛文举等人亦曾多次供述知道快播传播淫秽视频的问题,足以认定快播公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看,由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播,快播播放器的用户数量和市场占有率得以提高,快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升,快播公司拒不履行网络安全管理义务,具有非法牟利目的。快播公司的行为符合《中华人民共和国刑法》363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频,但出于扩大经营、非法牟利目的,拒不履行监管和阻止义务,放任其网络平台大量传播淫秽视频,具有明显的社会危害性和刑事违法性,应当依法追究刑事责任。
     
      网络成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤,相当一些犯罪行为离开了网络,要么根本就无法生存,要么根本不可能爆发出令人关注的危害性。[36]快播案的网络犯罪特征在决定刑罚时必须加以考虑。
     
      一是快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为,一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施,传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播,或直接展示播放,或直接提供下载服务。通过综合分析快播公司的网络架构,我们认为快播网络传播淫秽物品实际上是以两种模式发生:一种是纯P2P模式,另一种是P2P + CDN模式。比较而言,在单纯的P2P传播模式下,快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序,难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者。此时,每一名用户既是视频的下载者,也是上传者,除非以传播为目的大量下载淫秽视频,否则一般P2P下载不宜认定为犯罪。[37]但在运用缓存服务器提供加速服务的P2P + CDN传播模式下,快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程,却没有开展有效的事前审查或后台审查,刑法应当责难此种参与传播却不履行消除义务的行为。但即便是缓存服务器介入到视频传播过程中,也不是直接提供缓存服务器的链接,而是用户点击淫秽网站上的链接后,快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务,其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点,技术介入的非直观性特征明显。考虑快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点,单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任,过于严苛。
     
      二是本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快,传播能力迅速攀升,其所产生的正面或负面影响,均与传播淫秽物品牟利罪的刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果,缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。因此,不宜按照相关司法解释所规定的传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范,法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题,从而使科学技术具有更大的发展空间。本案应当充分考量科技发展的特殊性,将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为,体现谦抑性,实现罪责刑相统一。
     
      (二)快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形
     
      首先,快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。《解释》第4条规定,明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。《解释二》第4条规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,数量达到250个以上的属于“情节严重”,数量达到1000个以上的属于“情节特别严重”。前后两个司法解释均以“明知是淫秽电子信息”作为数量认定标准的适用前提。也就是说,“事先明确知道是淫秽视频”,是放任传播者(间接故意者)按此数量标准承担刑事责任的基础。不难看出,“明知是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容完全不同,前者是针对特定视频文件,后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频,但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言,没有证据表明快播公司明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频(服务器目录中均以特征码作为文件名),即行为人主观上不属于事先“明知是淫秽电子信息”而放任他人传播的情形,这与司法解释数量标准的适用前提不同。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播,但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。鉴于P2P技术极易在用户之间形成视频文件的海量传播,如果按照《解释二》传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚,必须严格把握“明知是淫秽电子信息”这个数量标准的适用前提。
     
      其次,快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。《解释》第2条规定,直接传播淫秽视频文件500个以上的,属于情节特别严重。从行为人的意志因素上说,现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上,缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿,快播公司采取了听之任之的放任态度。另一方面,本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的“站长”或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、资源服务器软件,抑或提供缓存服务器的储存、加速服务,无论是针对服务对象还是服务内容,都没有进行区分或选择,无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在,是淫秽网站、用户的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。同时,本案没有快播网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接的客观证据,用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓。在此情形下,要求被告人承担与淫秽网站等具有直接故意的传播者相同的刑事责任,有客观归责之弊,违背主客观相一致的原则。
     
      综合主客观方面,快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同,本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。比较而言,有媒体曾经报道的江苏江阴李某案、河北唐山路北区法院报请最高法院核准减轻处罚的刘某甲案等类似案件,虽然获利数额不高,但都是以出售云盘账号、密码的方式传播云盘内存储的淫秽视频,行为人的主观要素与快播案的上述两点情形均明显不同。[38]
     
      (三)快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”
     
      “情节严重”,是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面,立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定,另一方面,即使有所预见,也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。“情节严重”这一简单概念的使用,既有助于概括犯罪活动多因素纵横交错的复杂性,也有助于描述犯罪特征发展变化的不确定性,从而便于司法人员掌握和适用,提高实效性。在我国刑法中,“情节严重”有时规定为犯罪构成要件,有时规定为法定刑升格的依据或者从重处罚的情节。本罪中的“情节严重”,是法定刑升格的依据,即基本犯基础之上的法定刑升格条件。类似情形如,针对《刑法》143条生产、销售不符合安全标准的食品罪,2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》3条规定,“生产、销售金额10万元以上不满20万元,1年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”,应当认定为“其他严重情节”而予以法定刑升格处罚。当然,这里的“情节”往往不是单纯“受过行政处罚”的情节,而是多种情节的综合。司法实践中,这种情节可以根据具体案情综合判定。
     
      就本案而言,深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚,快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为,消极对待整改,以作为的形式掩盖不作为的实质,继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务,放任快播网络平台大量传播淫秽视频,其主观恶性和社会危害性,显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境,尤其对青少年身心健康带来巨大损害,因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务,放任其网络系统被用于传播淫秽信息,两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质,造成淫秽视频大量传播,间接获取巨额非法利益,法院认为,应当依据《刑法》363条第1款的规定,认定为“情节严重”。最终,法院以传播淫秽物品牟利罪,对被告单位快播公司判处罚金1000万元,对王欣等4名被告人分别判处3年6个月至3年有期徒刑,并处罚金。
     
      五、延伸思考
     
      (一)证据问题对本案审理影响甚巨
     
      电子数据证据的提取和使用问题在本案中表现明显。例如,本案定性核心为快播公司的“牟利目的”“明知状态”和“传播行为”,涉及快播公司基于其专有技术形成的淫秽视频的筛选机制、传播方式及其与经营模式、牟利情况的关联性。公诉机关提供的证据,缺少对快播软件技术特征和快播网站全部内容的客观表现,也缺少快播公司利用所谓“中立技术”传播淫秽视频直接获取非法利益的事实认定基础。这些证据获取方向上的不足,导致的后果是在庭审当中难以让社会公众看清快播公司不加限制地利用技术手段放任淫秽视频大量传播,吸引用户、扩大流量、获取非法利益的社会危害性和刑事违法性。
     
      判决书的事实认定和裁判说理部分始终坚持以证据确证的事实为基础。例如,本案没有获取“站长”(或用户)通过快播网站直接发布、搜索、下载淫秽视频的远程勘验证据。与传统贩卖淫秽物品的直观陈列形式不同,公安机关通过扣押缓存服务器、固定所存储的淫秽视频文件(打开缓存服务器可以看到这些视频均以hash值作为文件名),并不能直接证明行为人的传播行为,网络环境下的软件运行状态需要通过严格的录屏取证过程去固定、再现。因此,判决书中说“本案没有快播网站‘发布’缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据”,同样,“没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频”,进一步讲,“现有证据并不能证明快播公司‘希望’淫秽视频通过快播网络平台大量传播”。事实上,法庭基于证据得出的这些结论,与很多曾经的快播用户的感受并不一致,也是导致相关司法解释数量标准难于适用于本案的重要原因。刑事司法实践中,案卷中有效的证据往往多于法庭采信并在裁判文书上予以表述的证据,这些多出来的证据相对孤立,未能达到足以确证事实的程度,所以公诉机关一般不予提举,法庭也不会采信。因此,判决书有时会明确表述“本案没有证据证明……”“现有证据没有证明……”等,表明了法庭所坚持的证据裁判标准。
     
      (二)对互联网发展的意义
     
      互联网是自治之网,也是法治之网。传统在线下进行的犯罪活动,现在会以新的形式在线上呈现出来。在互联网产业迅速发展的今天,法律没有苛责互联网企业在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息,但要求其严格履行网络安全管理义务,设置必要的监管环节,及时处置违法或不良信息。快播公司作为互联网信息服务的提供者,作为视听节目的提供者,必须遵守相关法律法规的规定,对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。避免淫秽视频通过快播网络传播,不仅是快播公司作为网络视频信息服务提供者的法律义务,更是其应当积极承担的社会责任。本案的审判,对于像快播公司这样的网站经营者,更加明确了其应当依法承担的网络安全管理义务。
     
      但是,互联网技术的发展非常迅速,网络监管如何跟上技术进步的速度,是政府部门、行业组织面临的极具挑战性的问题。比如,对于使用BT技术升级版的磁力链接技术传播侵权信息、色情信息、暴恐信息、危害国家安全的信息,我们如何应对?2009年海盗湾案件判决后,[39]很多BT服务器被关闭,不仅很多种子文件无法找到,BT Tracker服务器也断开解析工作。磁力链接的问世,标志着BT 2.0时代已经到来。磁力链接与传统基于文件的位置或名称的普通链接不同,它通过文件内容的hash结果生成一个纯文本的“数字指纹”,并用它来识别文件。任何人都可以生成一个磁力链接。由于磁力链接只是一个字符串,非常容易传播,根本无法禁止,而且不存在中央节点,审查将变得更加困难。此外,“我们并不提供实体下载资源,所有资源都是网友自发上传的……”,正像快播案当事人类似的辩解。互联网技术的不停发展,造成了监管上的缺失,待监管手段日趋完善时,技术可能又一次向前发展,导致监管手段再次落伍。[40]磁力链接将传统Tracker服务器所提供的功能进行了“分解”,所有BT用户成为Tracker服务器的一分子,监管手段的进步在快播案审判完结之时已经成为新的课题。

    【作者简介】
    范君,北京市海淀区人民法院副院长。
    【注释】
    [1]参见喻海松:“《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用”,《人民司法·应用》2010年第5期,第14页。
    [2]郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年版,第501页。
    [3]参见高铭暄等主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第49—50页。
    [4]参见张明楷:《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第103—115页。
    [5]陈兴良:《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年版,“出版说明”第3页。
    [6]“不法与责任”的逻辑顺序,有时在复杂行为与主观故意交叉分析时会产生不便。应当看到,司法认定对犯罪行为毕竟是一种认识过程,而不是情景再现,所以司法人员的经验在其中至关重要。本案一审判决书也突破了传统判决书的一般结构,按照控辩、证据、事实、定性、刑罚五个方面阐述和论证,依序展现审判过程。
    [7]P2SP查询网页,http://baike.baidu.com/link?url=74QiEeAkjQPhAZKDqh-h8m30V-pAltallXXlOfL318qXk2ug—Zg9gWlaFs3iGIbpmXaI4:LJKgmqn3KVkg6RwDa,最后访问日期:2016年12月29日。
    [8]CDN查询网页,http://baike.baidu.com/view/21895.htm,最后访问日期:2016年12月29日。
    [9]张丽媛:“基于P2P的CDN内容分发机制研究”,《电脑编程技巧与维护》2016年第18期,第66页。
    [10]参见张明楷,见前注[4],第146—147页。
    [11]陈兴良,见前注[5],第199页。
    [12]除非能够证明快播与淫秽网站或盗版视频网站有事先的通谋,否则不宜认定这种链接具有刑事违法性。
    [13]参见皮勇:《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版,第194页。转引自周新:“淫秽电子信息犯罪共犯问题研究”,《法学评论》2012年第3期,第46页。
    [14]陈兴良,见前注[5],第203页。
    [15]高铭暄,见前注[3],第67—68页。
    [16]张明楷,见前注[4],第154页。
    [17]陈兴良,见前注[5],第210—211页。
    [18]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2013年版,第1508页。
    [19]参见陈国庆等:“《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》理解与适用”,《人民检察》2010年第5期,第70页。
    [20]参见张明楷:“实质解释论的再提倡”,《中国法学》2010年第4期,第50页。
    [21]张明楷,见前注[4],第1168页。
    [22]参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第137页。
    [23]陈国庆等,见前注[19],第67页。
    [24]参见陈兴良,见前注[5],第212页。
    [25]陈兴良,见前注[5],第196页。
    [26]张明楷,见前注[4],第197页。
    [27]参见张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,《政治与法律》2016年第2期,第11页。
    [28]参见陈洪兵:“中立的帮助行为论”,《中外法学》2008年第6期,第948页。
    [29]参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,《中国法学》2016年第2期,第10页。
    [30]张明楷,见前注[4],第326页。
    [31]很多提供正版视频服务的企业都开发了具有超强云计算能力的设备,主要用于对用户上传视频文件时进行是否侵权的审查。它对视频合法性的判断经验仍然来源于人工判断的积累,即通过机器掌握的学习能力,学会判断视频是否存在合法性问题。
    [32]高铭暄,见前注[3],第108页。
    [33]参见郑健才:《刑法总则》,台北三民书局1982年修订再版,第96页;转引自张明楷,见前注[4],第265页。
    [34]《刑事审判参考》总第20辑第123号,转引自陈兴良等主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2013年1月版,第1033页。
    [35]陈国庆等,见前注[19],第67页。
    [36]参见于志刚:“网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路”,《中外法学》2014年第4期,第1051页。
    [37]参见周新:“淫秽电子信息犯罪共犯问题研究”,《法学评论》2012年第3期,第46页。
    [38]根据新华网报道,江苏江阴李某通过云盘传播淫秽视频获取1元差价,被判徒刑三年缓刑三年,http://www.js.xinhuanet.com/2016-07/28/c_1119297463.htm,最后访问日期:2016年12月29日。中国裁判文书网:(2015)北刑重字第10号,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b089ccf7-4a55-4259-bb90-000195456acl,最后访问日期:2016年12月29日。
    [39]瑞典法院判决“世界最大的BT种子服务器”海盗湾网站创始人有罪并判处监禁。参见纪录片《T PB AFK》(现实生活中的海盗湾)。
    [40]在黑客攻击网站的破坏计算机信息系统案件里,针对黑客行为的侦查取证手段亦难跟上技术发展的步伐,可谓监管之难的又一例证。
    【参考文献】


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