宽严相济与刑法修正
2017/2/13 9:02:22 点击率[221] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《清华法学》2017年第1期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策,其对刑事立法的重大影响突出体现在最近几次刑法修正中。当然由于宽严相济兼顾了宽和严的两个方面,政策本身具有较大的弹性,加之犯罪形势的变化,导致其在每次刑法修正中的表现不尽相同。例如,与《刑法修正案(八)》相比,《刑法修正案(九)》相对偏严。本文简要梳理刑法修正的历史,阐明宽严相济刑事政策对于晚近刑法修正的具体影响及其本身内涵的发展变化,并展望宽严相济刑事政策与刑法改革的未来走向。本文主张,应该通过制度化、法治化的方式继续深入推行宽严相济的刑事政策,并预测,宽严相济刑事政策对于我国刑法立法的影响也将突破刑法修正的模式,而带来一场刑法乃至全部刑事法规范与制度体系的全面修正。
    【中文关键字】宽严相济;刑事政策;刑事立法;刑法修正案(九);未来展望
    【全文】

      刑事政策与刑法的关系不仅复杂,表现在多个层次(如立法论、司法论)和多个侧面(如犯罪论、刑罚论)上,而且也呈现互动性,也即,刑事政策带动刑法(立法或司法)变革,刑法变革又反过来促进刑事政策自身的发展完善。本文试结合宽严相济这一当今基本刑事政策对于刑法修正的具体影响,对这一复杂关系进行分析。
     
      相比于依法治国,政策治国在中国具有更为悠久的历史。在犯罪治理领域,中国的刑事政策经历了漫长的发展演变,宽严相济应该是其核心所在。[1]然而,由于历史的机缘,这一政策的具体表达常常跑偏,而且通常是偏严甚至过严。新中国成立以后,刑事政策也经历了从镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合到“严打”的曲折过程。进入新世纪特别是自2004年全国政法工作会议起,为了适应社会主义和谐社会建设,迎接犯罪现实形势的挑战,在总结历史经验的基础上,我们对刑事政策进行了系统反思,提出了宽严相济的刑事政策,回归了历史主流。
     
      宽严相济刑事政策的基本内容是“该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严;宽严有度,宽严审时”[2],这是对犯罪治理历史经验的科学总结,对于当今刑事立法、刑事司法和刑事执行工作均有直接的指导意义。无论是费尔巴哈所谓的“立法国家的智慧”还是国内通说的“刑法的灵魂与核心”,刑事政策最显著的作用便是指导刑事立法,使宽严相济的政策精神转化为刑法规范和刑法制度。
     
      宽严相济刑事政策从提出至今已逾十年,对当今我国刑事立法、刑事司法、刑罚执行和犯罪预防的指导作用日渐显著,其基本刑事政策的地位也愈加巩固。这是总体判断。当然这并不排除理论界实务界对宽严相济刑事政策有不同的理解和认识[3],也并不意味着宽严相济刑事政策在每一次刑法修正中都得到了相同的体现。例如相对于《刑法修正案(八)》的以宽为主,《刑法修正案(九)》明显表现为以严为主,这是否就意味着后者背离了宽严相济的基本刑事政策?
     
      为准确理解宽严相济刑事政策的内容和意义,正确把握和适用刑法修正案的新规定,有必要对刑法修正与宽严相济刑事政策的关系进行历史梳理,同时结合最近刑法修正的内容和其他刑法制度变革的实践,就《刑法修正案(九)》在贯彻落实宽严相济刑事政策方面的积极努力给予正面评价,并对宽严相济刑事政策与我国刑法立法改革的未来发展趋势进行展望。
     
      一、刑法修正的简要回顾
     
      宽严相济刑事政策的提出是在本世纪初,远远晚于我国刑法大规模立法重建的1979年和现代刑法体系确立的1997年。宽严相济刑事政策首次清晰表达是在2004年12月22日中央政法工作会议上罗干同志的讲话中,并且该政策曾一度被理解为刑事司法政策[4],直至2010年2月8日才在官方文本中确立其基本刑事政策的地位[5],因此在指导刑法立法的作用时域和地域均受到较大限制。换言之,因为历史的因素,1979年刑法和1997年刑法均与宽严相济刑事政策无缘(至少从文本上看是这样)[6],因此,宽严相济刑事政策对于刑事立法的影响只能通过后续刑法部分修正的方式来体现。
     
      1997年刑法全面修订后,从1999年12月25日公布《刑法修正案(一)》到2015年8月29日公布《刑法修正案(九)》,历经九次修订,跨越了宽严相济刑事政策从提出到基本刑事政策地位最终确立的转变过程。鉴于《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(四)》颁布时,全国正在开展第三轮“严打”运动,而《刑法修正案(五)》和《刑法修正案(六)》颁布时,虽然宽严相济刑事政策已经提出,但官方文本仅将其认定为刑事司法政策[7],可以说这一时期宽严相济刑事政策对于刑法立法修正并无实质指导。因此,本文将自《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(六)》的时期界定为未在宽严相济刑事政策指导下的刑法修正。而《刑法修正案七)》颁布时,尽管当时官方文本并没有将宽严相济界定为基本刑事政策,但理论界的认识已基本趋于一致[8],政法各机关也已开始认识到将宽严相济政策作为刑事司法政策的定位不准,积极酝酿将其提升为基本刑事政策。从实然层面讲,宽严相济刑事政策已开始影响刑法修订工作,《刑法修正案(七)》已较为明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用,如在“严”的一面,提高了巨额财产来源不明罪等社会反映刑罚力度较轻的犯罪的法定刑;在“宽”的一面,降低了绑架罪的法定刑,为逃税罪设置了出罪制度,在1997刑法典的修改历史上,第一次体现了宽缓的刑事政策[9]。《刑法修正案(八)》则是在宽严相济基本刑事政策的直接指导下完成的立法工作,[10]堪称体现宽严相济的典范。《刑法修正案(九)》毫无疑问也忠实贯彻了宽严相济刑事政策。因此,本文将《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》界定为在宽严相济刑事政策指导下的刑法立法成果。
     
      (一)未在宽严相济刑事政策指导下的刑法修正
     
      从《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(六)》,除《刑法修正案(六)》内容较多之外,其他五个修正案都不超过十条。之所以如此简短,是因为此阶段的刑法修正往往是为了应对社会中新出现的犯罪行为或者针对某一时期民众集中关注的犯罪行为,而从宏观层面对我国刑法结构优化和相关制度完善的考量极少。具体言之,此阶段的刑法修正具有如下特点:
     
      1.秉承传统的立法思路,以犯罪化为主
     
      从1979年刑法到1997年刑法,可以看出我国刑法立法大量犯罪化的轨迹。改革开放以来,我国从传统的计划经济向社会主义市场经济转变,社会政治、经济和文化结构都发生了较大的转变。伴随着剧烈的社会转型,社会阶层分化加剧,社会矛盾凸显,我国涌现了大量的新型犯罪行为。面对突然严峻的社会治安形势和维稳压力,公共权力决策机构为了立竿见影地遏制犯罪猛增态势,选择用刑罚严厉打击的方法以控制犯罪,一方面进行大量的犯罪化,另一方面在我国开展了三轮空前的“严打”运动,这是我国传统的“刑法依赖”和“乱世用重典”思想的传承。应该说,这种思路一直延续到1997年刑法修订及之后,《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(六)》都秉承了传统的立法思维,以大量的犯罪化为主,这一点与《刑法修正案(八)》有明显的不同。
     
      此外,《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》留下了较为明显的时代痕迹。从2001年4月开始,到2002年底结束,我国开展了为期近两年的第三次“严打”运动,打击的重点对象主要是三类犯罪:有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;盗窃等影响群众安全的多发犯罪[11]。《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(四)》正是在此期间颁布的,“严打”作为指导刑事司法的政策指针影响到刑事立法领域;当然,《刑法修正案(三)》出台更为直接的背景是美国“9·11”恐怖袭击事件对于全球的影响。为此,《刑法修正案(三)》三条在组织、领导、参加恐怖组织罪中区分了组织、领导者,积极参加者和一般参加者,分别设定了不同的法定刑幅度,并将对组织、领导恐怖组织的犯罪人的法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”提高到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
     
      2.修正内容只涉及刑法分则,未触及总则
     
      《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(六)》都是就刑法分则的具体个罪进行调整,调整的内容几乎涉及犯罪论或犯罪构成的各个方面:
     
      (1)新增罪名
     
      如《刑法修正案(四)》2条增设了走私废物罪,规定“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
     
      (2)增加行为对象,扩大犯罪客体的保护范围
     
      如《刑法修正案(三)》2条将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为对象由修订前“核材料”扩充为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。
     
      (3)增设行为方式,完善犯罪客观方面
     
      如《刑法修正案(三)》5条将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为方式由原先的“非法买卖、运输”调整为“非法制造、买卖、运输、储存”。
     
      (4)取消客观行为方面的某些限制条件
     
      如《刑法修正案(四)》7条取消了对非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪在客观方面上要求“在林区”的场所限制。
     
      (5)明确处罚范围,扩充犯罪主体
     
      如《刑法修正案(一)》第2条,将国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的行为主体由修改前的“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”,并对本条犯罪危害性进行了重新评价,将法定最高刑由三年有期徒刑调整至七年有期徒刑。
     
      (6)取消目的限制,严格限缩犯罪主观方面
     
      如《刑法修正案(六)》11条取消了操纵证券、期货市场罪中“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件。
     
      3.修正重点在经济犯罪,兼顾其他犯罪
     
      《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(六)》新增罪名、修改犯罪构成所涉及的大部分犯罪是经济犯罪,其原因在于我国经济结构变化,使得经济领域严重的违法行为不断涌现,对经济秩序的破坏日益加剧,对刑法规范需求也日渐强烈,如《刑法修正案(五)》1条增加的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,再如《刑法修正案(六)》12条新增了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪,均是针对经济领域或信息时代出现的新问题,以满足新的社会需求。
     
      简略地说,这一阶段的刑法修正规模小,仅限于刑法分则,呈现单向的犯罪化和严密法网、严加惩处的价值取向,未能触及总则,没有任何非犯罪化或从宽的动作,因而与宽严相济刑事政策的要求相去甚远。
     
      (二)宽严相济刑事政策指导下的刑法修正
     
      1.《刑法修正案(七)(八)》
     
      从时间和内容上看,《刑法修正案(七)》已经受到宽严相济刑事政策的明显影响。《刑法修正案(八)》更是宽严相济刑事政策指导下刑法修订的典型范本,其时宽严相济刑事政策已经相对成熟,对刑法修订的影响既全面又深刻。《刑法修正案(八)》可谓我国自1997年刑法通过以后规模最大的刑法修正之一(仅次于《刑法修正案(九)》),并首开修正案涉及刑法总则修改之先河,其修改条款之多,涉及内容之广,引发社会强烈关注。概括地说,这两次修正的主要特征就是宽与严并重:
     
      (1)犯罪圈的扩张与限缩
     
      《刑法修正案(七)》中的犯罪化,一方面表现为对原来已经入罪的行为严密其犯罪构成,另一方面表现为将原没有纳入刑法调整范围的行为入罪,如组织、领导传销的行为,出售或者非法提供公民个人信息的行为,非法侵入他人计算机信息系统及提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为,组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的行为,国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的受贿行为等。而《刑法修正案(八)》中的犯罪化,更多侧重于关注民生和应对当前经济领域热点犯罪,如规定危险驾驶罪、恶意欠薪罪,修改并严密盗窃罪、走私普通货物、物品罪、非法采矿罪的构成条件、增加规定虚开普通发票和持有伪造的发票的犯罪。
     
      《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(八)》中均未规定非犯罪化的内容,这也反映了当前我国正处于大量犯罪化阶段的现实,但划定合理的犯罪圈是刑事政策与刑事立法的首要关注,涉及犯罪化与非犯罪化双向运动。现阶段立法上暂无非犯罪化的内容并不意味着当今中国社会没有此方面的需求,也不应削减学者理论研究上的热情和司法实践中的积极探索,修正案起草过程中有关安乐死、亲亲相隐等行为是否非犯罪化的讨论仍然具有重大的现实意义。
     
      (2)刑罚结构的严与宽
     
      首先是刑罚结构趋“严”。《刑法修正案(七)》提高了个别罪名的法定最高刑幅度。如修正案第12条将伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志罪的最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑;再如第十四条修订巨额财产来源不明罪,将该罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。
     
      《刑法修正案(八)》中刑罚结构的趋“严”,主要体现在如下方面:其一,修正案提高了死刑缓期两年执行考验期满后减为有期徒刑的年限,使得被判处死缓的犯罪人不会因重大立功等原因而刑期骤减,有利于死刑缓期两年执行与死刑立即执行的衔接。即被判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现,两年期满后,减为二十年有期徒刑(1997年刑法规定是减为十五年以上二十年以下有期徒刑);其二,修正案提高了数罪并罚的总和刑期的最高限,加重生刑,缩小与死刑之间的刑度差距。即判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,其中有期徒刑总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年,从而将数罪并罚的有期徒刑上限由原先的二十年调高到了二十五年。其三,扩大特殊累犯的范围,加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。1997年刑法只规定了危害国家安全行为才可能构成特殊累犯,而在现实生活中,恐怖主义活动和黑社会性质组织犯罪行为的社会危害性并不亚于危害国家安全罪,因此修正案将这些也纳入特殊累犯的范围中。
     
      其次是刑罚制度趋“宽”。《刑法修正案(七)》降低了某些个罪的法定最低刑和法定最高刑。如修正案第六条规定的,情节较轻的绑架罪,处五年以上十年以下有期徒刑,这样绑架罪的法定最低刑就由原来的十年有期徒刑降低到五年有期徒刑;再如修正案第九条规定,对于非法侵入计算机信息系统的行为,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,这样该罪的法定最高刑就由原来的十五年有期徒刑降低为七年有期徒刑。
     
      《刑法修正案(八)》中刑罚制度趋“宽”,主要表现在废除了十三个经济型非暴力犯罪的死刑[12],占我国当时死刑罪名总数的19.1%,这是我国在限制和废除死刑的道路上迈出的重大一步。这不仅有助于纠正立法上死刑罪名繁多、实践中死刑适用数量巨大的现状,而且有力地宣示了我国坚持刑罚人性化、轻刑化的改革方向。此外,《刑法修正案(八)》还规定,对已满七十五周岁的老年人犯罪从宽处理、原则上不得判处死刑,对未成年人犯罪和怀孕的妇女犯罪进一步从宽处理,还增设“坦白从宽”制度(《刑法》67条第3款),使长期以来奉行的“坦白从宽”政策在立法上得到了真正的落实。
     
      (3)刑罚执行制度的严与宽
     
      一是趋“严”。《刑法修正案(八)》对减刑进行严格限制,以确保犯罪人有正常的实际服刑时间。其一,《刑法修正案(八)》规定,对于被判处无期徒刑的犯罪分子,减刑后实际执行的刑期不能少于十三年,而1997年刑法规定的是十年,这就提高了被判处无期徒刑犯罪分子的实际服刑刑期。其二,修正案规定了人民法院对于累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在综合考虑其犯罪情节等情况的基础上,可以同时决定对其限制减刑,死刑缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,减刑后实际服刑的刑期不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,减刑后实际服刑刑期不能少于二十年。这种对于减刑限制的规定有力地遏制了由于减刑过度而给刑法威信带来的危机。
     
      二是趋“宽”。《刑法修正案(八)》规定,对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。社区矫正体现了国际行刑社会化的潮流,西方大多数国家都有比较完备的社区矫正制度。我国早在2003年便开始了针对社区矫正的试点工作,但由于社区矫正是我国非监禁的行刑方式,涉及公民人身权利和国家刑罚、行刑制度的博弈与权衡,法律地位不明确始终是制约该制度开展的最大瓶颈。《刑法修正案(八)》正式引入社区矫正制度,赋予其明确的法律地位,极大地推进了社区矫正制度的司法实践,也将在总体上影响我国刑罚执行制度的基本格局,形成监狱(机构)矫正与社区矫正双足鼎立的态势。
     
      2.《刑法修正案(九)》
     
      在党的十五大、十六大和十七大关于依法治国要求和精神的基础上,党的十八大报告提出“全面推进依法治国,加快建设社会主义法治国家”,将依法治国方略提到了一个更新的高度。党的十八大报告关于“依法治国”的论述和要求,重点集中在两个字上,即“全”和“快”,由此也为刑法的不断修正奠定基础。在《刑法修正案(八)》的基础上,立法工作机关立即着手《刑法修正案(九)》的准备。此间恰逢十八届三中全会、四中全会召开。两个全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对于刑事法治不仅有高屋建瓴的宏观指导,更提出了明确具体的立法任务和司法改革课题。在此背景下,《刑法修正案(九)》贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神和中央深化司法体制改革的任务要求,坚持宽严相济的刑事政策,认真总结实践经验,对我国刑法作了较大幅度的完善、补充、调整。[13]
     
      然而,通观《刑法修正案(九)》七大方面的具体内容,除死刑改革(进一步减少九个死刑罪名)属于“宽”的范畴以外,其余六个方面(一是严惩恐怖主义、极端主义犯罪,二是完善对网络犯罪的惩处,三是进一步加强对公民人身权利的刑法保护,四是完善、加大对腐败犯罪的惩处,五是惩治失信、背信行为,六是进一步维护社会治安与社会秩序)均应纳入“严”的范畴(或严惩恐怖主义、极端主义犯罪,或更严厉惩治贪腐犯罪,或增加新罪以严密法网,或严格从轻减轻处罚或免除刑事责任的适用条件)。与“把宽严相济刑事政策体现得淋漓尽致”[14]的《刑法修正案(八)》相比,《刑法修正案(九)》在贯彻宽严相济方面似乎逊色一些,甚至会让人产生误解,《刑法修正案(九)》是否在某种程度上背离了宽严相济刑事政策?
     
      总体评价,《刑法修正案(九)》秉持法治思维,贯彻法治方针,通过法律制度推行宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策不仅是《刑法修正案(九)》制定过程中始终坚持的指导思想,而且在《刑法修正案(九)》中有了更加制度化、法治化的体现,刑法体系从原先的“厉而不严”进一步转向“严而不厉”[15],具体表现为:
     
      (1)刑罚严厉性或严厉程度降低
     
      在《刑法修正案(八)》的基础上,进一步废除九个死刑罪名,包括:走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,阻碍执行军事职务罪,战时造谣惑众罪。此举旨在贯彻党的十八届三中全会决定中明确提出的“逐步减少死刑罪名”的要求,使得逐步废除死刑成为我国立法中一个不可逆转的趋势。在总则层面,《刑法修正案(九)》对死缓犯执行死刑的条件在“故意犯罪”后又增加了“情节恶劣”的限制,实现了死刑改革的又一次进步。同时在分则层面,将绑架罪中的绝对死刑修改为“杀害被绑架人,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”;修改贪污受贿犯罪的死刑适用条件和法定刑配置:“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。
     
      (2)扩大犯罪圈
     
      与《刑法修正案(八)》明显不同,《刑法修正案(九)》一举增加了二十个新罪名,[16]在犯罪化方面表现极其突出(见表1)。
     
      表1《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》的犯罪化

     
      与以往刑法修正中的犯罪化明显有别的是,《刑法修正案(九)》在扩张犯罪圈、扩大刑法干预范围的过程中,较为清晰地体现了犯罪分层的新思路,即区分犯罪的重、轻、微并配置严厉程度不同的刑罚。[17]具体而言,针对当前国内外高度关注的严重犯罪如暴恐犯罪、腐败犯罪,《刑法修正案(九)》不仅及时增加了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,增加了对有影响力的人行贿罪等新罪名[18],而且规定了较为严厉的刑罚;对于信息化、网络化时代新涌现的犯罪以及为了弥补劳教制度取消之后的制度空缺,《刑法修正案(九)》及时规定了很多网络犯罪、扰乱社会秩序的犯罪等轻罪,如拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪,帮助信息网络犯罪活动罪,以及290条第3款的扰乱国家机关工作秩序罪,第4款的组织、资助非法聚集罪;而对于以往视为道德或违法问题的社会诚信领域的突出问题,《刑法修正案(九)》在《刑法修正案(八)》危险驾驶罪的基础上增加了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款),配以拘役、管制、罚金等轻微刑罚,通过法益保护早期化、帮助行为独立化等方式使刑法犯罪圈明显扩大。
     
      (3)刑事法网网格或制度更加严密
     
      在总则层面,如第37条之一所规定的职业禁止制度[19]应该视为保安处分法典化的创举;《刑法》50条关于死缓变更为死刑立即执行的条件[20]更加严格;《刑法》53条关于罚金减免的程序也更加明确和规范(由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除)。
     
      在分则层面,为了体现依法严惩腐败犯罪的政策精神,《刑法》383条在以“概括数额+情节”替代了贪污受贿罪的刚性数额标准以外,还增加规定了体现宽严相济刑事政策的两款。第3款是所谓的“酌定情节的法定化”(犯第1款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第2项、第3项规定情形的,可以从轻处罚)。这种增加量刑情节并分层次规定其使用的立法总体应该肯定。当然,在分则层面作类似规定会造成个罪、类罪以及总则和分则规定之间关于罪后情节或酌定情节适用的不平衡,因此,宜在总则层面加以规定。限于本文篇幅,容另文讨论。[21]而第4款规定了所谓“真正的终身监禁”(犯第1款罪,有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释)。虽然横向地看,特别是与暴恐犯罪、严重侵害人身的犯罪等相比,这一规定显得突兀,但总体反映了对于腐败犯罪从严惩治的思想。
     
      同时,《刑法修正案(九)》对刑法典第390条行贿罪增加配置了罚金刑,以求罚当其罪,在经济上剥夺腐败犯罪人的利益;并进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件,将“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”。
     
      另外,分则对于增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款),法定刑配置上在拘役、罚金之外特别设置了管制刑,这也许是汲取了危险驾驶罪只有拘役单一主刑、不利于推行社区矫正的弊端之后,对于微罪处罚多元化的一次创新。
     
      概要而言,这一阶段的刑法修正体量大,分则层面在继续扩大犯罪圈、推行犯罪化的同时,开始大刀阔斧地削减死刑罪名,使减少死刑罪名“成为不可逆转的发展趋势”[22];更为重要的是刑法修正开始触及总则,不仅修改了死刑、罚金等制度,而且增加了社区矫正、职业禁止等刑罚执行或预防性措施,呈现犯罪化与非犯罪化、刑罚制度趋严与趋宽双向运动的特点,充分反映了宽严相济刑事政策的基本精神,从而能够更好地适应新时期犯罪治理的需要。
     
      二、宽严相济刑事政策与刑法改革的未来展望
     
      总体而论,《刑法修正案(九)》一如《刑法修正案(八)》,坚持以宽严相济刑事政策为指导,并在贯彻落实宽严相济刑事政策方面又有所创新。不能因为《刑法修正案(九)》没有《刑法修正案(八)》那么多宽缓化的条文或字面规定,就断言《刑法修正案(九)》没有体现宽严相济刑事政策。事实上,宽严相济刑事政策本身就包含了宽和严的两个侧面,对于不同的犯罪、在不同的时点、采取不同的手段方法凸显宽和严的不同侧面,均是宽严相济刑事政策的应有之义。对于宽严相济刑事政策的理解也不能仅仅局限于刑法文本和规范的字面含义,而应该宏观、体系与全面理解。事实上,在《刑法修正案(九)》出台的同时,2015年8月24日,全国人大常委会审议了关于特赦部分服刑罪犯的决定草案。为纪念抗战胜利七十周年,对2015年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。2015年8月29日,国家主席习近平签署特赦令,根据十二届全国人大常委会第十六次会议29日通过的《关于特赦部分服刑罪犯的决定》,对参加过抗日战争、解放战争等四类服刑罪犯实行特赦。此举既有纪念抗战胜利的历史意义,同时也在彰显宽严相济刑事政策的现实意义。不仅在刑法框架内推行宽严相济刑事政策,而且是在依据宪法(第67条第17项)的规定推行宽严相济,确切地说是推行刑罚宽缓、宽宥。
     
      无论是从当前的社会发展阶段和具体国情出发,还是基于刑事政策连续性的考虑,在未来相当长的历史时期内,宽严相济刑事政策都应该继续推行,并在党的十八届四中全会所确立的全面推进依法治国、走中国特色社会主义法治道路、建设中国特色社会主义法治体系的进程中,更加注重通过法治化的方式来贯彻执行,即以宽严相济刑事政策更多地指导刑法修正和制度改革,将刑事政策精神更多地体现为刑法规范和刑法制度,并在依法治国和犯罪治理的实践中不断充实和完善宽严相济刑事政策自身。
     
      (一)宽严相济刑事政策取得积极成效
     
      宽严相济刑事政策施行已逾十年,实践证明其成效显著。这种成效不仅体现在刑事立法完善、刑事司法制度改革上,更直接反映在犯罪治理的实际绩效和人民群众的切身感受上。
     
      研判近年有关司法机关公布的犯罪统计或司法统计数据,我们认为,宽严相济刑事政策实施以来,我国的犯罪形势虽有变化,犯罪数量虽有增加,但近年增加的幅度趋缓(参见图1),而更值得关注的是其内部结构的变化(参见图2),重罪、暴力犯罪在减少,而轻罪(如交通肇
     
      (图一略)
     
      图1 2006—2013年全国法院一审刑事案件收案统计趋势表
     
      (图二略)
     
      图2 2014年全国法院刑事一审收案排前15位的罪名
     
      (图略)
     
      图3 2003—2014年我国重刑犯比例呈下降趋势表
     
      事罪)、微罪(如危险驾驶罪)的比重上升;法院判决的重刑率逐年下降。2014年全国法院判决发生法律效力被告人118.4万人,比上年上升2.24%。其中,判处五年以上有期徒刑至死刑的重刑罪犯11.1万人,占生效人数的9.43%,重刑率比2013年下降1.36个百分点。[23](参见图3)。
     
      在严打时期,我国的重刑率历史最高接近50%,1995年为45%,2003年为21.2%,2014年为9.43%,2015年更降至9.37%,充分说明宽严相济刑事政策实施十余年来犯罪治理的有效性,说明犯罪现象与结构正在向着良性可控的方向发展,说明我们的犯罪治理体系与治理能力现代化的程度在不断提升。如果横向比较,中国的犯罪治理绩效远好于发达国家、发展水平与我国接近的发展中国家以及不发达国家。根据《中国法律年鉴》以及联合国毒罪办(UNODC)公布的数据,我国自2003至2012年,年平均犯罪率为40.4起/万人,美国、加拿大、澳大利亚、德国的年平均犯罪率分别为214.67、181.96、240.43、249.61起/万人,是中国的4倍到6倍以上。即便是社会治安良好、犯罪治理比较成功的日本,年平均犯罪率仍为52.22起/万人,也明显高于中国。[24]根据另一份年代略久的研究,进入21世纪后,全球平均犯罪率已上升至3000/10万上下,欧洲联盟国家的这一数据则稳定在6000/10万上下,部分北美国家的犯罪率较长时期内基本在7000/10万以上。[25]如果以我国公安机关统计的2014年度650万件刑事案件为基数计算,我国的犯罪率为481/10万,即便再加上1400万件的治安案件计总[26],我国的犯罪率也仅为1518/10万,比世界平均下限还低一半。由此推论,我国的犯罪率在世界上属于较低水平,表明我国的犯罪治理业绩全球最佳,由此确立对我国犯罪治理体系与治理能力的充分自信。不仅如此,除2014年强奸罪微升以外,其他严重暴力犯罪均下降。与此对应,近年来人民群众对社会治安的满意度和安全感指数不断上升。实践证明,宽严相济十余年来,刑罚严厉性在下降,刑罚投入总量在降低;与此相对,犯罪尤其是严重暴力犯罪并没有反弹,反而呈现下降趋势。这种“双降”趋势成为继续推行宽严相济刑事政策的最好注解,也为未来立法和司法继续贯彻以宽为先的刑事政策奠定了良好基础。
     
      (二)宽严相济刑事政策的科学定位和准确解读
     
      对宽严相济刑事政策应该依法推行,前提是要准确定位。
     
      1.宽严相济刑事政策的基本定位
     
      刑事政策已经从过去局限于犯罪预防和控制,逐步发展为对犯罪治理合理性和正义性的探求[27]。赋予刑事政策对刑事法治发展的全面指导地位,这是充分发挥刑事政策价值的基础。目前,对宽严相济刑事政策是基本刑事政策的认识各界基本趋于一致,[28]但在各类政策文本(如党的十六届六中全会《关于建设社会主义和谐社会若干重大问题的决定》、中央领导在全国政法工作会议上的讲话,最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件等)的表述上仍高低不一,差别很大。例如,党的十六届六中全会决定和最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》仍将其限定为“刑事司法政策”,而立法机关和最高人民法院的表述已然是“基本刑事政策”。对宽严相济刑事政策认识与定位的这种混乱局面必须改变。考察刑事政策的历史起源和在当今中国的迅速发展,刑事政策即刑事政治,是治理犯罪的科学,属于治国之道[29],理当在执政党的治国纲领中明确“宽严相济是基本刑事政策”,并长期坚持。
     
      2.宽严相济刑事政策的法典化
     
      1979年《刑法》将当时的基本刑事政策“惩办与宽大相结合”写入《刑法》1条。整部刑法都在致力于贯彻落实该政策。由此可见,刑事政策法典化具有历史依据。而更为重要的是,宽严相济刑事政策法典化具有现实依据:首先,宽严相济刑事政策是和谐社会政治理念在刑法领域的体现,其法典化有助于回应社会发展需求。十八届四中全会公报中明确提出“立法先行,发挥立法的引领和推动作用。”宽严相济刑事政策法典化,是确保刑法典始终具有前瞻性、引领性地位的必要条件。其次,双向互动的立法与司法,决定了作为犯罪治理实践经验结晶的宽严相济刑事政策,最终应通过法典化来促进刑法的发展。最后,宽严相济刑事政策法典化,是为了防止领导人个人意志或“民意”任意性对刑事法治公正性、稳定性的破坏。根据我国现行刑法典的体例,可将宽严相济刑事政策通过修改《刑法》1条的形式进行法典化[30]。此举可以称为“直接法典化”或“形式法典化”。当然,更为重要的是“实质法典化”。
     
      (三)更加注重宽严相济刑事政策的法治化、制度化
     
      应该在法治思维指导下深入推行宽严相济刑事政策,用法治化、制度化来进一步体现刑事一体化。宽严相济刑事政策具有抽象性和指导性的特点,必须借助于刑事立法与司法的同步细化,实现政策的制度化转变与法治化实现。基本思路应该是:总则和分则结合,实体和程序结合,刑法制度与非刑法制度结合,最后是国家力量与社会力量的结合,系统整体全面地推进犯罪治理的科学化,实现宽严并进,宽严均衡,宽严有别,宽严相济,以宽为先,整体趋宽。就严格的刑事法意义上讲,未来推行宽严相济刑事政策应突出以下重点:
     
      1.刑法体系上积极探索以犯罪分层为核心的变革
     
      随着改革开放向纵深发展与依法治国的全面推进,我国的犯罪化趋势还将持续下去,犯罪圈也即刑法干预的范围将不断扩大,分层治理、区别对待将是科学治理的核心。如同治理大都市交通拥堵的顽疾一样,在一个平面维度难有突破,必须寻求地上、地面和地下的立体治理方案。为此,我们主张将犯罪分层思路引入刑法,使犯罪治理立体化,即根据犯罪严重程度进行分层,对不同层次犯罪配置不同严厉程度的刑罚、追诉机制,使整个大刑法系统协调运行[31]。《刑法修正案(九)》在《刑法修正案(八)》危险驾驶罪一个微罪的基础上又增设两个微罪,即使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款)。罪名虽少,但从统计数据看,其绝对数和在犯罪总量中的占比相当可观。从2014年全国法院审理刑事案件数看,排名靠前的均是轻微犯罪,按其在全部刑事案件中所占比例的高低,依次是盗窃罪、故意伤害罪、危险驾驶罪、交通肇事罪等,盗窃罪大概21万多件,故意伤害罪大概是13万件,危险驾驶罪11.1万件,交通肇事罪8.3万件,危险驾驶罪和交通肇事罪合计是19.4万件,已经接近了第一大户盗窃罪的数量。[32]预计未来犯罪化过程中微罪轻罪将是犯罪治理的主要对象。而对严重犯罪严惩的势头也不应动摇,要从严治理严重犯罪。杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪和严重危害人民群众安全感的犯罪,虽总量不增,一直都是犯罪治理的重中之重。在任何社会历史阶段,控制好此类犯罪,都是事关一国犯罪治理成败的核心。当前网络犯罪、电信诈骗、危害食品药品安全等危及民生的犯罪非常严重,也应当依法从严惩处,以遏制现阶段此类案件高发的势头。借助犯罪分层,明确界分重轻微罪,使刑法逐步成为立体刑法[33]。
     
      2.总则层面,大力推行以刑罚轻缓化、多元化和社会化为核心的刑罚制度变革
     
      随着我国刑法犯罪圈的不断扩大,犯罪门槛的降低和犯罪内部层次的细分,刑罚体系需要做出相应调整。鉴于轻微犯罪已成犯罪主流,宽严相济、以宽为先政策取得的积极成效(2014年我国五年以上有期徒刑至死刑的重刑率为9.43%,2015年为9.37%)[34],应继续推行刑罚轻缓化,整体降低刑罚严厉性程度,以适配量大面广的轻微刑事犯罪。其中,扩大非监禁刑的适用,不仅无碍于报应目的的实现,还有利于犯罪人的再社会化。应将罚金刑上升为主刑,扩大其适用范围,并确立其可与自由刑并科适用。罚金刑的替代功能可以减轻短期自由刑带来的负面影响。国外多数国家的罚金刑适用率都在60%以上,有的国家甚至达到80%、90%。现代社会中,财产权是人的重要权益,金钱的剥夺往往能带给犯罪人强烈的痛苦。同时,罚金刑具有独特的优越性:首先,罚金刑可以针对犯罪轻重,形成系统科学的处罚阶梯,并易于纠正。其次,罚金刑对于贪利性动机的犯罪人,处罚针对性强[35]。应丰富和完善资格刑,或在刑罚之外考虑引入教育性、预防性、戒除性和治疗性措施,增设剥夺或限制从事特定职业资格的规定,实现刑罚或处罚方式的多元化,以更好体现惩罚、教育、预防的目的。此外,还应努力建立机构行刑与社区矫正并重的行刑体系,丰富行刑方式,增加电子监控等手段,完善社区矫正,科学建构以司法干预为主、行政处置为辅、鼓励社会积极参与的犯罪治理体系。
     
      3.死刑改革必须深入,不能停止
     
      鉴于死刑改革的标杆作用,为继续深入推进宽严相济刑事政策,在未来的刑法改革中,死刑改革不仅不能停步,还应持续深入推进。事实上。宽严相济刑事政策施行十余年来,我们不仅在死刑控制上取得了巨大进步,死刑适用数量显著下降,而且对犯罪治理的全局产生了积极影响。死刑适用数量锐减,而恶性严重暴力犯罪并未相应上升。统计数据显示,近年全国故意杀人罪年均在17000(2012)—11000(2014)之间,除2012年因为2011年的清网行动导致上升26%以外,其余年份均下降。[36]由此说明,社会大众对于宽严相济刑事政策的认可,对于少杀慎杀政策的认同接受度在提高,进而否定死刑(否定严打)的威慑效应,也证明了所谓根深蒂固的“杀人偿命”观念不是不可以改变的。据个人观察,在法院判决认定的故意杀人罪中,判处死刑立即执行的比例很低。而据学者对上海2002至2012年十年间三百余件故意杀人罪的实证研究,其中判处死刑立即执行的占10%,判处死缓的占23.3%,两项合计刚好是1/3.[37]死刑适用的大幅减少不仅没有导致犯罪率的相应上升,反而出现了严重暴力犯罪与之一同下降的“双降现象”,这是对中国社会绵延几千年“杀人偿命”报应观念的彻底否定。应该大力宣传这一改革成就,这对于我国最终攻克死刑废止的最后堡垒(即杀人罪)具有决定性意义。这一工作也为深入推行死刑制度改革、推行宽严相济刑事政策指明了方向。
     
      党的十八届三中全会中明确提出“逐步减少死刑罪名”,保留死刑,但严格控制和慎重适用死刑的做法,在刑法体系中应得到持续贯彻。《刑法修正案(九)》使死刑罪名减少成为不可逆转的发展趋势,刑法的后续修改仍应继续推进,应当大量废除非暴力性犯罪(包括职务犯罪)的死刑。非暴力犯罪的罪责相对轻缓,应当从重视生命的角度出发,以生刑替代死刑。在逐步推进死刑立法改革的同时,司法实践应当充分认识死刑立法控制的价值与意义,并积极加以贯彻落实,要逐步实现非暴力性犯罪死刑零适用,以及暴力性非致命犯罪的死刑低适用率。从死刑适用的主体上看,《刑法修正案(八)》规定对审判时已满75周岁的老年人可以酌情不适用死刑。但该项规定的年龄起点过高,没有考虑到我国人口平均寿命和老年人的生理、心理的实际情况。应当参考国际惯例,降低对老年人免除死刑适用的门槛,实现对老年犯罪人一律免死[38]。同时,认真研究对于故意杀人罪和毒品犯罪等“死刑大户”的立法司法控制,提升死刑实际执行的实质条件。目前毒品犯罪数量急剧攀升、其死刑适用量也在上升,这种“双升”势头令人担忧。在杀人、抢劫、伤害、强奸、绑架等自然犯罪下降及死刑适用相应下降的同时,毒品犯罪上升(2014年8万件,超过杀人抢劫强奸等犯罪),对毒品犯罪的死刑适用也不断上升,大有问鼎的态势。从政策层面看,对毒品犯罪严打的政策短期难有改变。为此,须有精细的立法思维,认真研究毒品犯罪的内部结构以及死刑适用的实际效果,尤其严格控制对于运输毒品罪的死刑适用。否则,死刑罪名虽减,但死刑实际适用的数量不减,死刑改革就会徒有其名,甚至名存实亡。事实上,对于毒品犯罪这种本质为非暴力的犯罪适用死刑,即不具有正当性合理性,其威慑效应也令人怀疑。从长远看,毒品犯罪的死刑最终应该废止。因此,在当前形势下,如何严控毒品犯罪的死刑适用,是我国立法和司法均应直面的重大问题。
     
      而一旦死刑立即执行得到有效控制、适用数字达到较为理想的水平后,就应该通过修改相关法律规定,将死缓案件的核准权全部收回最高人民法院,以实现最高人民法院对死刑案件核准的全面控制。毕竟从法理上讲,死刑缓期执行也属于死刑的范畴;而从近年披露的冤错案件看,死缓或者无期徒刑常常因为“留有余地”或“疑罪从轻”而成为司法实践中隐藏风险很高的冤错案件的集中地带。将死缓案件的核准权上收至最高人民法院,有助于更加彻底、深入地纠正和防范冤错案件。当死刑控制取得显著成绩之后,我们也应该及时安排死刑数据公开的时间表,以求早日公开,并通过司法公开,促进死刑制度深入改革的顺利进行。
     
      4.实体与程序制度的同步完善
     
      宽严相济的深入推行需要实体与程序法律制度的同步完善,不论宽严,皆是如此。当然,这已经超出了狭义刑法的范畴而进入广义刑事法领域(包括刑事实体法、程序法、行刑法、组织法等)。首先要整体考虑实体法上的犯罪分层(根据犯罪的严重程度或刑罚轻重划分重罪、轻罪和微罪)与程序法上由普通程序、简易程序与速裁机制等构成的多层次诉讼体系的匹配。为体现“以宽为先”,在程序法上,应科学设计以“宽”为先的制度保障,根据犯罪的微轻重,大力完善速裁程序、简易程序和普通程序的制度建设。孟建柱同志在2016年中央政法工作会议上的讲话即要求,根据案件难易、刑罚轻重等情况,推进繁简分流,构建普通程序、简易程序、速裁程序等相配套的多层次诉讼制度体系。[39]当前尤其以推行刑事和解、刑事速裁机制、认罪认罚从宽等为重点,以积极应对轻微刑事犯罪迅速上升对有限司法资源带来的挑战。在实体法上,要深入细化特殊主体(如未成年人、老年犯罪人、对未完全丧失辨认和控制行为能力的精神病人、残疾人、智力障碍者)从宽制度:要积极推行酌定情节法定化,并结合犯罪分层相对确定从宽处理的案件类型。而对于严重犯罪,也应该在审判组织、程序等制度上有所区别,可以考虑针对某些特殊类型案件(如贪腐犯罪、暴恐犯罪等)试行刑事缺席审判制度,推行犯罪人的人身危险性、社会危险性或再犯可能性的评估测定,以增强犯罪治理的科学性和有效性。
     
      三、余论
     
      在剧烈变革的社会转型期,法治成为治国的基本方略,而法治又须政策、道德等辅佐,方臻善治。德国学者李斯特曾言:“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基础,以便发现更妥当之法律”。[40]因此,就政策与法律或法治的关系而论,全面推行法治与重视发挥政策的作用并不矛盾,全面推进依法治国的基本方略与宽严相济基本刑事政策的地位可以并行不悖。现在的当务之急,一是加强对宽严相济刑事政策自身的理论化、体系化研究;二是加强在全面依法治国的大背景下如何通过制度化、法治化的方式继续深入推行宽严相济的刑事政策。
     
      就第一个问题,我们认为,习近平同志2014年2月17日在中央党校省部级主要领导干部专题研讨班开班式讲话中提出的“政策五大关系”的论述,对于刑事政策研究同样适用,因而应该认真学习,深刻领会。习近平同志在讲话中提出,要弄清楚整体政策安排与某一具体政策的关系、系统政策链条与某一政策环节的关系、政策顶层设计与政策分层对接的关系、政策统一性与政策差异性的关系、长期性政策与阶段性政策的关系。[41]这一讲话对于帮助我们更好地认识和贯彻落实宽严相济刑事政策极具针对性,也为刑事政策的研究与实施提出了诸多崭新的课题,需要深入研究。
     
      就第二个问题,前文已经做了简要论述。在宽严相济刑事政策指导下,犯罪治理虽取得了显著成效,但面临的形势依然严峻,犯罪治理的法治化、制度化仍有待深入推进,与刑事政策科学化息息相关的犯罪统计信息发布制度、犯罪分层治理的制度设计、刑事政策或犯罪治理绩效评估制度等亟待建立或完善。宽严相济刑事政策与刑法修正相互影响,相互促进。宽严相济推动刑法修正,而刑法修正又在不断深化宽严相济。
     
      事实上,在刑法修正的最新实践中,涉及的条文和内容越来越多,既涉及犯罪化也涉及非犯罪化,既涉及分则也涉及总则,即涉及犯罪论也涉及刑罚论,既涉及刑罚制度也涉及非刑罚处罚措施。而且总体而论,宽严相济,以宽为先,已经成为刑事立法改革的大方向。这说明宽严相济之基本刑事政策的地位日渐稳固,其内容也不断得到充实完善,其实际影响正在日益扩大至犯罪治理体系的方方面面。如果说刑事政策是“灵魂”,这个灵魂正在出窍而日益体现为法律规范和制度;如果说刑事政策是“核心”,这个核心正在不断成长,大有突破刑事法既有框架的趋势。例如,《刑法修正案(八)》所增加的社区矫正,《刑法修正案(九)》所增加的职业禁止,以及2012年刑事诉讼法全面修订以后最高立法机关的两次特别授权(即全国人大常委会2014年6月关于刑事案件速裁程序试点工作的决定、2016年9月关于认罪认罚从宽制度试点工作的决定)都表明,目前的制度供给不足,而无论是刑法修正所增加的两种制度,还是刑诉法领域的两次授权,都会带来与既有刑事法律理论与规范制度体系的不和谐。围绕社区矫正是刑罚还是刑罚执行方式,职业禁止等非刑罚措施的立法体例等,均有很多议论。无论是当前的刑事实体法还是刑事程序法,都无法满足宽严相济刑事政策关于“实体从宽”、“程序从简”的基本要求。由此我们预测,宽严相济刑事政策对于我国刑法立法的影响也将跳出部分、零散调整的刑法修正模式[42],甚至突破1997刑法修订所确立的“统一刑法典”模式,[43]而带来一场刑法乃至全部刑事法(包括刑事实体法、刑事程序法、刑事执行法、司法组织法等)规范与制度体系的全面修正。这种全面修正或变革,反过来又会进一步确认和巩固宽严相济的基本刑事政策的地位,进而在实体上实现刑事政策法典化、制度化,在程序上落实宽严相济刑事政策对刑事案件定罪、量刑、执行的全面指导作用,并最终推进惩罚、教育、预防并重,社会与国家通力合作的犯罪治理新格局。

    【作者简介】
    卢建平,单位为北京师范大学法学院。
    【注释】
    [1]参见卢建平、郭理蓉:“宽严相济的历史溯源与现代启示”,载《刑事政策评论》(第1卷),中国方正出版社2006年版,第45~67页。
    [2]马克昌:《宽严相济刑事政策研究》,清华大学出版社2012年版,第75页。
    [3]参见孙万怀:“宽严相济刑事政策应回归为司法政策”,《法学研究》2014年第4期,第175~189页。
    [4]如2006年10月党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中的表述是“实施宽严相济的刑事司法政策”。
    [5]参见2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。
    [6]从实质内容上看,1979年《刑法》第1条即明确表明“依照惩办与宽大相结合的政策”而制定,1997年刑法修订虽在一定程度上反映了改革开放以来法治建设的诸多成就(如罪刑法定原则),但总体而论,仍未能跳出“严打”政策的窠臼。
    [7]如前注[4],党中央十六届六中全会决定,以及2007年1月最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。
    [8]尽管中央文件和最高人民检察院的指导意见均将宽严相济定位为“刑事司法政策”,学界的主流意见认为宽严相济应该定位为基本刑事政策。2007年10月,中国法学会刑法学研究会召开的纪念新刑法颁布十周年学术研讨会曾就此问题进行过讨论,绝大多数学者倾向于基本刑事政策的定位。
    [9]参见卢建平、翁小平:“论宽严相济刑事政策的法典化”,《人民检察》2010年第17期,第11~15页。
    [10]参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2010年8月23日在第十一届全国人大常委会第十六次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》的说明”。
    [11]参见赵喜臣:“‘严打’整治斗争理论与实践研讨会综述”,《法学论坛》2002年第4期,第89~94页。
    [12]这十三个废除死刑的罪名是:①走私文物罪;②走私贵重金属罪;③走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;④走私普通货物、物品罪;⑤票据诈骗罪;⑥金融凭证诈骗罪;⑦信用证诈骗罪;⑧虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;⑨伪造、出售伪造的增值税专用发票罪;⑩盗窃罪;传授犯罪方法罪;盗掘古文化遗址、古墓葬罪;盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
    [13]参见全国人大常委会委员长张德江在第十二届全国人大常委会第十六次会议闭幕式的讲话,载新华网2015年8月29日消息。
    [14]高铭暄:“刑法体现宽严相济刑事政策”,载《人民日报》2015年8月28日,第007版。
    [15]储槐植:“严而不厉:为刑法修订设计政策思想”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期,第99~107页。
    [16]根据2015年两高最新司法解释,《刑法修正案(九)》新增加的20个新罪名分别是:准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,虐待被监护、看护人罪,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪,组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪,非法利用信息网络罪,帮助信息网络犯罪活动罪,扰乱国家机关工作秩序罪,组织、资助非法聚集罪,编造、故意传播虚假信息罪,虚假诉讼罪,泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪,对有影响力的人行贿罪。
    [17]参见卢建平:“犯罪分层及其意义”,《法学研究》2008年第3期,第147~149页。
    [18]参见第390条之一:为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
    [19]参见法律条文为:因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三至五年。
    [20]参见法律条文为:判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。
    [21]参见卢建平、朱贺:“酌定量刑情节法定化的路径选择及评析”,《政治与法律》2016年第3期,第2~9页。
    [22]郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第六版),法律出版社2015年版,序言,第1页。
    [23]参见袁春湘:“依法惩治刑事犯罪守护国家法治生态”,载《人民法院报》2015年5月7日,第005版。
    [24]数据来源:中国违法犯罪率的数据来源于历年的《中国法律年鉴》,境外的数据来源于联合国毒品与犯罪办公室,载http://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/statistics/data.html,最后访问时间:2016年1月5日。
    [25]参见Mark Shaw, Jan Van Dijk, Wolfgang Rhomberg: Determining Global Trends in Crime and Justice, Forumon Crime and Society, United Nations Publications, Number 1 and 2, December, 2003, pp.41~42,转引自张筱薇:《新型国际犯罪研究》,法律出版社2012年版,第1~2页。
    [26]相当于很多国家纳入犯罪统计的违警罪或治安犯。
    [27]参见莫洪宪:“改革开放以来我国刑事政策总体评估和启示”,《东方法学》2008年第5期,第3~14页。
    [28]当然,质疑之声仍然存在,参见前注[3],孙万怀文,第175~189页。
    [29]参见卢建平、姜瀛:“治理现代化视野下刑事政策重述”,《社会科学战线》2015年9期,第223~231页。
    [30]参见前注[9],卢建平、翁小平文,第11~15页。
    [31]参见前注[17],卢建平文,第147~149页;叶希善:《犯罪分层研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第3页。
    [32]参见前注[23],袁春湘文。
    [33]参见刘仁文:“构建我国立体刑法学的思考”,《东方法学》2009年第5期,第3~12页。
    [34]参见卢建平:“我国犯罪治理的大数据与大趋势”,《人民检察》2016年第9期,第34~38页。
    [35]参见高铭暄、孙晓:“宽严相济刑事政策与罚金刑改革”,《法学论坛》2009年第3期,第5~9页。
    [36]参见“公安机关‘清网行动’战果显著”,载人民网—社会频道(www.people.com.cn),2011年12月17日15∶41.
    [37]参见吴鹏森:“杀人犯罪的实证分析——以上海近十年来的杀人犯罪案件为例”,《青少年犯罪问题》2013年第6期,第39~45页。
    [38]参见赵秉志:“中国死刑立法改革新思考”,《吉林大学社会科学学报》2015年第1期,第5~20页。
    [39]参见孟建柱:“坚持改革创新,为全面建成小康社会提供有力司法保障”,载《人民日报》2016年3月9日,第7版。
    [40][德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第13页。
    [41]参见新华网,2014年2月21日。
    [42]事实上,对于目前流行的刑法修正模式学界已有很多评论,其中不乏批评质疑的声音,如参见于志刚:“刑法修正何时休”,《法学》2011年第4期,第9~13页;邢馨宇、邱兴隆:“刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价”,《法学研究》2011年第2期,第19~35页。
    [43]1997年刑法全面修订时,将全部附属刑法规范集中于一部刑法典,这被视为该次修法的一大成就,此后刑法修正案成为修法基本模式。随着刑法介入社会生活的范围不断扩大,程度日益加深,这种立法修法模式的弊端愈加显露,复归附属刑法的呼声重新出现。参见利子平:“我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构”,《法治研究》2014年第1期,第46~51页。
    【参考文献】


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