社团民主:行政法意义的检讨
2017/1/12 21:40:08 点击率[166] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】曾发表在贵网站老版
    【写作时间】2006年
    【中文摘要】社团民主是第三域的核心问题,是社团在国家和市民或公民社会中实现其价值、发挥其功能的根本。从行政法意义观之,社团民主是社团成为行政主体的合法性前提,是社团民主行政和行政民主的基本保证。同时,社团行政法治将日益成为行政法治重要的有机组成部分,并将日益凸显出其重要性和独有的法律地位。
    【中文关键字】社团;社团民主;行政法意义
    【全文】

       政府与市场,这是人类发展史上一个永恒的话题。[1]19世纪末20世纪初,西方诸国的市场失灵和政府失灵导致了社会力量的成长和壮大,发展强势的第三部门渐为国家、社会和市场三维图画中的中间和中坚力量。它既益于政府,有利于公民,并促进市场、社会秩序的良性循环和运转,从而日益成为各国政府引以关注的焦点。中国自80年代以来,市场经济日臻成熟和完善,但仍未能逃脱或避免市场失灵和政府失灵的厄运,同样的问题和现象在中国滋生并发展。因此,宪政国或法治国视野下的行政法意义的社团问题便不约而至,社团民主更是迎面而来、直面点击。
     
         一、社团:市民社会和公民社会[1]第三域的实体、主体和载体,具有双重性
     
    市民社会和公民社会的到来为第三部门的兴起提供了契机和空间,社团组织蓬勃发展并成为第三域的实体、主体和载体。实体是其存在之根本,是由主体志愿结合而构建;主体时期对内对外自由意志的表征,是其意志性的要求;载体是实体和主体动态的描述,是第三域之所以成为机制并形成机理的基本元单位。据此,社团具有双重性、双重身份,即社会准公共性和社会自治性或曰实体性和主体性。可见,社团既是社会准公共组织,又是社会自治组织。
     
        ⒈社会准公共组织
     
         社团的存在和运作不只是为团内一个人、个别人、一个主体或个别主体,而是基于部分人或部分主体的志愿而成立并代表团内全体成员概括的整体之意志和权益。因此,团内必存在民主问题,公共选择理论[2]会自然而然的发生效用。这样,在国家、市场和社会的视角下便存在着团内公共选择与团外公供选择关系问题,即社团民主和国家民主的关系问题。该关系,一方面存在博弈、整合趋向均衡的非强性过程,另一方面又存在非博弈、非整合无需均衡的强性过程,即既存在非零和博弈,又存在零和博弈。[3]非强性过程是国家民主和社团民主统一性的表现和要求,强行过程是国家民主和社团民主对立性的表现和要求,两个过程分别要求社团民主由自己的独立性,同时又必须在国家民主的纬度内当然的承担国家民主的一定职能和职责。没有前者,便没有存在的可能和必要;失缺后者,便没有存在的合法性和正当性。因此,社团既是国家民主域下的准公共组织,又是社团民主域下的准公共组织,但都是国家民主前提下的准公共组织,并基于基本相同或共同的意志承担和履行公共职责和职能。之所以谓之准公共组织,是其有别于国家民主下的政府公共组织,即它是非政府组织,却具有准政府性,因而,还不是完全意义的纯粹的公共组织。所以,相对于市场私主体,它具有一定的公益性或非营利性、非政府性或民间性。除此之外,它还是一个“私”自治组织,即社团既有“公”的一面,又有“私”的一面。
     
        ⒉社会自治组织
     
        社团成立以自愿为基础,由部分人基于一定意向或合意志愿而结成。因此,是一定范围私人(私主体)的社会集合体。相对于社会整体,它是私整体;相对于团内、团外的社会个体或私主体,它又是一定范围内的公整体。这样,在国家、市场和社会三元结构的市民或公民社会的视野下,它把“私”和“公”融为一体,“公”要求它是准公共组织,“私”要求它是自治组织。因为“公”是价值判断,一个价值性问题和命题;“私”是事实判断、一个真理性问题和命题。所以“私”是根本和前提,无“私”便无“公”可言,“公”因“私”而生发,为“私”而服务,因“私”而升值。私是私主体的最原始属性,也是其之所以成为私主体之所在,它要求个体自主。融入社会的视角,自治使自主成为可能和必然,从而使他治具有了合法性和正当性。因此,相对于政府或公共组织,社团具有一定私益性或营利性、自治性和志愿性,并具有政府的组织性特点。
     
        因此,社团和政府一样,同样也是“经济人”,[4]它与政府、市场主体博弈、整合,“看不见”的调整社会整体利益和个体私利益的比例。同时,它也是“政治人”、“道德人”、“法律人”,并最成为一个完善的自治体或“自治人”。
     
        综上,社团或社会团体是社会一定私主体在“公域”和“私域”之外的第三域基于志愿而建立和形成的社会准公共自治组织。由于它们在市民或公民社会所处的地位和作用不同,所表现出的准公共性和自治性程度不同,即由本身的社会属性决定。相对于政府组织,它表现和包括各种非政府组织;相对于营利性的私主体,它表现和包括各种非营利组织;相对于公共组织;它表现和包括各种民间组织以及民办非企业单位;相对与其在政府和市场间
     
    间的功能和作用而言,它表现和包括各种社会中介组织。在市民社会或公民社会的三维视野中,它具有双重身份,游离于“公域”和“私域”之间,因身份不同而具有不同的行政法意义——行政主体和行政相对人。
     
        二、社团民主:社团成为行政法意义的行政主体的合法性前提
     
        民主的本质是多数人决策又不损及少数人,即多数和少数营运决策的关系问题。国家民主的本质在于“主权在民”、“人民当家作主”。社团是由部分人构成的群体组织,不同于国家又不能独立于国家,必在国家的体系之中。因此,社团民主就成为国家民主的下位概念。
     
        ⒈国家民主
     
         民主作为一种国家政治最早出现在古代希腊,[2]从那时起人类以至在探索并不断超越之。简言之,“民主”本身就包含了“主权在民”的思想,“主权在民”是民主政治最直接、最核心的体现。[3] 现代民主最主要的两大内容是:第一,按平等原则,由人民直接掌握国家权力;第二,按照少数服从多数的原则,由人民通过公共选择来做出政治决定。[4]然而,多数原则却只是程序原则或运行原则,并非民主的本质。 民主的本质从始至终是整体或全体的帕累托最优。[5]即既要防止多数人的暴政,又要保护少数人,使多数与少数双赢、共赢。然而,伴随市民社会的成长,第三部门的兴起,社团的涌现,作为一个政治国家视野下的社团与国家的关系问题、社团有无民主、社团民主谓何等诸问题便纷至沓来。
     
        ⒉社团民主
     
        基于国家民主同样的理由,社团民主是肯定的。然而,社团在国家视野中的双重角色,使得社团民主具有其自身的独立性和价值。社团民主首先是直接民主,表现为社团从成立直到运行,全体成员均享有平等的权利,直接参加并对重大问题表决和决策;同时又是间接民主,表现为少数人的组织、行政和管理。另一方面,国家民主视野下的社团民主,社团成员意志和社团公共意志必然受到国家公共意志的约束和限制,确切的说,他们是在法律(广义)既定的规定下实现或实施的社团公共意志或社团成员意志,是国家公共意志和社团原始公共意志磨合和整合的结果。正是在此意义上,社团是行政法意义的行政主体具有了合法性和正当性。在团内,它依法律规定或推定的职能和章程行权;在团外,它又承担国家民主在流变过程中法律规定或推定的部分职能即政府职能。在此,相对于国家或政府而言,它又是一种间接民主。可见,社团民主并未改变民主的本质,只是民主的量发生变化且呈现出不同的方式。因此,社团民主是国家民主的种概念。也正是基于国家民主和社团民主的这种关系,社团民主是社团成为行政法意义行政主体的合法性前提。
     
        三、社团民主:社团民主行政、行政民主的基本保证
     
        社团具有双重身份。在行政法中,即可为相对人或第三人,又可为行政主体。前者是由社团的自治性决定的,是准私体,但又不同于普通私体,即一个强势私体,市民或公民社会的应有之义;而后者是由其准公共性决定的,其介入两大公域——国家有限的公共领域和社团内无限的公共领域,从权力的来源观之,一个是授予性权力,一个是原生性权力。授予性权力源于国家民主的分配、衍生和流变,原生性权力源于社团民主的合法性。因此,此两域的两种权力以及因之所为的行政行为和活动,都应纳入行政法的调整范围。
     
        ⒈社团民主行政
     
        民主行政是国家民主对政府或行政主体的的基本要求,它要求行政主体依法行政必须充分、完全、彻底、及时地保障相对人的合法权益,并做到公平、公开、公正。社团,作为行政主体,社团民主的精神和内涵必须贯穿社团行政的始终。如果有悖于社团民主,社团将承担相应的法律责任;另一方面,如果没有社团民主,社团行政将失却合法性,非法行政也应受到法律的追究。可见,社团只有在社团民主的基础之上才能行政。因此,社团民主是社团民主行政的充分必要条件,也是其基本保证。
     
        ⒉社团行政民主
     
        行政民主,就主体而言,不仅包括行政主体,还包括相对人;就范围而言,它包含民主行政且广于民主行政。它是一国行政领域民主程度的参量和整体指标,表现为行政主体和相对人各自所表征的民主精神、相对人权利的保障程度和行政主体权力的优化程度。社团行政民主,因社团的双重性,比国家行政民主更复杂。因此,作为社团民主中的两个矢量——权力和权利,要达到相得益彰的结果或效果,只有行政法治。社团成员,作为相对人要求保护,社团民主为之根本,由此表现为行政法上的各种程序权利和实体权利;社团,作为行政主体要依法行政,社团民主是依据,由此表现和衍生出行政法上的行政权能包括实体权力和程序权力;反之,相对人得不到保障,行政主体失却资格。因此,社团民主是社团行政民主的基本保证。
     
        ⒊社团行政与行政法治
     
        社团民主、社团行政是行政法治的社团民主、社团行政,只有法治化的社团民主,才能保障社团行政的法治化。社团民主是社团行政的前提和基础,社团行政是社团民主的实施和实现。社团行政是非国家行政、社会行政,是行政法的新疆域,它开拓了传统行政法的版图,使行政主体多元化、行政理念多样化、行政方式多途径。这样,社团行政法治也刻不容缓,它包括社团自身的法治、社团外社团行政与国家行政衔接的法治、社团内部及行政的法治。相应的,一个构建新范式意义的行政法和行政法学的命题便迫在眉睫,这是实践和理论的要求,也是行政法治的前提和基础。亚里士多德认为法治应有两层含义:“已成立的法律得到普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身制定是制定得良好的法律。”[5]因此,作为法治国核心的行政法治(包括社团行政法治)要求构建和制定一部新范式意义的完整、良好的行政法,而且伴随着市民或公民社会的不断成熟,社团行政法治将日益成为行政法治的核心。

    【作者简介】
    李建科,生于1968年10月,西北政法大学法学硕士,讲师职称,曾从事法学教育、教学和政府法制法务工作,现为陕西仁和万国律师事务所专职执业律师。
    【注释】
    [1]市民社会和公民社会是英译词,是我国学者处于不同理解对之不同的翻译。我们认为这两个词应该有所界分,前者是相对于自由而言,后者是相对与法治而言,是历史地的产物,具有不同的时代意义。目前,学界的著作较多,有:马长山,《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002。邓正来,《国家与市民社会》,中央编译出版社1999年版等。
    [2]公共选择理论,是“经济人”假设的经济学思想的新发展,它用经济学的思想和方法去思考政治、民主和宪政。参见布坎南等,《同意的计算》,中国社会科学出版社。布坎南著,冯克利等译,《宪政经济学》,中国社会科学出版社2004。
    [3]参见吕世伦、文正邦:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第800页。
    [4]参见[英]亚当·斯密:《国富论》,唐日松等译,华夏出版社2005.10。
    [5]帕累托最优的基本意思是,一个政策使某些人的状况得到改善,而没有使其他任何人的状况变差(即至少维持平盘)。参见林立注:《波斯拉与法律经济分析》,上海三联出版社2005版,第85页。
    【参考文献】
    {1}黎军著:《行业组织的行政法问题研究》{M},北京大学出版社,2002。5。第17页。
    {2}王士伟主编:《古希腊城邦民主制论稿》{M},西安出版社,2005。5。第130页。
    {3}同{2},第131页。
    {4}季卫东:《宪政新论》{M},北京大学出版社,2002。第16页。
    {5}{古希腊}亚里士多德:《政治学》{M},吴寿彭译,商务印书馆1996年版,第199页。

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