《刑法》第64条财物处理措施的反思与完善
2017/1/10 9:20:24 点击率[170] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《现代法学》2016年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】《刑法》第64条的现有规定造成了追缴、责令退赔、返还、没收等刑事涉案财物处理措施含义的模糊和逻辑关系的混乱,也无法同刑诉法的相关措施进行协调。只有在明确追缴和责令退赔是程序性处理措施,返还和没收是实体性处理措施的前提下,合理界定各项措施的适用对象,并将第64条之规定分为两款,才能理顺刑事涉案财物的处理制度,为依法顺利追赃奠定基础。
    【中文关键字】追缴;责令退赔;返还;没收
    【全文】

      一、前言
     
      我国《刑法》64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”该条主要规定了对于刑事涉案财物的处理措施和处理对象问题。前者包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴等;后者包括犯罪分子违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物等。上述处理措施和处理对象的内涵以及彼此之间的逻辑关系对于理解和适用《刑法》64条具有重要意义。但是,从该条现有规定来看,并没有界定各术语之间的内涵和理顺彼此的逻辑关系,司法实践中的适用也并不一致,严重影响了对于刑事涉案财物的处理。特别是近年来,基于打击腐败犯罪的需要,我国掀起了前所未有的境外追逃追赃风暴,取得了斐然的成绩,但是《刑法》64条规定的刑事涉案财物处理措施(以下简称“刑事措施”)存在的上述问题,并不利于境外追赃工作的顺利开展。本文拟对上述问题进行反思,理清各项措施的内涵和彼此的逻辑关系,进而提出完善《刑法》64条的建议,以推动实践中对于刑事涉案财物的处理。
     
      二、反思:刑事涉案财物处理措施存在的问题
     
      从条文规定来看,刑事处理措施包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴五种。上述处理措施之间主要存在以下问题:
     
      (一)各项刑事措施逻辑关系不清
     
      我国刑法条文中,一个条文的同一款中包含有两个或者两个以上意思的,在学理上称之为前段、中段、后段,或者第一段、第二段……{1}22从文字表述来看,《刑法》64条共计分为四段,分别规定了对于不同处理对象所适用的不同处理措施。在行文上,前三段之间用分号隔开,最后一个用句号隔开,这说明前三段之间是并列关系,其所规定的四种措施分别适用于不同的涉案财物,第四段则是对于前三段的总结或者递进。但是现有规定存在以下问题:(1)各项处理措施和适用对象之间没有明确的界限,甚至存在混用。作为处理对象的违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪的本人财物彼此之间没有明确的区分,甚至有不同程度的重合。根据该条之规定,对于违法所得适用的是追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产适用的是返还,违禁品和供犯罪所用的本人财物适用的是没收。但事实上,违法所得的一切财物,也包括了被害人的合法财产(盗窃的被害人财物)和部分违禁品(盗窃的枪支、弹药,制造的假币等),那么对于这部分财物,是使用追缴、责令退赔,还是返还、没收就不无疑问。而且,在我国《刑法》中也存在将追缴和没收混同的情形。如在第64条中,“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”,“没收”的对象是违禁品和供犯罪所用的本人财物。但是,在《刑法》191条中,对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪的违法所得及其产生的收益,如果有符合法定的洗钱行为,适用的就是“没收”,而不是《刑法》64条所要求的“追缴”[1]。(2)没有规定追缴到案的违法所得的最终去向。《刑法》64条规定,对于被害人的合法财产要返还,对于没收的财物要上缴国库,但是并没有规定经过“追缴”的财物的最终去向。在没有明确“追缴”和“没收”、“上缴国库”之间关系的前提下,经过追缴的“违法所得的一切财物”中,除了属于被害人合法财产的应当返还被害人的部分和属于违禁品的应当没收以外,其他财物的去向就没有指明。
     
      (二)无法同《刑事诉讼法》中的相应措施进行协调
     
      《刑法》64条规定的各项刑事措施含义的模糊也造成了其与我国《刑事诉讼法》中相同术语的含义无法协调。2012年修订的《刑事诉讼法》第5编第3章新增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”(第280-283条,以下简称“违法所得特别没收程序”),规定了在犯罪嫌疑人因为潜逃、死亡等原因无法出席刑事诉讼的情况下的涉案财产处理制度。其中也涉及对于涉案财产的“追缴”和“没收”措施。《刑法》和《刑事诉讼法》作为我国两个基本大法,其所使用术语的含义应当基本相同,避免不必要的混淆和误解。但是,现有《刑法》64条同《刑事诉讼法》第280-283条违法所得没收程序中的“追缴”和“没收”所适用的对象并不相同。如《刑事诉讼法》280条规定:“……依法应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条之规定,该条中作为“追缴”对象的“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”,对于这些财产,可以向人民法院申请予以“没收”,所以,在违法所得没收程序中,“追缴”和“没收”所适用的对象不仅包括犯罪的违法所得,而且包括违禁品和供犯罪所用的本人财物,这同《刑法》64条中“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”,“没收”的对象是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并不相同。
     
      (三)第64条第四段应当设置为独立的一款
     
      《刑法》59条和第64条均有关于“没收”的规定。第59条规定的是作为刑罚的“没收财产”刑,而第64条中有两处涉及“没收”问题,其中该条第三段“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”中的“没收”,无疑指的是作为刑事处理措施的“没收”。而第四段“没收的财物和罚金,一律上缴国库……”中的“没收”,到底指的是作为刑事处理措施的“没收”,还是也包括了作为刑罚的“没收财产”,就值得探讨。虽然从条文表述来看,在第三段中明确“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,在第四段紧接着说“没收”的财物应当上缴国库,似乎可以将其仅理解为作为刑事案件财物处理措施的“没收”。但是,该条文既然将“没收的财物”和作为刑罚的“罚金”并列,适用于作为财产刑的罚金,就没有理由将同为财产刑的“没收财产”排斥出去(而且《刑法》其他条文中并没有涉及执行没收财产刑所得财物的上缴问题),也就是说,“没收的财物”中的没收并不一概被排除在刑罚之外{2}。事实上,这也是当前刑法学界的通说。但是,该条的规定却存在以下问题:
     
      第一,将两个“没收”紧密相连,容易引起误解。如前所述,《刑法》64条在第三段中明确“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,在第四段紧接着说“没收”的财物应当上缴国库,两个“没收”之间仅用一个句号隔开,在本条文之前内容不涉及任何没收财产刑罚的前提下,很容易让人误解两个没收的含义完全相同。
     
      第二,违反法律条文中“款”的适用规则。在刑法条文中,款是条文之下表达独立完整意思的行文,只要表达完整意思的行文,哪怕是一个单句,或是一个复句,或是一个自然段都可成为一款,但通常一个自然段是一款{3}。有的条文表达内容简单,只有一段,没有必要在条下设款。而在条文表达的内容比较丰富,存在层次的情况下,需要在条下设款{4}7。《刑法》64条现有规定只有一个自然段,没有条下设款。但是从内容上来说,第64条第四段和前三段明显不具有并列性和连贯性,该条前三段是关于刑事处理措施的规定,而第四段则增加了对于财产刑(包括没收财产和罚金)的处理规定,涉及其他四个刑法条文[2]。这表明在内容上第四段不仅是对于前三段内容的总结和递进,而且包含了崭新的含义,具有一定的层次性。既然如此,内容上增加了新含义的第四段就不宜和前三段放在同一款中,而应当另起一款。
     
      第三,标点符号的使用不符合刑法条文的行文规范。《刑法》64条前三段之间用分号隔开,第三、四段用句号隔开,这种标点符号的使用方式在《刑法》中极为罕见。我国《刑法》条文中,同一款中如果包含两个以上意思,各段之间用分号或者句号隔开{1}21-22.如《刑法》50条第1款包含三个意思,用两个分号隔开;《刑法》53条包含四个意思,用三个句号隔开。但不论是分号还是句号,同一款中各层意思之间均只使用分号或者只用句号隔开,鲜见分号、句号同时使用。如果各层之间使用的是分号,一旦出现句号,就意味着本款内容的结束,下文内容另起一款,如《刑法》34条和第39条。只有第64条在最后一段(最后一层意思)明显不具有同前面各段并列的地位、包含新含义的情况下,将其与前文紧密连接,没有另起一款[3]。
     
      三、完善:理清刑事涉案财物处理措施的内涵和适用对象
     
      我们认为,理清《刑法》64条中各项刑事措施之间的关系,需要赋予各项措施特定的内涵,明确追缴、责令退赔作为程序性处理措施,返还和没收作为实体性处理措施的性质,在此基础上才能理顺各项处理措施之间的界限和关系。
     
      (一)追缴
     
      关于追缴的内涵和性质主要有广义和狭义两种观点,第一种观点认为应当从广义上理解追缴的含义,即追缴兼具有程序性处理措施和实体性处理措施双重性质,既包括对于财物的强制追回,也包括了对于财物的最终处理。如有学者认为,追缴就是追回、上缴,是将罪犯的违法所得强制收归国有{5}62.其中的追回是程序性措施,上缴是实体性措施,实现对于涉案财物的最终处理。第二种观点认为应当从狭义上理解追缴,追缴只是程序性处理措施,不包括对于财物的最终处理。如有学者认为,追缴就是追回、收缴,是公安司法机关通过强制措施将财物置于自己的控制之中{6}。也有学者认为,追缴应主要理解为一种程序上的强制措施,追缴与没收不同,其着重于将赃款赃物追回的过程,追回后应按不同情况处理,或上缴国库或发还被害人。其中属于被害人的合法财产,应当发还被害人;不需要发还的财物,则予以没收,上缴国库{7}54.更有学者明确指出,追缴的法律含义是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回。至于缴回至司法机关的违法所得财物最终如何处理,是返还被害人还是没收上缴国库,并不是追缴这一法律行为本身所能够涵摄的,而应属于返还、没收等法律行为表达的内容。也就是说,追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置,其在本质上更是一种司法措施{8}。
     
      我们认为,追缴当然可以从广义上进行理解,特别是我们从宏观上研究违法所得追缴制度的时候,就包括了对于违法所得的扣押、冻结、返还、上缴的整个程序,蕴含程序性和实体性的双重含义。如英国《2002年犯罪收益追缴法》就是一部以犯罪收益为调整对象的综合性法律,为甄别、区分以及认定这类财物规定了规则与标准,并设立了刑事没收和民事追缴两大追缴制度{9}5.这里面的追缴就是广义的追缴。但是,我国《刑法》64条规定的是具体的刑事处理措施,将追缴与没收、上缴等措施放在一起使用,则应当从狭义上理解追缴,如果从广义上理解追缴,将无法协调其与“没收”和“上缴”之间的关系,甚至完全排除了“没收”和“上缴”存在的余地。因为此时,对于违禁品和供犯罪所用的本人财物,同样要经过扣押、上缴的程序,完全可以也使用“追缴”一词,而不必使用“没收”,更不必再专门强调对于“没收的财物和罚金”“一律上缴国库”,因为“追缴”也包括了“上缴”的含义。即使最高立法机关最初的意图是在广义上理解追缴,其也没有注意到“追缴”与其他刑事处理措施特别是“没收”“上缴”之间的协调问题。所以,第64条中追缴的含义应当界定为“追回、收缴”,作为没收或者返还之前的程序性措施,强调对于涉案财物的收集和实际控制。违法所得被追缴到案以后,再根据财产的性质决定是返还给被害人(被害人合法财产),还是在没收后上缴国库(其他违法所得)。
     
      从狭义上理解追缴,也完全可以适用于《刑法》其他条文中关于“追缴”的规定。我国《刑法》中,除了64条以外,还有5个条文涉及“追缴”一词[4]。对于这些条文规定,都可以理解为狭义的追缴,在追缴(程序性措施)之后,再予以没收,实现对财物的实体性处分[5]。
     
      (二)责令退赔
     
      从字面含义看,责令退赔由“责令”和“退赔”两部分组成。“责令”是责成、命令,口头训诫他人实施某种行为。“退赔”则是退还、赔偿。根据来自最高立法机关人士的解释,责令退赔是指当违法所得已经被挥霍、毁灭时,责令罪犯按财物的价值退赔{5}62.不论违法所得是被挥霍还是被毁灭,都意味着该财物已经不存在。如果原物存在,则只能追缴,不能责令退赔。这种界定也和最高司法机关的相关规定保持一致,如1987年最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人追缴赃款应如何处理的批复》规定:“1.被告人是成年人,其违法所得都由自己挥霍,无法追缴的,应当责令被告人退赔……2.如果被告人的违法所得有一部分用于家庭生活,对这部分违法所得,被告人和家属均有退赔的义务。”1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也指出,如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。关于责令退赔,主要有以下问题值得关注:
     
      1.在性质上是实体性处理措施还是程序性处理措施
     
      关于责令退赔的性质,有观点认为是实体性措施,是对于财物的实体性处分。如有学者认为:由于责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形,因此责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿,这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处理,属于最终的实体处分。所以,责令退赔与追缴并不属于同一层面的问题,在法律内涵上并不存在并列关系{8}。我们不赞同这种观点,认为责令退赔不涉及对于财物权利的实体性处分,是和追缴并列的程序性措施。理由如下:
     
      第一,责令退赔的重心是“责令”而不是“退赔”。责令退赔本质上是一种口头训诫措施,虽然其目的是实现已经挥霍、损毁财物的“退赔”,但重点在于“责令”,即司法机关工作人员对于被告人口头上的责成与命令。由此,也就不可能直接实现对于财物的实体性处分。
     
      第二,责令退赔不意味着必然退赔。责令退赔是司法机关基于刑罚的威慑力而赋予被告人的机会,如果没有退赔或客观上无法退赔的,可能受到一定的从重处罚(而不是必然从重处罚)[6]。由于不退赔仅仅是可能从重处罚,而且具体案件千差万别,所以责令退赔对犯罪分子的威慑作用是极其有限的{10},被告人可能由于各种原因没有抓住或者主动放弃这样的机会,不能退赔或者没有退赔。也就是说,责令退赔并不意味着必然退赔。是否能够退赔不仅取决于行为人的经济实力,而且取决于其主观上退赔的意愿。既然责令退赔不等于必然退赔,也不可能是对财物的实体处分。
     
      第三,退赔是将财物上交给办案机关,而不是返还被害人。责令退赔的实施主体是办案机关,行为人将退赔的财物也是先上交给办案机关,经过必要的刑事程序之后,由人民法院最终决定将退赔款返还给被害人。而且,由于退赔的情况要作为人民法院对于行为人量刑考虑的因素,所以对于退赔款的实体性处分,应当交由人民法院在审判后予以决定更为合适{11}。也就是说,只有人民法院判决将退赔款返还给被害人,才真正实现对于退赔财物的最终处分,之前不论是“责令退赔”还是“退赔”都只是对于财物的程序性处理。
     
      2.追缴、责令退赔和刑事附带民事诉讼的关系[7]
     
      刑事附带民事诉讼,是维护刑事诉讼中被害人合法权益,减少其损失的重要措施,涉及被害人的求偿权能否实现的问题{12}。对此,修改后的《刑事诉讼法》99条第1款进行了明确规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼……”而《刑法》64条规定的追缴和责令退赔的功能,也是将犯罪人违法所得中属于被害人的合法财产部分返还给被害人,弥补其损失。在此前提下,如何协调追缴、责令退赔与刑事附带民事诉讼的关系,就变得尤为重要。中国刑事诉讼法法律规范的一个基本特点是条文数量有限的《刑事诉讼法》与大量的司法解释并存{13}。《刑事诉讼法》修改以后,2012年12月20日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》),区分了刑事附带民事诉讼和追缴、责令退赔的适用对象。《解释》第138条规定:“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”第139条规定:“被告人非法占有、处理被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。”《解释》中的上述规定并非首次出现,而是借鉴了之前最高司法机关的相关规范性文件的内容。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)就明确规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围,只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失,不包括因犯罪分子非法占有、处理被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处理被害人财产而使其遭受的物质损失,应当根据刑法第六十四条的规定处理,即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。”2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》(以下简称《规定》)第1条也规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”第5条规定:“犯罪分子非法占有、处理被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……”。
     
      结合《刑事诉讼法》99条,以及上述司法解释和规范性文件之规定,我们知道刑事附带民事诉讼和追缴、责令退赔不同的适用对象:(1)刑事附带民事诉讼适用于“被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失”的情况。也就是说,在被害人的财物因为被告人的犯罪行为而被损毁,造成物质损失的情况下,适用刑事附带民事诉讼[8]。如被告人放火烧毁了被害人的房屋、现金,被害人的物质损失就是由被告人的犯罪行为(放火行为)所直接导致的。(2)追缴、责令退赔适用于“犯罪分子非法占有、处理被害人财产而使其遭受的物质损失”的情况。如犯罪分子非法占有被害人的现金,将其使用、挥霍掉,导致被害人的物质损失。此时,相关财物可能并没有毁灭(如现金),只是不再为被告人所占有。所以,刑事附带民事诉讼和追缴、责令退赔具有不同的适用对象。
     
      对于刑事附带民事诉讼和追缴、责令退赔的关系,有学者认为《规定》第1条关于可以提起附带民事诉讼的规定完全可以从立法目的上解释为适用于财物被犯罪分子挥霍、转移、变卖、抵债等无法追缴的情况,进而认为在刑事诉讼过程中不能通过追缴、责令退赔获得救济的被害人,可以通过附带民事诉讼获得必要的救济{6}。该观点存在以下问题:(1)混淆了附带民事诉讼和追缴、责令退赔适用的对象。《规定》第1条规定中的“被害人因……财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”同“财物被犯罪分子挥霍、转移、变卖、抵债等无法追缴的情况”不同,前者是财物被犯罪行为侵犯而导致损失,应当适用刑事附带民事诉讼;后者是财物被犯罪分子使用、处理、挥霍而导致损失,并不是犯罪行为直接导致,应当适用追缴、责令退赔。(2)误认为刑事附带民事诉讼是追缴、责令退赔的救济手段。如前所述,刑事附带民事诉讼和追缴、责令退赔具有不同的适用对象,不存在在不能追缴、责令退赔的情况下再适用刑事附带民事诉讼进行救济的问题。
     
      3.追缴、责令退赔无法弥补被害人损失时的救济措施
     
      如前所述,追缴、责令退赔和刑事附带民事诉讼适用不同的对象,不存在后者救济前者的问题。那么在被害人问题成为刑法和刑事政策所关注的重要问题之一,并逐渐发展成了一种世界性的趋势的背景下{14},被害人权益的保护更应当受到重视。如果追缴、退赔的违法所得不足以弥补被害人损失,或者责令退赔后没有退赔的情况下,如何弥补被害人损失就值得我们思考?对此有观点认为,现行法律法规只明确对赃款赃物应当追缴、退赔,但对于一般刑事案件(除刑事附带民事诉讼案件外)经过追缴、退赔仍不能弥补被害人损失的情况,法律法规没有明确其后的解决方式,如无相应的负责部门,无相应的救济途径等{15}。我们不赞同这种观点。实际上,最高司法机关的相关规范性文件对此进行了规定。《规定》第5条第1款规定,如果“经过追缴或退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”同时,2008年7月30日最高人民法院研究室向浙江省高级人民法院做出的法研[2008]104号答复也规定:“人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得做出追缴或者责令退赔的处理决定,被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的,人民法院应当受理。”根据上述规定,我们可以得出如下结论:(1)经过追缴、责令退赔后,仍然不能弥补被害人损失的,被害人可以另行提起民事诉讼进行救济;(2)人民法院对于违法所得没有进行追缴或者责令退赔的,也可以另行提起民事诉讼进行救济。也就是说,追缴、责令退赔救济手段的是另行提起民事诉讼,而不是刑事附带民事诉讼。
     
      (三)返还
     
      返还是将犯罪人通过犯罪行为取得的被害人的财产,经过公安司法机关认定后,退还给被害人。关于在人民法院判决以前,公安机关和人民检察院是否有权将被害人合法财产予以返还,有观点认为,我国《刑事诉讼法》12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,因此,在法院判决生效之前,犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结在案的财物尚不能被称为赃款赃物,更不得擅自处理,故而,在判决生效前返还被害人财物有违法之嫌{15}。
     
      我们不完全赞同这种观点。返还被害人合法财产虽然涉及对实体权利的处分,但是为了尽快恢复被犯罪行为侵犯的社会秩序,弥补被害人因为犯罪行为所遭受的损失,在有证据证明该财物属于被害人的前提下,应当赋予公安机关、人民检察直接决定返还的权力。对此,司法机关的相关规范性文件进行了规定。如公安部2012年12月3日通过的《公安机关办理刑事案件程序规定》229条规定:“对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议,并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的,应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还……”2010年5月9日《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》32条规定:“扣押、冻结的款物,除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外,不得在诉讼程序终结之前处理。”这都说明,在人民法院进行审判之前,公安机关和人民检察院有权力将证明确属被害人的合法财产予以返还。如果要求法院在审判后才能做出返还决定,不仅不利于恢复已经被犯罪行为破坏的产权关系,也会大大增加审判机关的负担。同时也应注意,公安机关和人民检察院对于被害人的合法财产,应当在权属明确无争议的前提下才能返还。因为此时人民法院尚未做出判决,该财产是否真的是赃款赃物尚有疑问,如在权属不明时仓促返还,或是存在多个权利人时不当返还,都可能会引发更多的问题,甚至是国家赔偿。所以,公安机关、检察机关在人民法院审判以前决定返还时,应当极其慎重。而对于行为人使用违法所得与合法收入共同购置的不可分割的财产,对于其中不可分割的需要返还的财产,则应当等到人民法院最终判决以后再予以返还[9]。
     
      (四)没收
     
      针对《刑法》64条中两个内涵不同的“没收”,我们可以分别采取以下措施完善:
     
      1.对于第64条第三段中“没收”适用对象的明确
     
      作为刑事处理措施的“没收”,是指对违法所得或者与犯罪相关的其他财物,无偿地收归国有的强制措施。没收强调财物权利归属的变化,是对财物的实体性处分。关于没收,主要争议是其适用对象的范围,主要存在三种观点:(1)第一种观点和《刑法》64条的规定完全一致,即认为没收仅适用于违禁品和供犯罪所用的本人财物{16}63.(2)第二种观点则将违法所得也纳入没收的对象,如有学者认为没收的对象包括三类:一是违禁品,二是供犯罪所用的本人财物(犯罪工具与组成犯罪行为之物),三是不应当返还被害人的违法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得){2}。也有学者认为,没收的对象应该是违禁品、供犯罪所用的本人财物和犯罪分子违法所得的一切财物(除应当返还被害人的以外){17}。(3)第三种观点和第二种观点基本类似,但是将供犯罪所用的本人财物,替换成了犯罪工具。如有学者认为,没收的财物包括追缴或责令退赔的犯罪所得扣除被害人合法财产后的部分、违禁品及犯罪工具{18}780。我们赞同第二种观点。第一种观点虽然和《刑法》64条规定的字面含义完全相同,但是在肯定追缴为程序性措施的前提下,应当将追缴后的违法所得(除了返还被害人的合法财产)也纳入没收的范畴,实现对于此类财物的最终处置。该观点没有认识到,在违法所得中也有应当没收并且上缴国库的部分。第三种观点忽略了供犯罪所用的本人财物同犯罪工具之间的区别,前者除了包括犯罪工具外,还包括组成犯罪行为的财物(如聚众赌博者的赌资、走私犯罪的走私货物、用于行贿的财物等){2}。对于组成犯罪行为的财物,当然也应当予以没收。综上,我们认为,没收的适用对象除了包括违禁品和供犯罪人所用的本人财物外,还包括违法所得中返还被害人合法财产后的剩余部分。此外,作为对刑事涉案财物的实体性处理措施,没收只能由人民法院适用,公安机关和人民检察院无权适用。
     
      2.关于第64条第四段中“没收”的完善[10]
     
      针对前述第64条第四段没有独立成一款的所引发的问题,我们建议将该段独立成第64条第二款。这样做有以下好处:(1)将第四段中内涵较为丰富的“没收”,同第三段中仅作为刑事涉案财物处理措施的“没收”分隔开来,避免两者紧紧相连所可能造成的误解。(2)符合刑法条文中,在条文表达的内容比较丰富,存在层次的情况下,需要在条下设款的适用规则。(3)在标点符号(分号、句号)的使用上,也同刑法其他条款保持一致。
     
      (五)上缴
     
      《刑法》64条规定:“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”根据该条规定,“上缴”适用的对象是没收的财物和罚金。但是在上文将“没收”对象扩大为违禁品、供犯罪所用的本人财物和犯罪分子违法所得的一切财物之后,“上缴”的对象自然也应包括这三类对象。相应地,经过没收的财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物,要上缴国库。这里的上缴并不是同追缴、没收、返还等并列的刑事处理措施,而只是对以“没收”方式处理的涉案财物的归属指向或归属要求,将没收的财物上缴国家金库,纳入国家财政统一管理。经过没收和上缴,实现对于刑事涉案财物的最终处分{6}。
     
      需要注意的是,虽然《刑法》64条明确规定对于没收的财物“一律上缴国库”,但如此规定并不严谨。因为实践中存在相关财物没收以后没有上缴国库的情况,对此有学者就总结了以下五种处理方式:(1)拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者与财产权有关的权利转让或者出让给最高应价者的买卖方式。拍卖后,还要扣除税收和拍卖费用。(2)销毁,主要针对违禁品和对社会有危险性的物品。(3)奖励,指法律所规定的对犯罪人的检举揭发人的奖励措施。(4)补偿,如果没收的系犯罪人与他人之共有财产时,可能牵涉对第三人的补偿。(5)其他处置措施,如经一定程序批准,可考虑将没收的船舶留做执行公务之用等。在此基础上,该学者认为没收的财物与最终上缴国库的财物的价值不一定相等,所没收的标的物并非一律上缴国库{7}60-61。
     
      笔者赞同该学者所持“没收”的财物并非都要“上缴”国库的观点,但是并不完全赞同其以上述五种处理方式作为否认“没收”一律都要“上缴”国库的理由。事实上,上述处理方式,除了销毁以外其他实质上都是上缴国库的特殊处理方式:(1)关于拍卖及相关费用。拍卖是实现没收财物价值的一种方式,相关财物在拍卖以后所得款项,还是要上缴国库。而支付税收和拍卖费用,只是在拍卖过程中应当支付的费用和代价,虽然该费用是基于财务手续的方便而从拍卖费用中直接扣除,但在实质上也是由委托拍卖方以国家名义支付给拍卖企业,其正常手续应当是先上缴国库,纳入国家财政统一管理,然后再以国家名义进行支付,而并非将拍卖价款直接以涉案财物价款的名义支付拍卖费用。(2)关于奖励。对于检举揭发人的奖励措施实质上也是以国家名义做出的,奖励款项的性质是国家公共财产。该款项即使直接来源于违法所得等涉案财物,或者在数额上与涉案财物有密切联系,在程序上也应当是先将该财物上缴国库,收归国有,然后再以国家名义进行奖励,而并非直接以涉案财物的名义发给检举揭发人。而且在该学者所举法条中,也只是说根据举报所涉事实追缴赃款的一定比例确定奖金数额,而没有说直接将赃款作为奖金进行奖励[11]。(3)关于其他处置措施。关于其他处置措施,该学者举出的例子是经批准程序将没收的船舶留做执行公务之用,但既然是经过批准留作执行公务之用,那么在实质上仍然是将该物品上缴国库、收归国有,然后再交给相关单位作为执行公务之用,而并非直接将该物品扣留作为公务之用[12]。(4)关于补偿,该学者指的是在没收的系犯罪人与他人之共有财产时,对第三人的补偿。实际上,用于补偿的部分本来就是属于第三人,只是由于作为没收对象的财物无法分割而不得不整体没收,然后再将属于第三人的部分以补偿的方式返还给第三人。也就是说,该部分既不是违法所得,也不是违禁品或者供犯罪所用的本人财物,本就不应当没收,当然更不应当上缴国库。(5)关于销毁,销毁针对的是违禁品。违禁品系法律禁止私人所有或占有的物品,主要包括毒品、淫秽物品、伪造的货币、枪支弹药等{19}。因为这种物品对社会具有危险性(有被用于违法犯罪的危险),所以即使持有者没有责任也应当没收。对没收的违禁品,主要有两种处理方式:其一,收归国有,供有权使用的国家机关管理、使用(如没收的枪支、弹药等);其二,没收之后予以销毁(如毒品、淫秽物品、伪造的货币等){2},如1990年12月全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》7条规定:“没收的淫秽物品,按照国家规定销毁。”而应当销毁的这部分违禁品,才真正是没收财物中不必上缴国库的部分。综上,在刑事诉讼中,对于没收的财物,有上缴国库和销毁两种处理方式。而对于拍卖、奖励、补偿、留做公用等处理方式,同上缴国库、收归国有没有实质区别,不能算作一种独立的处理方式。总之,对于没收的财物,并非一律要上缴国库,《刑法》64条之表述,有失严谨。
     
      经过以上论述,我们可以理清《刑法》64条中各项刑事措施的逻辑关系:(1)在刑事诉讼的侦查、起诉、审判阶段,公安机关、人民检察院、人民法院都可决定对违法所得的一切财物、违禁品、供犯罪所用的本人财物进行追缴。(2)违法所得无法追缴的(原物已经被行为人使用、挥霍),责令退赔后返还被害人。(3)对于追缴到案和退赔所得的违法所得,属于被害人合法财产的,返还被害人。(4)追缴、责令退赔后依然无法弥补被害人损失的,可以另行提起民事诉讼进行救济。(5)对于违禁品和供犯罪所用的本人财物,在追缴后予以没收。(6)没收的一切财物,除了要销毁的违禁品以外,一律上缴国库。经过上述程序,违法所得的一些财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物,经过追缴或者责令退赔以后,最终根据其性质分别返还被害人(属于被害人的部分),或者没收后上缴国库(其他部分),实现对于所有刑事涉案财物的最终处理。
     
      按照上述方法理清各项处理措施之间的关系具有以下意义:(1)可以协调《刑法》64条中各项刑事措施同刑法其他条文相同术语之间的关系。在将“没收”界定为实体性处分措施,适用对象界定为“违禁品、供犯罪所用的本人财物和犯罪分子违法所得的一切财物(除应当返还被害人的以外)”后,完全可以解释《刑法》191条洗钱罪中“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”之规定,而且同《刑法》64条之规定没有抵牾。(2)可以协调刑法与刑诉法中“追缴”、“没收”之含义。在明确“追缴”程序性处理措施,“没收”实体性处分措施的性质之后,完全可以解释《刑事诉讼法》280条“……依法应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”之规定,对于应当追回、收缴给司法机关的“违法所得及其他涉案财产”,人民检察院可以申请对其进行“没收”,实现对于这些财物的实体性处分。
     
      四、结论:修法建议
     
      综上,《刑法》64条的现有规定造成了追缴、责令退赔、返还、没收等刑事处理措施含义的模糊与逻辑关系的混乱。只有在明确追缴和责令退赔程序性处理措施(可由公安机关、人民检察院和人民法院作出),返还(可由公安机关、人民检察院和人民法院作出)和没收(只有人民法院才能作出)实体性处理措施性质的前提下,合理界定各项措施的适用对象,才能理顺刑事涉案财物的处理制度,为依法顺利追赃奠定基础。根据以上分析,我们可以将《刑法》64条修改为:
     
      “犯罪分子违法所得的一切财物,违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当在追缴后予以没收;违法所得属于被害人合法财产的,追缴后及时返还;违法所得无法追缴的,责令退赔后及时返还。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理,法律有其他规定的除外。”

    【作者简介】
    张磊(1979-),男,河南驻马店人,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士。
    【注释】
    基金项目:2013年司法部国家法治与法学理论研究课题“全球化背景下腐败犯罪赃物的跨境追缴机制研究”(13SFB3014);北京高等学校“青年英才计划”项目(YETP0293)。
    [1]在我国《刑法》除了第64条之外,只有第191条规定了针对违法所得的“没收”措施。
    [2]《刑法》第三章第六节(第52~53条)所规定的罚金刑和第八节(第59-60条)所规定的没收财产刑。
    [3]虽然《刑法》第266条(关于诈骗罪的规定)在各段之间同时使用了分号和句号。规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”但由于该条最后一段只是关于前文的例外规定,而且内容简短,没有必要单独另起一款。
    [4]《刑法》第53条规定:“……对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。”第201条规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任……”第203条规定:“纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款……”第212条规定:“犯本节第201条至第205条规定之罪,被判处罚金、没收财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。”第395条规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,……财产的差额部分予以追缴。”
    [5]对于没收对象、内涵的重新界定和《刑法》第64条的修改请见后文。
    [6]2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定:“被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”.
    [7]由于追缴也涉及与附带民事诉讼的关系,而且与责令退赔紧密相连,所以在此一并讨论。
    [8]由于本文讨论的主要是对于财产权的救济问题,所以不再涉及人身权利的救济问题。
    [9]2012年11月22日《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第239条规定:“对犯罪嫌疑人适用违法所得与合法收入共同购置的不可分割的财产,可以先行查封、扣押、冻结。对于无法分割退还的财产,应当在结案以后予以拍卖、变卖,对不属于违法所得的部分予以退还。”
    [10]此部分实际上是关于第64条结构的完善问题,但是由于相关问题主要由“没收”的含义引发,所以将其放在关于“没收”完善的部分进行阐述。
    [11]2009年4月修订通过的《人民检察院举报工作规定》第57条至第59条中关于“人民检察院根据举报追回赃款的,应当在举报所涉事实追缴赃款的百分之十以内发给奖金”的规定。事实上该规定在2014年7月21日已经又进行了修订,相应内容修订为第67条当中的“人民检察院应当根据犯罪性质、犯罪数额和举报材料价值确定奖励金额。”
    [12]事实上,对于支付拍卖费用、奖励和留做公务之用三种措施,如果不是以先上缴国库为前提的话,都有“挪用”之嫌,而这是有违第64条“一律上缴国库,不得挪用和自行处理”之规定的。
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