宪法与民法关系在中国的演变
——一种学说史的梳理
2017/1/3 8:58:23 点击率[154] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《清华法学》2016年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】宪法与民法具有不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约,成为宪法的“具体化法”。本文以学术文献为基础,梳理了宪法与民法关系的历史演变,力求为宪法与民法关系的合理解释提供学理基础,倡导通过学术对话寻求学术共识。
    【中文关键字】宪法;民法;本土化;公法;私法
    【全文】

      从法学史的发展与法律文化传统看,宪法与民法关系在中国的演变大体经过了四个阶段,即“陌生人”阶段、“母子”阶段、“分化”阶段与“回归宪法”阶段。四个阶段的划分主要以宪法与民法关系在学术演变史上的相互影响为基础,以学术发展脉络中出现的学术观点主要学术评价依据,在近百年中国法学的发展中孕育了不同的思想、不同的学说与不同的理论。但学说作为“学术上自成系统的主张、理论”,不同于通常所说的学术或者思想。在宪法与民法关系上,中国法制近代化是首先从宪政理论移植开始的,宪法学说自然也起源于清末初。从学说史的视角看,宪法与民法发展之间存在着内在的联系,一方面宪法的发展为民法提价值基础与规范合法性的来源,另一方面民法的发展不断丰富宪法学说的内涵,使国家、社会与个人在“公权控制”与“私权保护”的整体框架下形成良性互动的内在机制。可以说,宪法与民法关系的学说成为中国法学史的重要组成部分,体现着中国法学的历史脉络与学术自主性。
     
      目前,中国法学界对宪法学说史、民法学说史的文献梳理和学说的研究仍处于起步阶段。尽管从法律制度史、法律思想史的视角研究宪法、民法等学科发展的成果不断推出,但真正从学说史的视角对百年来的宪法与民法学说进行系统研究的成果仍显不足,整体的学术积累并不成熟。如宪法与民法关系的发展背后存在着相互互动的内在价值以及社会结构与文化传统,但根据目前的研究资料,无法对两者的内在机理以及对不同发展阶段之间的学术逻辑进行系化的评价。这是需要长期研究的课题。面对宪法与民法关系的当代命题,我们需要回归历史,寻找本国的学术传统,提升学术的自主性,推进法学研究的“学术化”。本文旨在梳理宪法与民法关系演变的学术脉络,力求为科学地编篡《民法典》提供一些学说史的参考。
     
      一、1949年以前的宪法与民法关系
     
      1949年以前的宪法与民法关系很少引起学界普遍关注,很少引发学术争论。这是由于中国古代法律传统在近代化的过程中,主要受到罗马法系的影响,学术界大多承认公法与私法的二元划分。在这种二元划分的基础上较少直接涉及宪法与民法关系或者国家与社会关系,两者总体上处于“陌生人”阶段。
     
      (一)早期民法学著作中的“宪法问题”
     
      日本学者富井政章在《民法原论》一书中认为,“民法之名称乃日儒箕作麟祥氏翻译法兰西法典始用之,法文又发源于罗马”[1]。而箕作麟祥翻译的时间是1870年。此后日本的杂志、著作中使用“民法”一词,如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年东京裁所编撰的《民法撮要甲编》、1876年何礼之译的《民法论纲》、1880年平田东助译的《独逸民法通论》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年冈松参太郎著的《注释民法理由》、1898年松波仁义郎等著的《帝国民法正解》等。在此过程中,日本政府以法国民法典为基础起草本国的民法草案。
     
      “民法”一词何时传入中国,学术界尚未有定论。笔者发现,最早使用民法一词的是1887年的《申报》。1887年7月4日《申报》刊载《风雨送行图记》描述了日本明治维新的情况,其中提到“由官司省撰民法刑法二书,专以法兰西律”。此后,民法一词多次出现于晚清报刊,并作为一门课程列于学堂章程。1901年5月16日《申报》刊载《张季直殿撰謇变法平议》,其中提到“德国民法至备至精”;1902年10月3日《申报》刊载《增改现行律例》,其中提到“法律之学有国际法有民法”;1902年10月10日《申报》刊载《京师大学堂章程》,其所开设课程包括“民法”和“商法”;1904年《东方杂志》第2期和第5期分别刊载的《派遣游学类志》和《日本法政速成科规则》,均提到“民法”和“国法学”课程。1905年《东方杂志》第8期刊载的《修订法律大臣伍沈会奏请专设法律学堂折》将“各国宪法”和“各国民法”同时列入法律学科的必修课程。
     
      中国民法学在兴起过程中借鉴了多个国家的民法学理论和制度,其中日本民法学对中国民法概念、理论体系的影响最为突出[3],而梅谦次郎[4]为影响中国民法学的日本学者的代表人物。梅谦次郎精通法语,参与起草日本民法典和日本商法典,被称为日本民法之父,创办日本法政大学政法速成科为中国培养大批法政人才,推荐弟子松冈正义协助清政府起草民法法典,推荐弟子冈田朝太郎协助清政府起草刑法法典,推荐弟子吉野作造担任袁世凯长子袁克定的家庭教师和北洋法政学堂教习。1906年在清政府宣布预备立宪前夕,梅谦次郎游历中国两个月,会见了很多王公大臣和封疆大吏,讨论法典编纂和预备立宪问题。严献章、匡一、王运震、周大烈、陈国祥、孟森和东方法学会,曾翻译过梅谦次郎的民法学著作,且这些中文译著都多次再版。1905年严献章、匡一和王运震根据梅谦次郎的讲述编译并出版了《民法总则》一书。该书是中国最早出版的民法学教科书之一。梅谦次郎在该书中极简练地归纳出民法的基本属性,即“民法者国法,非国际法”,“民法者私法,非公法”,“民法者实体法,非手续法”,“民法者普通法,非特别法”,“民法者随意法,非命令法”。[5]他在论述民法为私法非公法时认为,“民法为私法中范围最广者,故一般私法之原则多定于民法,民法与公法时有密接之关系,然以民法之本旨,以保护私权为目的,故其本体皆目之为私法”。
     
      辛亥革命后,国民政府设立的修订法律馆继续从事民律草案的起草工作,1925年完成草案,1929至1930年间陆续颁布民法典总则、民法债编、物权编、亲属编和继承编。在此过程中,中国学者在继续翻译外国民法书籍的同时开始自主地编写民法学著作,同时思考民法与宪法、民法与政治等相关的命题。1917年朝阳大学出版了系列法科讲义多达33本,包括钟庚言著《宪法讲义大纲》、程树德著《比较宪法》和余棨昌著《民法总论》。1925年第32期《现代评论》刊载一篇书评,介绍商务印书馆新出版的一本民法学著作,即《中国民法纲要》。该书在民法学背景下专门探讨宪法问题,并将之作为第四部分,与亲属法、民法、商法并列。1928年欧宗祐编的《民法总则》中谈到民法的法律地位时,引用了德国新宪法、奥地利新宪法的有关规定,并简单介绍了宪法与民法在法律地位上的相互关系。到了20世纪30年代,民法学译著比例逐步减少,中国学者撰写的学术著作明显增多,出版的各类民法学著作、讲义、教材达八十余种,体现了民法理论的“本土化”趋势。1930年朱采真在《民法总则新论》“自序”中呼吁“建设中国法学派的法学基础”,主张“公法和私法融合”,认为“一部中国式法学论著对于一般读者比起那些欧化或日本化色调极浓厚的法律译作,也许容易引起亲切的情操,这情操是足以鼓励民众对于法律的信仰精神”。朱采真在讨论民法的渊源时,针对国际条约能否成为民法渊源这一问题,主张可通过在宪法予以明文规定的方式来确定国际条约能否成为民法渊源及其效力等级。[6]
     
      在思考中国本土的民法理论时,学者们积极探讨与中国宪法相关的理论与实践,代表性的学者是李祖荫。[7]1930年他在《中华民国新民法概说》一文中专门比较了“民法与宪法”“民法与刑法”。关于民法与宪法的关系,李祖荫认为“民法者,人民生活之宪章也,社会生活之基本法也,人民权利义务之准据法也。以民法与宪法比,则宪法为国家生存的根本法,占公法领域之大部分,民法为人民权义之准据法,占私法领域之大部分,无宪法不能构成国家,无民法不能保护人民”,同时提出“革命的民法,公法化的民法”命题。[8]其中“无宪法不能构成国家,无民法不能保护人民”的表述,在一定意义上区分了宪法与民法的功能,但“无民法不能保护人民”的判断实际上为后来的“宪法与民法同位说”提供了一定的理论依据,即今日争论的一些学术命题“民国”时期的学者早已有所论述。
     
      当时,宪法与民法关系主要是围绕公法与私法关系而展开,并与法律的社会生存意义具有关联性。有的学者认为,公法私法二元化是外国的理念,中国不应承认。1931年刘陆民出版《中华民法原理》。萧步云为该书作序,称该书作者刘陆民“有志于树立中华新法系”,“不承认有绝对权利”,“不承认公私之区别,以实现人类平等之生活,须减轻公私法的差别,而使公法大众化,此为近世德意志共和国新宪法与苏俄新民法公布以来有力之思想,当然有巨大之价值”。刘陆民在书中也提到“德意志瑞士新民法中亦有不少公法的内容,若苏联民法更可直称之为公法”。[9]
     
      如果宪法与民法问题交织在一起,如何区分宪法问题与民法问题的界限?当时部分学者们也做了一些理论思考,如丘汉平在《民法第一条疏义》一文中研究民法典第一条中的“民事”一词的含义,认为“民事”既“别于刑法事件”,又“别于行政事件”,还“别于宪法事件”。他对于“别于宪法事件”的解释是,“别于宪法事件,宪法与约法同为国家之根本法,其不同者,在于制定之形式及时间之久暂耳。基于宪法发生之事件,非民事,乃系政治问题,即使与民事有关之事件,也属宪法问题。故宪草中之种种人民权利义务,有非依法律不得限制之规定。盖权利义务虽为宪法所承认,但却可依法律而限制也”。[10]
     
      到了20世纪40年代,民法学著作中涉及的有关国家、公法、三民主义、个人主义与社会本位等话题成为民法学者关注的课题,其中包括对民法与宪法功能的理论分析,如1943年郑毓芳的《论民法社会化》、1941年中岛弘道的《个人主义民法之过去及将来》、1946年杨文杰的《所有权限制》、1947年杨宗德的《论民法之社会化》。1944年黄右昌出版的《民法诠解总则编》就“民法在法律的新分类中之地位”这个问题,提出“民法为根本法(或译准据法)”的命题,“民法者,规定人类私权关系的根本法也,根本法有二,一为宪法一为民法,其他非宪法的附属法,即民法的附属法。故在今日,不能称宪法为公法,民法为私法,而称两者为一种根本法可也”。[11]
     
      根据笔者对文献的梳理,“民法也为根本法”的命题最早出自于这本书,对后来的民法与宪法关系的研究产生了一定的影响,但其缺乏体系化的论证,也难于成为自圆其说的学术概念。另外,20世纪40年代的民法学界一方面进行中国与其他国家民法的比较研究,另一方论证宪政体制下的民法社会功能问题,即民法社会化与宪法化问题,代表学者是刘陆民。他在《论民法社会化与宪法第二十三条》一文中提出宪法效力与民法自身功能的正当性问题,认为“但为国家根本大法的宪法,如果后其他实体法而产生,或因综合政治上的异见,顺应当前政治的情势,而其立法精神,与其他实体法,绝然异趣时,则预期法律的适用,不发生违宪法否的疑问,是亦甚难解决的问题”,同时认识到“德国以前的民商法,及其他各实体法,其基本观念,也显然不能与魏玛宪法上的个人基本权利义务观合辙”,“与宪法上基本权利抵触的,是否于宪法施行之日,即失其效力?”[12]这种论述开始涉及民法如何接受宪法审查问题,强调民法的基本观念不能与宪法相抵触,提出民法命题宪法化的意义。
     
      从总体上看,从清末到整个民国末期,宪法学与民法学之间存在着严格的专业界限,多数民法学者主要关注民法的“私法”属性。例如,“民国”时期的一部民法学名著———《民法总则释义》(史尚宽著),在介绍民法的概念之前首先研究了公法与私法的划分标准,而在论述民法的法源时,只将其分为制定法与非制定法,制定法中只列举了法律、命令、自治法、条约法,丝毫没有提及宪法,更没有论及民法与宪法的关系问题。[13]再如,胡长清《中国民法总论》明确地将民法归为私法,并在介绍民法的法例时,将应初步适用的法例按先后顺序依次列举为法律、习惯和法理。[14]这两本民法著作代表了当时的普遍情形,将民法归入私法,一般不涉及宪法问题,尽可能保留民法纯粹的“私法”属性。
     
      (二)早期宪法学著作中的“民法问题”
     
      从中国最早出版的一些宪法学著作中可以考察早期宪法学视野中民法问题。1949年以前的宪法学发展通常分为宪法学理论的输入期(1902~1911)、宪法学理论形成期(1911~1930)、宪法学理论成长期(1930~1949)三个阶段。[15]中国宪法学源流始于西方宪政文化的介绍与传播过程,但在移植过程中接受了不同法律文化传统的影响,形成了多元知识体系,包括宪法与民法关系的学术传统。
     
      近代中国有关宪法的思想虽然来自西方,但在价值取向上却又不同于西方。当宪法概念引进到中国时,学界关注的焦点是国家体制、国家建构、国家秩序与国家规范体系问题,“宪法的建构主义”似乎成为学界的基本共识,在以国家“富强”为目标的治国理念下提出了“宪法是国家根本法”的命题。郑观应在《盛世危言后编》“自序”中表达了宪法作为国家根本法的思想,认为“宪法乃国家之基础”,“宪法不行专制严”,“宪法不行政难变”,[16]主张“立宪法”“开议院”,实行立宪政治。1901年梁启超发表署名“爱国者”的著名文章,即《立宪法议》,文中把宪法解释为“元气”,认为“宪法者,何物也,立万世不易之宪典而一国之人无论为君主为官吏为人民皆共守之者也,为一切法度之根源,此后无论出何法更何令,百变而不许离其宗者也。西语原字为the constitution,译意犹言元气也。盖宪法者,一国之元气”。[17]1910年吴贯因发表署名“柳隅”的著名文章,即《中国宪法之根本问题》。他认为,“夫宪法为国家之根本法,其所关者直亘于国家之安危与民生之休戚,故中国前途其能转危为安转若为强与否,首视此焉”。[18]
     
      1910年保廷梁出版的《大清宪法论》是中国人以中国宪法文本为主要研究对象并系统比较各国宪法制度的最早宪法学著作。对于“宪法在公法上的位置及与诸法之区别”,保廷梁认为,“宪法者国法中之一部也,国法者公法也。欲知公法不能不先知公法与私法之区别,欲知宪法不能不知公法之种类”,“区别法之公私,非立法上之必要而解释上之便宜也”。[19]在私法因素中注入公法属性是这本书强调的一个理念,其理论基础是基于国家生活的多样性以及公共生活高于私人生活的哲学,也就是公共性优于私人性。本书虽然没有直接谈及宪法与民法关系问题,但通过宪法效力的论证实际上把民法置于宪法规范调整之下,明确了宪法对其他法律的控制,如认为“宪法者国家之根本法也,又国家之总则也”,“国有宪法,则万法皆宗,此必然之理也。欲观一国政体之大要者须观其宪法,以宪法为国家之根本也;欲识一国法律之主旨者须读其宪法,以宪法为国家之总则也”。[20]这种“根本法”的主张贯穿在19世纪末20世纪初的宪法发展,成为国家建构的基本理念。此时学术界的主要关注点是宪法与国家关系,即是否有国家须有宪法。
     
      从知识的来源来说,中国宪法理论以及学说的发展直接受到日本宪法学的影响。如美浓部达吉的《宪法学原理》对早期中国宪法学产生了重要影响。他从国家概念出发系统地论述作为公法的宪法与私法的关系,既指出两者的关联性,同时也指出其区别,认为“可以说私法的全部基础立于公法的基础之上,一切私法上的关系不仅为私人相互间的关系,同时为对于国家的关系”,[21]由此提出一个命题,即“私法—本来为私人间关系的法—亦适用于国家”。[22]围绕这个问题,中国宪法理论上曾出现“无宪派”、“有宪派”、“区别派”等三派的观点。[23]不同学派的争议焦点在于如何认识宪法与国家关系、实质宪法与形式宪法的关系等,并没有直接涉及民法问题。
     
      进入20世纪30年代后,宪法学界一方面继续强调宪法作为国家根本法的作用,另一方面对作为公法的宪法与作为私法的民法关系进行讨论,确立“国家根本法一元化”,不主张“国家根本法二元化”。多数学者在规范体系中不区分国家与社会的关系,也不主张严格区分公法与私法,认为私法中也包含着公法因素。如阮毅成在《比较宪法》中认为,宪法是立宪国家的基础,普通法律不能无视规定国权之组织及作用的根本法。同时认为,“向来传统的解释说,法律有公法与私法的分别,而宪法为公法也,是错误的。法律均是社会生活中不可破的规律,又都是自社会事实而来,故亦是客观的。在客观法中,公共利益与个人利益互相紧连,无法可以强行分得十分清楚。若说私法的关系产生在平等的人之间,而公法另产生于不平等的关系主体内,也是不对的”,“法律既无所谓公私,则昔日宪法为公法民商法为私法的对等区分,便不能成立”。[24]在私法之“公法化”的理念下,这个时期的民法完全从属于作为公法的宪法,包含在宪法体系之中,并不是具有自主性的概念,即民法本身无法与国家生活分离,独立成为社会生活的一部分。
     
      这一时期有关新民主主义宪政理论的出现进一步拓展了宪法学研究领域,移植了不少苏联宪法的理论,如1932年丁奇夫的《苏维埃宪法浅说》、1933年章友江的《比较宪法》、1934年郑斌的《社会主义的新宪法》、1937年张仲实的《苏联新宪法研究》等。1936年苏联宪法确立了高度集权的宪政体制,加强中央集权,公法的功能得到进一步强化,以满足国家建设的需要。在这种宪法思潮下,“私法”失去了合理存在价值。当时学界认为,法是国家权力的工具,法不是表达某种以传统为基础的正义观念。特别是在法与权利的关系上,认为公民权利来源于国家,对公民而言,凡是未经许可的,都是禁止的,法律调整带有禁止和限制的性质。[25]由于受到苏联宪法的影响,当时的宪法与民法关系具有浓厚的公法色彩,无法体现私法精神,民法功能限定在非常有限的范围内。
     
      进入20世纪40年代后,随着宪法理论的多元化与本土化,有关宪法与普通法律之关系成为学界关注的话题。这个时期一些进步学者撰写的宪法学著作开始讨论体系化的理论范畴与“本土化的宪法学”,其代表性学者是张友渔。如1944年张友渔在《中国宪政论》中认为,“宪法是宪政的形式,宪政是宪法的内容,宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”,[26]同时从概念和功能上区分了宪法与民法等普通法律。另外,在20世纪40年代出版的比较宪法学著作中,一些学者对外国民法与宪法关系的演变、公法与私法的关系等问题进行了比较研究,取得了积极的学术成果。1947年“中华民国宪法”确立的宪法原则以及五权宪法的研究客观上推动了宪法学的发展,也为建立合理的宪法与普通法律的关系奠定了学理基础。
     
      总之,从1908年颁布《钦定宪法大纲》到1949年中华人民共和国成立前,在宪法与民法关系上,宪法学界的主流观点是宪法为国家根本法,民法为普通法,普通法受宪法约束,公法应优于私法,不承认把国家与社会二元化。这种总体上“陌生人”的情形可能受到了民国时期特定法律发展背景的影响。这里的“陌生人”特点体现了中国法学理论演变中宪法与民法关系的学术发展特点,即缺乏法学理论内部的学术自觉与相互影响力,宪法与民法价值的交融不够。从社会结构与政治发展看,整个民国时期法律变动频繁,仅以宪法而论,国家总是处在不停地“制宪”过程之中,甚至同一时期出现分属于不同政权的两部甚至两部以上的宪法,宪法制定频繁而难以得到实施和适用。当时,宪法学者着力于政体设计本身(即如何为国家设计一个良好的政体),而较少考虑宪法的实际适用与效力问题。在这种背景下,很难出现宪法适用过程中的具体民法问题,无法引起学界对宪法与民法关系的必要关注。
     
      二、20世纪50至70年代的宪法与民法关系
     
      1954年宪法的颁布为国家体制与法律体系的建立提供了统一的规范基础。这一时期,宪法学研究主要围绕1954年宪法的宣传、解释与研究而展开。据不完全统计,从1949年到1956年共出版宪法书籍344种,其中著作206种,资料138种,还发表了大量论文。[27]
     
      在宪法学研究中,学界进一步确立了“宪法是国家的根本法”的观念,强调区分宪法与普通法律界限,认为“宪法确立了国家的社会制度和国家制度,规定国家政治、经济的一根本方面的内容”,同时强调宪法是普通法律的基础,普通法律的制定要体现宪法原则。宪法的调整范围包括“社会制度”与“国家制度”,没有严格区分国家与社会的领域。当时对宪法概念的理解是:宪法反映统治阶级的意志,宪法是阶级力量对比关系的体现,突出宪法本质的意义。但也有一些学者在谈论宪法与法律的效力时关注宪法与国家、国家与法律的不同功能。[28]
     
      在20世纪50年代,宪法学者们坚持“宪法是国家和社会的根本法”的观念,没有探讨宪法与民法关系。其原因是:一方面,当时1954年宪法刚刚颁布,国家生活是基本的生活方式,不存在独立的社会领域。1956年党的八大召开以后,曾提出制定民法、刑法等任务,到1956年底,以1922年苏俄民法典为蓝本,草拟了一个由总则、所有权、债、继承共4编500余条组成的民法典草稿。[29]但由于否定公法与私法的界限,在一切国家生活“公法化”的趋势下,民法问题无法进入宪法学体系之中,二者仍处于相互隔绝状态。另一方面,20世纪50年代仍然是建立国家秩序的时期,在国家体制的塑造中民法并不是国家建设的首要任务。从总体上看,20世纪50年代的民法学研究主要受苏联法学的影响,是主要围绕苏联民法著作、论文的翻译与学习。据统计,出版的著作约有四十余种。如中国人民大学主持编写了《民法教学提纲》,中央政法干部学校出版了《民法基本问题》等。
     
      到了20世纪60年代,1954年宪法确定的基本原则受到破坏,法制建设步履维艰,到了“文革”时期社会处于“无法无天”的境地。早在20世纪50年代,中央政法小组在《关于人民公社后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中,提出民法、刑法、诉讼法已经没有必要制定,导致立法工作全面停止。从1954年到1975年宪法修改,全国人大没有出台一部法律。到了1962年前后,党的领导人曾反思法制建设受到破坏的教训,力求扭转这种局面,毛泽东提出“不仅刑法需要,民法也需要,现在是无法无天,没有法制不行,刑法、民法一定要搞”。根据毛泽东的指示,1962年9月,全国人大常委会成立了民法研究小组,恢复了民法的起草工作,并于1964年提出了民法草案试拟稿,但后来因“要革命,不要法制”的指导思想,民事立法工作处于停止状态,没有持续进行。可以看出,当宪法缺乏权威,宪法学研究处于停止状态时,民事、刑事立法等会失去应有的法律基础。实际上民法的命运与宪法命运是分不开的。20世纪50至70年代的中国法律发展史告诉我们,如宪法得不到有效实施,学者的学术自由缺乏保障,要制定一部民法典是不可能的,只有在宪法制度得到有效运行时,民事立法才能获得宪法基础。民法不能依赖所谓“自治”理念的发展,它需要以宪法理念与规范为基础。在宪法缺乏稳定性的背景下,虽多次提出“民法起草”的设想,却始终无法完成立法任务,民法学话题仍没有进入宪法学体系之中。
     
      三、20世纪80年代的宪法与民法关系
     
      自1949年以来,受政治革命和意识形态的影响,社会主义法律体系和法学学说完全取代了民国时期的法律体系和法学学说。因此,1949年以来的中国法学主要受到苏联法学的影响,在相当长一段时间内,学术界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定或者回避的态度。
     
      由于公法与私法的划分被否定,社会主义法律体系和法学理论表现为高度的一元性,即宪法与民法虽都是法律体系的组成部分,但民法完全从属于宪法体系,缺乏应有的自主性。这种人为地拉近宪法与民法关系导致了宪法与民法关系的高度一体化,削弱了民法应有的自主性。
     
      1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行,包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。12月5日《人民日报》刊文《新时期治国安邦的总章程》,对当时的宪法与普通法关系做了如下表述:“在整个法律体系中,宪法具有最大的权威性与最高的法律效力,宪法是普通法律的‘母法’,普通法律是宪法的‘子法’。”当时宪法学者一致认为宪法是国家根本法和母法。20世纪80年代最具影响力的宪法学教材《宪法学》一书认为“宪法是国家的根本大法,这是宪法在法律方面的特有属性,也是它和普通法律的不同之处”。[30]认为宪法规定国家生活中最根本、最重要的问题,成为立法机关进行立法活动的法律基础。在这一共识下,宪法学界把宪法确立为“母法”、“最高法”,把其他法律称为“子法”。当然,在强调宪法根本法地位时,宪法学界也关注宪法与普通法律应有的界限,即“宪法中只规定立法原则,宪法不能代替普通立法”。[31]
     
      由于82宪法的颁行,宪法秩序的转型自然成为中国法治发展的新要求。在75宪法、78宪法下形成的民法秩序要向新的82宪法秩序转型。在这种背景下,民法理论、民事立法以及民法学教育要体现82宪法的规定与原则,需要增加宪法元素,建构新宪法下的“宪法—民法”关系。民法的一些教材在介绍民法法源时,明确将宪法列为第一位的“最高”法源,例如,余能斌和马俊驹主编的《现代民法学》一书中的一段论述代表了当时民法学界具有一定共识的观点,原文如下:
     
      宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,由国家最高权力机关通过和修改,是制定其他法律法规的依据。其中包含的民事法律规范所依据的原则规定及民事法律方面的具体规定,就是民法的重要渊源———我国《民法通则》就是根据宪法并结合我国实际情况制定的,其他民事法律法规也必须遵循宪法的有关规定,以宪法为法律依据。因此,我国宪法的有关规定是我国民法的最重要也是最高渊源。[32]
     
      进入20世纪80年代后,为了建立与改革开放相适应的法律体系,我国又恢复了民法典的起草工作。1979年11月,全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组,开始第三次民法典的起草工作。到1985年5月,先后草拟四稿民法典草案。但考虑到民法典制定可能遇到的一些复杂问题,起草小组调整原来的思路,以民法典草案为基础制定了1986年民法通则。围绕当时的民法草案,政界、学界关注了民法起草过程中可能涉及的一些宪法问题。彭真在1981年5月召开的民法座谈会上提出了民法起草与中国实际、民法的立法与宪法关系等问题。他指出:我们的民法是中华人民共和国民法,不是苏联、东欧的民法,也不是英美、欧洲或者日本的民法,我们的民法要从中国实际出发。“如果说什么是民法的母亲的话,就法律体系本身来说是宪法”。[33]《民法通则》第1条明确写“本法是依照宪法制定”,确立了民法通则的宪法基础,也为宪法学与民法学的交流提供了话语体系。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑,认为“根据我国新宪法第62条的规定,我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法”,[34]“根据我国新宪法的规定,民法的基本原则主要有以下几条……”。[35]当时争论的主要焦点是,民法是“公法”还是“私法”的问题。佟柔教授认为,“我国民法是社会主义民法,是公法”,并认为“那种民法只是调整公民之间的相互关系的‘私法’观点,在方法论上也是错误的”。[36]对此,谢怀拭教授提出民法是私法的观点。在当时的历史条件下,这一争论体现了学界自由的学术氛围,同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。[37]
     
      这一时期,在宪法与民法关系上,宪法学界与民法学界存在着一定的共识,即宪法的“根本法”地位成为民法体系存在的基本前提。学界认为,任何法律都具有“公”的性质,宪法和民法都是社会主义法律体系的组成部分,但两者的法律位阶是不同的。在宪法学者看来,在一个国家的法律体系中,只能存在一个最高法,这个最高法只能是宪法,而不是民法。民法以宪法为基础,违反宪法的任何民事法律是无效的。可以说,宪法与民法是“母子关系”的理论是由当时的政治和经济背景所决定的,并一直持续到了改革开放初期。
     
      四、20世纪90年代的宪法与民法关系
     
      自20世纪80年代改革开放以来,随着经济体制改革,长期被压抑的社会个体的自主性得到释放,社会主体期待合理划分公私领域、国家与社会领域,强化对私权的保障。在法学界,尤其是民法学界,又重新提出公法与私法的划分问题。在公法与私法划分的价值重新得到肯定之后,民法学者们强调弘扬私权,论证私法(民法)的自主地位,提出民法要从宪法的“统治”下摆脱出来,与宪法价值保持距离,出现了所谓相互“分化”的现象。因此,这里所谓的“分化”实际上是指部分民法学者试图论证宪法与民法“二元化”,使之成为与“国家的根本法”相并列的“社会的根本法”。于是,自20世纪90年代初宪法学界与民法学界出现了“民法优位说”、“宪法—民法同位说”和“宪法优位说”等不同的学说。
     
      (一)民法优位说
     
      民法优位说是一些民法学者在对待宪法和民法的关系上的一种立场,这种观点认为,相比较于宪法和其他法律来说,在保障公民权利、建设法治社会方面,民法应该处于一种优越地位。这种观点也称为“私法优位说”。
     
      梁慧星教授认为,在公法和私法的关系上,私法具有优越于公法的地位,提出“必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来”。[38]由于在传统上民法乃是私法的代表,而宪法则是公法的典型,因而,在宪法和民法的关系问题上,民法自然也具有优越于宪法的地位。
     
      (二)宪法、民法同位说
     
      宪法、民法同位说是部分民法学者在处理宪法与民法关系时所持的观点。这种观点认为,宪法和民法各有自己的调整领域,各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内,二者是一种并列的或者大致并列的关系。其主要观点大致又分为“民法基本法说”、“民法根本法说”、“民法权利法说”等几种主要的观点。
     
      1.民法基本法说
     
      王利明教授认为,民法不仅是市场经济的基本法,而且同时也是市民社会的基本法。民法学者们强调,宪法和民法各有自己的调整领域,各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内,二者是一种并列的或者大致并列的关系。[39]
     
      从民法的历史沿革上看,民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。民法是市场经济的基本法,这就意味着市场经济的建立和完善,离不开民法的支持,同时,民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建,符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等等价和自由竞争为原则,由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济,那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等基本价值理念,尽量减少国家对经济生活的干预,加强对民事主体权利的保障。所以,市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。
     
      因此,对于市场经济来说,民法不仅仅是一种规则意义上的保障作用,而且更重要的是体现了市场经济内在的经济规律。换句话说,民法不是外在于市场经济的法律规则,而是内化于市场经济本身的重要组成部分。所以,从这个意义上讲,市场经济在本质上就是一种法治经济。其中对市场经济主体保障权利最为有利的就是民法。[40]
     
      2.民法根本法说
     
      徐国栋教授认为,和宪法的根本法地位相比,民法也是根本法,只不过民法是市民社会领域中的根本法,而宪法是政治国家领域中的根本法而已。这种“民法乃市民社会根本法”的论断和王利明教授的“民法乃市民社会基本法”主张有异曲同工之妙,共同表达了民法学者对民法地位的一种肯定。徐国栋教授通过对罗马法的研究发现,现今通行的民法(CivilLaw)实际上是一个误译,正确的译法应该是“市民法”。我们现在所说的市民法,并非早期罗马史上的市民法,而是私法的总和。在考虑市民法的存在依据及其沿革后,徐国栋教授建议,要为民法正名,使民法恢复为市民法。将民法正名为市民法,可明确地昭示民法中的人是市民,不是公民。市民即私人,因此,民法当然为私法。同时,将民法正名为市民法,它为市民社会的法之意义不言自明,而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了,这有助于我们正确理解民法的调整对象。民法所调整的市民社会,为社会整体的二分之一(另一半为政治国家),因此民法是与宪法相并列地存在,高于其他部门法,为根本法之一。[41]
     
      3.民法权利法说
     
      在部分民法学者看来,民法的核心就是权利,民法以保护权利为根本归宿,一言以蔽之,“民法就是权利法”。民法是权利法的提出有其特定的背景,主要是针对“公法即权力法”或“宪法即权力法”而言,换句话说,民法学者提出“民法权利说”的论断主要是为了证明民法是优越于公法或宪法之所在。
     
      有学者认为,明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前的民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想,真正使我国民法典成一部现代的权利宣言和权利宪章,从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。
     
      (三)宪法优位说
     
      与民法学者力挺民法的优越地位相比,宪法学者和一些法理学者则从国家法律体系的总体框架出发,论证了公法在法律体系中的重要地位,认为从宪法与民法的地位及其相互关系上看,宪法在一国的法律体系中应该具有优越的地位,宪法的法律位阶要高于民法。
     
      1.公法优位说
     
      如谢晖教授认为,法律是社会关系的调节器,公法和私法的区别,应以其所调节的不同社会关系为标准,在这种意义上,公法是用以调整非平权关系的“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律;而私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。[42]
     
      针对民法学者所主张的“公法是权力法、私法是权利法”的论断,谢晖教授也提出了质疑。他认为相对于私法对权利的保障而言,公法对权利的保障是更为重要的。在市场经济条件下,私法对公法具有基础性,公法对私法具有优位性。中国现代化的法律规范,必须以私法基础和公法优位的原则展开。
     
      2.宪法根本法说
     
      宪法学者认为,国家与社会生活中宪法都是国家根本法,不能把宪法调整范围只限定在国家领域。如童之伟教授认为,在一国的法律体系中,民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影,它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言,民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重,也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法、宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同,凭空想象和虚构公私法划分的价值,过度诠释私法自治,并将其作为民法与宪法切割的理由,这些都脱离了法律生活的实际,偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响,让人们真正信仰和坚持宪法根本说,在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。[43]
     
      从客观上讲,当民法学界热衷于推进“民法的泛宪法化”时,宪法学界保持了适度的学术关注,但面对民法学界强大的理论“攻势”,宪法学界对民法与宪法“分化问题”缺乏必要的理论回应与反思。
     
      五、进入21世纪以来的宪法与民法关系
     
      进入21世纪后,宪法与民法关系总体上进入“回归宪法”的阶段,在共识与分歧中积极开展学术对话,在回归宪法的过程中寻求学术共识,呈现日益活跃的学术研究。
     
      (一)宪法学与民法学学术对话
     
      2000年初,法理学者和宪法学者开始回应民法学界提出的与宪法相关的命题。如谢晖教授认为,“私法对公法具有基础性,公法对私法具有优位性”。[44]2001年徐秀义和韩大元教授共同主编了《现代宪法学基本原理》一书,其中第二编第20章专门设了宪法与民法关系专题,由林来梵教授撰写这部分,提出宪法与民法关系基本问题,内容涉及宪法学与民法学对话的意义、作为法规范的宪法与民法的关系、作为社会现象的宪法与民法的关系。[45]又如,2004年,在中国人民大学法学院举办了“宪法学与民法学的学术对话”;2005年8月,中国宪法学研究会和烟台大学法学院共同举办了“宪法与物权法学术讨论会”等。围绕宪法与民法关系,宪法学界与民法学界的互动是良好的,但在具体理论问题的解读以及现实问题的评价等方面仍存在学术分歧。
     
      (二)《物权法》制定过程中的宪法与民法关系
     
      随着2005年的《物权法》草案的合宪性争论,宪法与民法关系重新成为社会各界普遍关注的热点问题。学界围绕《物权法》是否违宪进行争论,出现了违宪论与合宪论两派。
     
      1.《物权法》违宪论
     
      在法学界尤其是宪法学界内部,对于物权法违宪的观点主要集中在以下几个方面:第一,物权法中所确立的公私财产一体保护原则违反了宪法中的区别保护的规定;第二,物权法草案中并没有写明“根据宪法,制定本法”字样,因而缺少合宪性基础;第三,物权法作为民法之重要组成部分,主要是调整平等主体之间的权利义务关系,规定征收征用条款,缺少正当性依据。
     
      (1)公私财产平等保护违宪论
     
      这种观点认为,我国是社会主义国家,公有制经济是我国经济的经济基础,公有财产在国家财产体系中具有优先的地位,因而,在公私财产保护问题上,我国宪法的立场是鲜明的,就是优先保护公共财产,因而,物权法草案将公私财产平等予以保护,不符合我国宪法的规定,违反了宪法的基本原则。这种观点的主要代表是童之伟教授。[46]
     
      (2)无“根据宪法”违宪论
     
      除了公私财产平等保护涉嫌违宪以外,物权法草案中尤为受人批评的地方则在于其草案中无“根据宪法,制定本法”的规定。因为,在现代宪政理念中,宪法是国家根本法,在一国的法律体系中具有至高无上的地位,不仅其他的部门法不能违反宪法的规定,而且在合法性来源上,其他的部门法也必须以宪法为依据,从宪法那里获得自身的合法性根据。
     
      对于物权法草案中是否有必要规定其宪法根据的问题,民法学者与宪法学者给予了不同的解释。1986年制定的《民法通则》第1条立法目的中规定:“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”物权法草案中不写“根据宪法”可能有以下几种解释:一是作为基本法律的物权法当然要根据宪法,没有必要特别地宣明其立法依据;二是立法上的疏忽,没有特别仔细地思考立法依据的表述问题;三是基于宪法和民法上不同原理的特殊考虑,认为作为私法的物权法没有必要写“根据宪法”,以回避因公法介入私法而可能出现的争议。
     
      当时,笔者提出的基本看法是,从物权法在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看,在《物权法》第1条中明确写“根据宪法”是必要的,其理由在于:①作为基本法律,在立法目的上明确写“根据宪法”是其法律性质的要求;②有利于全面地表述物权法的基本价值,有利于从整个法律体系的角度理解物权法的性质;③有利于从宪法秩序的角度评价物权法存在的社会价值与功能。物权法是私法,但它存在于宪法秩序之下,受宪法制度,特别是基本经济制度的制约,《物权法》草案第1条“两个维护”目的实际上明确了物权法应承担的某“公法”功能;④有利于揭示宪法变迁与民法发展之间的关系。[47]
     
      (3)征收征用条款不当论
     
      这种观点认为,从法律性质上来看,物权法属于私法的范畴,调整的是平等主体之间的人身和财产关系,而征收征用问题则是一个公法的问题,涉及国家权力机关和公民私人财产的关系问题,因而,在一个以私法为根本特征的法律中,试图解决公法上的问题,则存在着明显的不当之处。[48]
     
      2.《物权法》合宪说
     
      (1)实质合宪说
     
      如郝铁川教授认为,要判断物权法草案是否违宪,不能仅仅从宪法的条文的形式性规定来看,而且更要从宪法的价值等实质性的精神来加以判断。如果从实质性因素加以考查的话,物权法草案并没有违反宪法的基本价值和基本原则,因而在实质上是合宪的。[49]
     
      (2)民事领域合宪说
     
      如焦洪昌教授通过宪法文本的分析,得出了三点结论:第一,历部宪法均高度重视保护公共财产,并且有两部宪法明确规定公共财产“神圣不可侵犯”;第二,虽有曲折,但历部宪法都承认公民有一定的财产权,并加以必要的保护;第三,我国对财产宪法保护的基本方法是分类,即将财产分为公共财产和私有财产。由于宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,因此,宪法保护便成为对财产保护的前提和基础。
     
      (3)正当用途合宪说
     
      张千帆教授认为,宪法的用途有“误用”和“正当用途”两种,一些学者以物权法违宪为借口,对物权法上纲上线地进行批判,是对宪法的一种“误用”。因而从宪法的“正当用途”来看,物权法并没有违宪。[50]
     
      综合当时的争论,宪法与民法关系的讨论进入自觉的学术对话阶段,虽受到一定的政治影响,但整体上没有离开学术对话与范畴。从它的基本规定和价值趋向看,体现了人权保障的基本原则和要求,是我国宪法保护的财产权的具体化,有利于使公民具体享受宪法所赋予的财产权。[51]
     
      (三)民法典编篡:宪法与民法的新一轮对话
     
      经过《物权法》的争论,宪法学界再次确认宪法为国家与社会根本法的理念,宪法的地位得到进一步确认,成为法治发展的基础性价值。学者们普遍认为,宪法在一国的法律体系中具有根本法、高级法与“统帅”的地位,包括民法在内的其他法律不得与宪法相抵触。在社会与国家关系上,宪法学者认为,宪法在国家与社会中发挥着国家根本法功能,不能把宪法调整功能只限定在国家领域。
     
      党的十八届四中全会《决定》以政治文件的形式明确要求“制定民法典”,基于这种“政治决断”,民法学界开始民法典编篡工作,使之成为当前法治工作的重要课题。根据“分两步走”的立法思路,第一步编篡民法典总则编,第二步编篡民法典各分编,争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。[52]《民法总则》(草案)正征求公众的意见。基于政治决定而开始的民法典编篡工作一开始就伴随着新一轮的“宪法—民法”的讨论,虽不同于当年“物权法是否违宪”的争论,但围绕总则第1条以及国家与社会关系而展开的讨论也引发了学术争鸣。当然,虽摆脱了意识形态的影响,但这一争论也包含着“政治意识形态上的分歧”,[53]需要坚持学术对话,切忌把学术问题政治化。
     
      《民法总则》(草案)以及民法典编篡中可能涉及的宪法与民法问题主要有:
     
      第一,是否在《民法总则》(草案)第一条写“根据宪法,制定本法”,如何理解“根据宪法”?龙卫球教授发表“民法典编篡要警惕‘宪法依据’的陷阱”一文,[54],从民法视角对‘宪法依据’可能遇到的法律问题提出自己的学术观点,认为要注意“宪法依据对民法典编篡”的影响。对此,宪法学界提出不同的观点,认为“对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识,私权的宪法基础被遮蔽”[55]。“根据宪法”实际上表明了立法者的一种宪法义务,即接受宪法的约束,依照宪法制定法律,并遵守宪法,履行维护国家法制统一的义务。在这里,“根据宪法”的“宪法”,包括宪法条文、宪法精神与宪法原则,是宪法整体体系对民法制定、民法适用过程的规范约束。
     
      第二,民法典能否发挥宪法功能的问题。无论是“民法基本说”,“民法根本法说”或者“宪法—民法同位说”,其理论论证的背后存在着民法功能的过于自信,也就是过分强调民法发挥“宪法功能”。如认为“私法被誉为真正的宪法”,[56]认为“对于社会生活而言,民法是实质意义上的根本法,发挥着”宪法性功能“[57]。也有民法学者主张,民法典要发挥宪法性功能,可以将一些”宪法性条款“写入民法典。[58]对这一问题,有宪法学者认为,民法功能与宪法功能有区别,即使民法典被寄予宪法性功能,但该功能只有限定性的内容,不能刻意夸大。[59]苗连营教授认为应”界分宪法与民法功能“,反对在民法典中规定征收条款。[60]这个争论还在进行,笔者认为”宪法的民法化“,”民法的宪法化“都应当遵循应有的界限,即使客观上存在着功能互动,但不宜超越由规范确定的实效性范围。
     
      第三,一般人格权与宪法人格权的关系。《民法总则》(草案)第五章规定的民事权利与宪法规定的基本权利之间如何保持应有的界限?这是宪法学与民法学需要从原理上共同研究的问题。民法总则规定的”民事权利“是否是宪法上人格权的具体化?是否存在宪法上的人格权与民法上的人格权概念?对此宪法学者与民法学者开始了不同视角的研究。如尹田教授认为,”人格权应由宪法来规定,‘民法典’没有必要规定“,[61]也有学者认为”人格权既可以由宪法规定,也可以由民法规定,由民法规定更好“等。对此宪法学者提出需要探讨的三个问题:我国宪法是否规定了一般人格权?宪法上的一般人格权到底有何作用?宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权有何区别于联系?[62]
     
      第四,法人的性质与宪法问题。《民法总则》(草案)第三章规定法人,第四章规定非法人组织,同时在法律上把法人分为营利性法人和非营利性法人,并规定社会团体的地位与职责等。在宪法学上,法人是否成为基本权利主体是一直有争论的问题,学界主流观点是法人可以行使自然人行使的部分权利,但与自然人行使的权利有本质的区别。《民法总则》(草案)中规定大量的社团法人以及非法人组织等宪法性权利,有可能混淆法人人格与自然人人格之间的界限,需要合理区分不同主体之间的功能。
     
      六、结语:宪法与民法关系的未来
     
      以上我们分析了百年来宪法与民法关系在中国的演变过程以及学术界的回应。从法制近代化的过程看,宪法与民法关系体现了中国社会结构的演变,为国家与社会的良性互动奠定基础。由于百年中国社会的基本目标是建构合理的国家秩序,制度选择与政体的变动成为主流的价值导引,民法生活并没有获得应有的生活方式。因此,宪法作为根本法的价值体系与规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题,总体上没有形成相对独立的社会规范,民法生活应体现宪法精神,”远离宪法“并不是民法学发展的主流。
     
      随着民法典编篡工作的深入,有关宪法与民法关系的研究将成为未来几年中国法学界的重大课题。我们基于历史发展的脉络,要以本土文化与传统为基础,把两者关系理论化、具体化,为民法编篡工作提供智力支持。在民法典编篡问题上,我们需要打破学科界限,同时关注国际学术界的新的理论发展动态,不要仅仅囿于本土化的法学问题。
     
      总之,在”依宪治国“的背景下,学界要寻求共识,将宪法精神体现在民法典编篡的过程之中,排除各种非学术的干扰。要坚持学术共识与法律常识,加强理论论证,尊重学术逻辑,开展学术对话,推动法治的发展与学术的进步。

    【作者简介】
    韩大元,中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长。
    【注释】
    [1]〔日〕富井政章:《民法原论》,陈海瀛、陈海超译,商务印书馆1907年版,第33页。不过,关于日本民法一词最早的出处,还有另一种说法,即最早由津田真道译自荷兰文。参见李祖荫:“学术书籍之绍介与批评———胡长清著中国民法总论”,《国立北京大学社会科学季刊》1936年第3期。张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第1页。
    [2]小野梓为日本宪法学创始人之一,1882至1885年完成《国宪凡论》(上中下卷),提出宪法构想与宪法学理论体系。他在《民法之骨》一书中以权利概念为基础,把权利主体分为“人”与“集同人”(法人),认为“为了明示每个人的权利,必须制定民法”.详见《图说小野梓》,早稻田大学2002年版,第77页。
    [3]参见张德美:《探索与抉择———晚清法律移植研究》,清华大学出版社2003年版,第374页。
    [4]梅谦次郎是日本民法典起草委员会三人委员之一,在“单独起草、合议定案”的原则下,以旧民法为基础编篡新民法典。在当时的民法典“施行派”与“延期派”争论中,支持施行派的观点。从法律思想看,他主张自然法学,精通法国法,在民法典制定过程中发挥了重要作用。参见何勤华、曲阳:“传统与近代性之间———日本民法典编篡过程与问题研究”,载《清华法治论衡》(第二辑),清华大学出版社2002年版,第251页。
    [5]〔日〕梅谦次郎:《民法总则》,严献章、匡一、王运震编译,法政编辑社1905年版,第2页。
    [6]参见朱采真:《民法总则新论》,世界书局1930年版,第17页。
    [7]李祖荫(1897~1963年),留学日本专攻政法,任教于朝阳大学、燕京大学和北京大学,民国时期著名民法学家,著作等身,如1927年《法律辞典》,1930年《比较民法总则纲要》,1931年《比较民法债编通则》,1942年《民法文选》,1943年《古今法学文选》,
    [8]1944年《民法概要》。1930年连载《世界民法史纲》,1936年连载《中华民国民法总则评论》,1940年连载《中国法系的伟大》。李祖荫1936年在《学术书籍之绍介与批评———胡长清著中国民法总论》一文认为,“我国民法一语渊源甚古,并非因诸日本”.参见李祖萌:“中华民国新民法概评(一)”,《法律评论》1930年第24期,第1~2页。
    [9]刘陆民:《中华民法原理》,太平洋书店1931年版,第63页。
    [10]转引自何勤华、洪佳期:《丘汉平法学文集》,中国政法大学出版社2004年版,第374~375页。
    [11]黄右昌:《民法诠解总则编》(上、下),商务印书馆1944年版,第1页。
    [12]刘陆民:“论民法社会化与宪法第二十三条”,《法学月刊》1947年第2期,第6~7页。
    [13]参见史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局1936年版,第7页。
    [14]参见胡长清:《中国民法总论》,商务印书馆1935年版,第8页。
    [15]参见韩大元主编:《中国宪法学说史研究》(下),中国人民大学出版社2012年版,第662~663页。
    [16]张晋潘:《中国宪法史》,人民出版社2011年版,第27页。
    [17]爱国者:“立宪法议”,《清议报》1901年第81期,第5090页。
    [18]梁启超:《饮冰室合集1·饮冰室文集之五》,中华书局1989年版,第6~7页。
    [18]柳隅:“中国宪法之根本问题”,《国风报》1910年第35期,第25页。
    [19]保廷梁:《大清宪法论》,江左书林1910年版,第24页。
    [20]同上,第30页。
    [21]〔日〕美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗祐、何作霖译,商务印书馆1925年版,第301页。
    [22]同上,第302页。
    [23]参见韩大元主编:《中国宪法学说史研究》(上),中国人民大学出版社2012年版,第62~73页。
    [24]阮毅成:《比较宪法》,商务印书馆1934年版,第8页。
    [25]参见刘春萍:《俄罗斯联邦行政法理论基础的变迁》,法律出版社2006年版,第58页。
    [26]张友渔:《中国宪政论》,重庆生生出版社1944年版,第37页。
    [27]参见文正邦等:《共和国宪政历程》,河南人民出版社1994年版,第54页。
    [28]参见李达:《中华人民共和国宪法讲话》,中国青年出版社1954年版,第2~4页。
    [29]参见何勤华、殷啸虎主编:《中华人民共和国民法史》,复旦大学出版社1999年版,第119页。
    [30]吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,第21页。该书被许崇德誉为“破国内数十年法学研究之冰封,开日后宪法学繁茂之先河”,是1982年宪法颁布后国内发行的第一部宪法学教材。该书作为全国大专院校通用教材的时间比较长,它的体系内容和编排模式成为后来各类宪法学教材的重要范本。
    [31]同上,第22页。
    [32]余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第29~30页。
    [33]《彭真文选1941-1990》,人民出版社1991年版,第423页。
    [34]佟柔:《民法》,法律出版社1986年版,第1页。
    [35]同上,第10页。
    [36]同上。
    [37]感谢熊丙万博士提供资料。
    [38]梁慧星:“必须转变公法优位主义观念”,载《法制日报》1993年1月1日,第3版。
    [39]参见王利明:“我国民法的基本性质探讨”,《浙江社会科学》2004年第1期,第104~111页。
    [40]同上注。
    [41]徐国栋:“市民社会与市民法———民法的调整对象研究”,《法学研究》1994年第4期,第3~9页。
    [42]参见谢晖:《价值重建与规范选择:中国法制现代化反思》,山东人民出版社1998年版,第274页。
    [43]参见童之伟:“宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析”,《中国法学》2006年第6期,第160~180页。
    [44]前注〔42〕,谢晖书,第274页。
    [45]参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第473~498页。
    [46]参见童之伟:“《物权法草案》该如何通过宪法之门———评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,《法学》2006年第3期,第4~23页。
    [47]参见韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2006年第3期,第26~29页。
    [48]参见刘勇:“物权法草案第49条应当取消———评物权法草案关于公益征收与征用制度的规定”,《政治与法律》2006年第4期,第125页~129页。
    [49]参见郝铁川:“《物权法(草案)》‘违宪’问题之我见”,《法学》2006年第8期,第41~42页。
    [50]参见张千帆:“宪法的用途与误用———如何看待物权法中的宪法问题”,《法学》2006年第3期,第33~38页。
    [51]参见前注〔47〕,韩大元文,第30~32页。
    [52]参见李适时:《关于中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。其实这种分步骤的立法技术也是我国民事立法的传统,如从1907年到1911年清朝制定《大清民律草案》,也是分步骤制定。体例为:第一编总则,第二编债权、第三编物权、第四编亲属编、第五编继承编。1928年制定“中华民国民法”时也采用先制定民法总则编,再制定其他分编的立法体例。
    [53]林来梵:“民法典编篡的宪法学透析”,《法学研究》2016年第4期,第99~118页。
    [54]参见龙卫球:“民法典编篡要警惕‘宪法依据’的陷阱”,载http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html.,最后访问时间:2015年4月22日。
    [55]郑贤君:“作为宪法实施法的民法———兼议龙卫球教授所谓民法典制定”,《法学评论》2016年第1期,第1~11页。
    [56]赵万一:“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构”,《中国法学》2006年第1期,第117~127页。
    [57]徐国栋:《民法典与民法哲学》,中国人民大学出版社2007年版,转引自前注〔53〕,林来梵文,第99~118页。
    [58]参见王涌:“民法典编篡的雄心、野心与平常心”,《凤凰周刊》2015年第10期,第54页。
    [59]参见前注〔53〕,林来梵文,第99~118页。
    [60]参见苗连营、郑磊:“民法典编篡中的宪法三题”,《法制与社会发展》2015年第6期,第74~82页。
    [61]尹田:“论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第3~14页。
    [62]参见王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响———2016年8月27日在“民法总则(草案)中的宪法问题”学术研讨会上的发言》。

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