立法兜底条款要注重必要性和实效性
2016/12/29 9:08:39 点击率[29] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】立法学
    【出处】检察日报
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】立法兜底条款;必要性;实效性
    【全文】

      对于我国法律条文或制度而言,大家对“兜底条款”往往都有深刻印象。兜底条款主要表现在两方面:一是特定规则中的兜底性表述,如“法律另有规定”“特殊情况”“其他原因”等;二是带有兜底性质的制度,如诉讼时效延长规则、公平责任规则等。兜底条款作为一项立法技术,是比较通行的做法,在我国法律法语境下,这一立法技术甚至已经超出法学方法或立法技术范畴,成为习惯性思维和做法,需要重视和认真对待。
     
      具体对待兜底条款。对于成文法规则而言,不可避免的滞后性总是难免的,再加上立法技术不够成熟和转型社会中的新问题、新情况不断出现,为了增进法律规定的完善,适应规制同类行为的前瞻性需要,兜底条款被寄予厚望。从立法角度考量和权衡,不周全的规则罗列可能比开放性的兜底条款或直接另外设置兜底性制度更不可接受。这种担心虽然不无道理,但在论证某一具体规则是否需要兜底条款时,需要具体问题具体分析,以确保其存在必要性。尤其是在规则过粗、弹性较大的情况下,更要慎重对待“兜底条款”,防止过度强调和运用,因为,司法实践更需要着眼于制度的精致化及其“执行力”。
     
      兜底条款的设置需要充分论证。立法不可避免的滞后性、法律后发达国家法律的匮乏以及当代社会的转型特征,往往成为兜底条款思维的格式化原因,但是,尽管如此,也不能忽视具体兜底条款适用的正当性论证。首先,立法者设定兜底条款时应严格地“具体问题具体分析”,分析必要程度以及与已列举事项在现实中可能的比例关系等。如果是吸收借鉴国外兜底性规则,更要注意考察其背后的深层原因而不仅仅是表面的规则表述。其次,立法者在设置兜底性条款时应对司法实践的适用状况作预先评估,特别是具体的适用情形及其论证理由,并将其纳入规则设置的考量因素。否则,预期的有严格适用条件和范围的兜底条款,极有可能被泛化理解和扩张适用,甚至可能对既有相关制度构成严重冲击。再次,兜底性制度的设置不能脱离对一般性制度及其实施状况甚至法治现状的评估,必须考虑社会现实和支撑条件。否则,很容易导致该制度只是“看上去很美”,沦为“观赏性”制度。
     
      兜底条款适用应保持在必要的限度内。兜底条款是“实践调整”的思维方式在立法上的表现之一。不可否认,对处于社会转型中的现状而言,坚持实践调整的立法思维有其合理性,但应保持在必要的限度内,并根据法治发展阶段进行适应性调整,而不是一成不变地强调“在实践中调整”。首先,兜底条款在一定程度上体现了立法践行“试行”的思维。尽管直接被冠以“试行”字样的法律和法规比例并不大,但试行做法对立法模式产生的影响异常深远。兜底条款在某种程度上就承担起实现动态与弹性的使命。不能否认,法律试行的积极意义,也不能否认法律试行可能仍将在一定范围内继续存在。但是,随着立法技术的进一步发展、成熟,我国社会主义法治体系进一步完善,可以预期,将来试行的规则一定会逐步减少,对兜底条款的依赖也必将会大大降低。其次,兜底条款一定程度上反映了政策与立法和司法的关系。立法中的兜底条款策略可以在相当程度上与政策调整的目标相一致,或者说给政策调整预留了“规则之内”的路径。但是,随着我国全面推进依法治国方略的深入推进,政策与法律之间的划分将越来越清晰,法律规则的明确性也更加强化,更加着眼于规则严谨的内在逻辑和良好的外在效果,也必将减小兜底条款适用的空间。再次,兜底条款反映了对现实考量认识的程度。立法过程中,抽象的理念要通过精致的规则来贯彻,而这一切都是建立在对现实“复杂”考量之后的“决断”。立法上对现实的考量不够复杂和精细,就不得不更依赖于司法者在实践操作中的具体问题具体分析,而如果本该立法决断的问题全推向司法环节,一旦超过必要范围和限度,在某种程度上就相当于回避了问题。
     
      准确认识兜底条款“实效”。一般而言,对兜底条款的青睐,更多地表现为对其“理论上圆满”的自信。事实上,兜底条款的实效可能被高估,要准确认识其实效作用发挥。首先,兜底条款虽然存在,但司法人员未必敢适用。毕竟“法律另有规定”“特殊情况”“其他原因”等都是极为抽象的说法,司法人员适用兜底条款某种意义上是在“立法”适用解释。这样的解释能否得到当事人的认可,能否论证圆满,都将是一个“考验”。其次,兜底条款的所谓圆满可能会掩盖更多的问题,甚至造成恶性循环,它可能导致立法对列举事项或一般事项的设置缺乏充分的酝酿,并造成司法者僵化和机械地理解这些事项,形成诸多所谓“法律漏洞”,造成诸多非正常、非必要的自由裁量空间。再次,兜底条款虽然会在司法实践中发挥作用,有时甚至是不可替代的作用,但这并不意味着从立法角度看是无懈可击或者不可或缺的。恰恰相反,兜底条款扮演的“雪中送炭”角色常常只是相关制度欠缺背景下司法的“不得已”,而非制度竞争的结果。兜底条款的存在至少面临两个问题:一方面,对当事人而言,缺乏足够的可预期性,如果这种情形大量存在,必然影响法律指引功能的充分发挥;另一方面,对于制度完善而言,会影响对相关制度的及时反思和快速改进,不利于法律规范功能的发挥。

    【作者简介】
    张艳,单位为吉林省委党校。

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