刑事诉讼中适用调查令制度的可行性探析
2016/12/22 14:05:23 点击率[59] 评论[0]
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    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】刑事诉讼;调查令
    【全文】

      证据裁判原则要求法庭认定案件事实必须以证据为根据,法庭的一切活动都要围绕着证据进行。因此法官要在尽可能多地占有与案件有关证据信息的基础之上作出司法裁判,这就要求证据必须充分进入裁判者视野。在刑事审判程序中,为了实现控辩双方的平等对抗,辩护律师不仅要知晓控方所掌握的案卷材料,还要积极地收集与案件有关的其他证据,特别是对被告人有利的证据。这样才能形成与公诉方的实质对抗,促使辩护职能的有效发挥。为了实现这一目的,我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师调查取证的两种途径,即辩护律师既可以自行向有关单位和个人收集与案件有关的证据材料,也可以申请人民检察院或人民法院依职权调取证据。前者被称为“自行调查”方式,后者则称为“申请调查”方式。但从实践效果来看,两种方式的运行皆不尽如人意,“调查难”的问题仍然制约着律师辩护权的有效行使。基于此,本文在反思刑事诉讼调查取证现实状况的基础上,总结民事诉讼领域推行调查令制度的经验,同时借鉴国外立法经验,探讨调查令制度在刑事诉讼程序中适用的可行性,并就当前时期调查令适用的限制及障碍进行了初步思考,旨在为完善刑事证据制度提供全新的路径选择。
     
      一、刑事诉讼中适用调查令制度的法理基础
     
      (一)法院调查令制度的法律属性
     
      法院调查令,是指诉讼当事人因客观原因无法收集与案件有重大关联的重要证据的情况下,向法院提出申请,法院经审查并签发的书面凭证。法院调查令的性质具有双重属性:一是司法协助令状;二是司法强制令状。调查令所具有的双重属性是根据不同主体提出的,对于申请人而言,法院调查令便是一种司法协助令状,即协助申请人调查收集其无法收集的重要证据的一种司法令状;对于被调查人而言,法院调查令就是一种司法强制令状,即强制被调查人提供其所掌握的证据材料的一种司法令状。另外,法院调查令也是一种保全证据的司法令状,即情况紧急时申请人可以申请调查令形式来保全证据材料。[1]
     
      (二)适用调查令制度的条文依据
     
      我国《刑事诉讼法》第四十一条第一款规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定:“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五十条规定:“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,人民法院认为确有必要的,应当签发准许调查书。”第五十一条规定:“辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民法院认为确有必要的,应当同意。”第五十二条第一款规定:“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有收集、调取必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。人民法院收集、调取证据材料的,辩护律师可以在场。”第五十三条第一款规定:“本解释第五十条至第五十二条规定的申请,应当以书面形式提出,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。”
     
      根据以上条款的规定,辩护律师有权向证人或者有关单位和个人调查取证,同时也有权要求人民检察院和人民法院协助调查取证,这为建立法院调查令制度提供了法律的依据。
     
      此外,在刑事诉讼中适用调查令制度也是对刑事证据制度的补强,鉴于民事诉讼与刑事诉讼在法理上的相通性,民事诉讼领域的调查令制度为刑事诉讼中适用调查令制度提供了新的路径选择。
     
      二、刑事诉讼中适用调查令制度的实践基础
     
      (一)国外立法及经验的借鉴
     
      从立法上看,在两大法系的立法中都有明确规定被告人及有关诉讼当事人有权向法院申请协助调查取证。在英美,以强制程序取得有利于自己的证据被视为刑事被告人的一项基本权利。美国《联邦刑事诉讼规则》第17条规定:“在法庭审判开始之前,被告人可以要求法院以强制手段传唤本方证人出庭作证或要求有关人员交出对被告人有利的书证和物证。”[2]在德法等大陆法系国家中,被告人及相关诉讼当事人也都享有申请法院调查取证请求权,并在刑事诉讼中作为明确的规定。《德法刑事诉讼法典》第219条第1款规定:“被告人要求传唤证人、鉴定人参加法庭审判或者收集其他证据时,应当向法庭审判长提出申请,申请应当说明需要对此收集证据的事实。”[3]
     
      在司法实践中,对于被告人或有关诉讼当事人发现证据却不能取证时,同样也是有相应的救济措施来辅助当事人的力量,这一救济措施即“强制提供证据规则”,其核心内容是诉讼一方当事人通过法院发出命令要求对方当事人或者案外人提供其掌握的与案件有关的证据;对拒绝提供者,法院可采取一定的强制措施,以便辅助该当事人发现证据。这一强制提供证据规则,实际上与我们实行的申请法院调查令制度基本上是相通的,都是借助司法力量使当事人举证权圆满实现,也都是为当事人举证提供方便,起一个恰当的辅助作用。
     
      (二)国内民事实践经验的借鉴
     
      调查令制度是我国部分地方法院为解决律师调查难问题所做的一种改革探索。1996年,上海市第一中院开始试行调查令制度。1998年11月30日,上海市长宁区法院召开民事诉讼法调查令通报会宣布:从12月1日起正式执行调查令制度,要求应邀到会的29家行政管理机关和企事业单位给予通力合作。2001年以后,调查令制度在上海市法院系统得到全面的施行。[4]此后,北京、山东、重庆、安徽、河南等地的法院也陆续开始试行这一制度。在民事诉讼的任一阶段,律师向法院申请发布调查令的,法院经审查后发布调查令的,律师即可持调查令向有关单位和个人调查取证。从民事诉讼的实践情况来看,一些对律师调查存普遍抵制态度的单位,如银行、证劵公司、工商行政机关、房地产管理部门、公安机关等,对律师持调查令所进行的调查逐渐开始进行配合了。
     
      随着调查令制度的不断完善,民事当事人遇有难以自行收集证据的情形时,向法院申请调查令的情况亦越来越多。上海市法院系统适用调查令的情况是一个较为典型的例子。在调查令制度实施初期,上海市各法院当事人提出的调查令申请,每年为几十件左右,而到了2005年前后,当事人申请调查令的数量逐年递增。同时,法院对符合条件的申请准予签发调查令的数量也在不断增加。随着法院发布调查令数量的逐步上升,被调查单位和个人对调查令的认知和配合程序也在逐步提高。上海市长宁区法院1998年12月至1999年4月签发的15份调查令中,有9份遭到被调查者的拒绝,仅6份得到回复,拒绝率高达60%;对1999年至2000年间发布的调查令的抽样分析显示,被调查者拒绝配合调查的有29份,拒绝率为48%;到了2006年,对该法院所发布的调查令的再次抽样调查分析发现,被调查者拒绝配合调查的只有8份,拒绝率仅为13%。[5]
     
      调查令制度的推行,使得律师的调查从原来单纯的民间调查变成一种带有强制力的调查,使得原来那些动辄拒绝律师调查的单位逐步对律师调查采取配合态度,从而在很大程度上缓解了律师调查难的问题。这也是民事调查令获得律师界支持的主要原因。
     
      三、刑事诉讼中适用调查令制度的必要性
     
      调查令制度在民事诉讼领域推行的良好效果表明,律师自行调查这一“任意调查权”必须辅以一定“公权力”的外观才能有效实现。也就是说律师在自行调查受阻的情况下,可以申请人民法院依职权调取证据,也可以申请人民法院以签发调查令的方式,为律师的调查取证提供便利条件,进行适度的支持。如上文所述,刑事诉讼程序中的辩护律师同样面临着调查取证“无力”的困境,那我国目前的刑事诉讼程序是否具备调查令“生长”的“土壤”?笔者认为,答案是肯定的。
     
      1、调查令有助于解决“调查难”的问题
     
      在辩护律师调查取证的问题上,现存的自行调查和委托调查模式表面看似相辅相成,实则存在很大缺陷,问题重重。如果不寻找新的解决之道的话,辩护方由于无法收集到案卷材料之外的信息,就很难在法庭上提出说服法官的有力证据。这会使得本来在“装备”上就远远不如公诉方的辩护方,失去了与控方对抗的可能性。毕竟控辩双方平等对抗应当是建立在双方实力相当的基础之上,而不仅仅是法律规定层面的形式平等。一旦公诉方占据“压倒性”的优势,法庭的审理往往就会流于形式。笔者认为,实现两造对抗固然需要配套程序的设计,如法官的消极中立、搭建两造平等对话平台等,但问题的核心还是在于如何强化辩护方的辩护能力,尤其是取证能力。只有双方实质上的能力对等,才谈得上能否有效制衡的问题,继而在此基础上真正实现庭审中心主义。调查令制度能够有效地弥补控辩双方因取证能力存在天然缺陷而带来的“武器”不对等。这种方式实际上属于律师自行调查取证的范畴,因为律师仍然需要亲自向被调查对象取证,只不过多了调查令这一加盖法院公章的凭证而已。也就是说,法庭只要通过对辩护律师的申请进行审查,在符合条件的情况下签发调查令,以此种方式就能够给予处在取证弱势的辩护律师以适度帮助,这对于增强辩方的辩护能力大有裨益。此外,法官通过允许律师持令调查从而能从繁重的调查取证工作中抽身而出,专心于审判活动,有利于减轻法院的负担,明确职责划分,提高诉讼效率。
     
      2、调查令的适用已经具备较成熟的法律环境
     
      2012年《刑事诉讼法》的修改在强化辩护律师权利方面作出了很多努力,辩护律师的诉讼权利同以往相比得到了进一步强化。在这样的背景下,引进调查令制度以保障辩护律师调查取证权是顺应趋势的做法。法官只需要在保持其消极中立的角色之余,通过签发调查令,适度发挥其引导作用,为辩护律师收集与案件事实或者量刑情节相关的证据提供便利。这样一来,不仅律师的取证权利得到保障,也使得法官能将裁判建立在更为充分的证据材料基础之上,法庭审理也更为有序。
     
      其实,对于刑事诉讼中引入调查令,我国的律师界早有呼声。2006年,在全国律协向立法机关提交的《刑事诉讼法修正案建议稿》中就提到,辩护律师在调查取证的过程中可以申请法院颁发“证据调查令”或“证人出庭令”;辩护律师持令调查时,任何单位和个人不得拒绝,否则由法院强制取证。这种肯定性的回答也增加了调查令的适用可行性。而且,民事诉讼程序中适用调查令所面对的诸如法官签发调查令只体现了一方当事人利益,有失客观中立之嫌的质疑,在刑事诉讼中是不存在的。因为刑事诉讼中控辩双方本来就存在着天然的不平等,辩护方的弱势地位需要裁判者在合法的限度内适当“补强”。
     
      况且,对于处在证据链关键环节中的核心证据,法官为了形成其心证,是不会“贸然”通过给辩护律师签发调查令的方式来获取的。而且调查令的适用对象多为情况说明、单位证明等书面材料,这些证据材料大多不涉及案件事实的核心问题。因此不会造成对控辩双方明显的有失公平现象。[6]
     
      辩护律师通过行使其阅卷权和会见权,必然会接触到与案件有关的事实信息,若能通过调查令的方式为其调查取证提供便利,那么其面对的“三难”困境也会得到缓解。随着我国法制建设的推进,公民配合证据调查的意识也在逐步增强。调查令制度施行的障碍正在降低。加之立法层面对公民隐私权的保护也在完善,律师行使调查取证权时有可能出现的侵犯特定人隐私的情况会得到有效规制。可以说,调查令在我国刑事诉讼程序中的适用已经具备比较成熟的法律环境。
     
      四、刑事诉讼中适用调查令制度的限制
     
      虽然说调查令制度在民事诉讼领域的实践已经给刑事诉讼程序中引入该制度提供了可借鉴的经验,且在客观上目前的法律环境也存在着对其适用的可行性。但是调查令制度毕竟未被现行法律所明确规定,甚至被禁止,[7]实践中的模式略显粗糙,适用过程中仍存在诸多需要解释的问题。笔者认为,刑事诉讼中若适用调查令的话,只能在适当的限度内谨慎操作。
     
      申请主体方面,鉴于刑事诉讼的特殊性,申请主体一般被限于:一是公诉案件的被告人及其辩护人;二是自诉案件的双方当事人及其诉讼代理人。
     
      申请证据种类方面,笔者认为,在试行的初期,适用法院调查令调查收集的证据应主要以书证、物证、试听资料为主,被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言不得适用,鉴定结论、勘验等证据种类一般加以限制适用。
     
      申请内容方面,申请人向法院提出调查令申请时,必须附有明确的调查内容,如需明确被调查证据的名称、内容及所在地等。此外,涉及国家机密、个人隐私、商业秘密及与案件无关的证据等一律禁止适用法院调查令制度。
     
      申请时限方面,申请人必须在规定时限内提出。根据刑诉法的规定精神,申请人应在庭前准备阶段及庭审核实证据期间提出,未在规定期间内提出申请的,则不得再提出申请。为维护裁判的稳定性,限制滥用调查令的权利,申请人应在一审中提出,二审和再审中一般不适用。
     
      据上,刑事诉讼中适用调查令可以首先从自诉案件开始实践,因为在自诉案件中自诉人和被告人一般在诉讼中的地位、诉讼能力等方面相对是平等的,赋予双方当事人在特定条件下享有申请法院协助调查取证的权利,可以保障诉讼双方的举证权得以实现,使诉讼双方的诉讼地位和能力趋于平衡,以便查明案件事实使案件得以公正地判决。
     
      总之,民事诉讼中调查令的制度实践为刑事诉讼中的辩护律师调查取证提供了新的路径选择,为解决“调查难”问题提供了新方向。但在利用调查令取证本身尚存争议的情况下,在制度借鉴的过程中更应当注重充分的法律解释和系统的程序规制,以便其功效能得到恰如其分的发挥。当然,这是笔者的初步构想,以期抛砖引玉。

    【作者简介】
    蒋杂云,扬州市江都区人民法院法官。
    【注释】
    [1]陈德元:《论法院调查令制度》,载《证据学论坛》2004年第七卷,第86页。
    [2]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第272页。
    [3]何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》上卷,人民法院出版社2000年版,第403页。
    [4]乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,法律出版社2002年版,第148页。
    [5]韦杨等:《当事人调查取证之程序保障的路径尝试-以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》,载《法律适用》2008年第3期,第35页。
    [6]李章仙:《辩护律师调查取证新途径-对刑事诉讼中适用调查令制度的思考》,载《湖北警官学院学报2015年第6期,第18页。
    [7]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第8条:《刑事诉讼法》第四十一条第一款规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调查证据,人民检察院、人民法院认为需要调查收集的,应当由人民检察院、人民法院收集、调查证据,不得向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据。

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