对《民法总则草案(二次审议稿)》的几点修改意见
2016/12/18 22:23:40 点击率[750] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】民法总则草案以《民法通则》为基础,带来了有一种不好的立法倾向——将民法总则作为一部独立法律而非总则编进行设计,求大求全,不仅包括大量宣示性条款,而且将各分编中的具体规则强加至总则编之中。本文基于理想主义和现实注意两个角度提出两个版本的修改意见,期待有所裨益。
    【中文关键字】民法总则;民法通则;草案;二次审议稿;征求意见;修改意见
    【全文】

      【作者按】法典编纂是法律文化和法学的最高文献。中共中央决定编纂民法典,是国之幸事。民法典编纂分两步走的思路确定,意味着民法典指日可待,国人为之欢呼雀跃。然而,中国准备好迎接民法典了吗?民法总则草案说明特别强调,编纂民法典要“坚持进度服从质量”。中国民法典的好坏,关乎你我他,谁也无法置身事外,务必慎之又慎。愿所有法律人共同为中国民法典而奋斗。
     
      2016年6月,第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则(草案)》,于2016年7月5日在中国人大网公布《中华人民共和国民法总则(草案)》向社会征求意见,同时公布了《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》(以下简称《民法总则草案说明》)。从《民法总则草案说明》的内容来看,我国民法典的制定明确了“两步走”的编纂思路:第一步,编纂民法典总则编(即中华人民共和国民法总则),经全国人大常委会审议后,争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。
     
      2016年10月,第十二届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》(以下简称《民法总则草案二次审议稿》)进行了审议,于2016年11月16日在中国人大网公布并再次向社会征求意见。
     
      十二届全国人大常委会第二十五次会议将于2016年12月19日至25日在北京举行,对民法总则草案进行第三次审议。
     
      毋庸置疑,政府对于法典编纂的愿望和行动十分常重要的。但是,法典编纂是法律文化和法学的最高文献。正如萨维尼(F.Cvon Savigny)所断言的那样,并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高文献。法典化需要高度发达的法学研究,它能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整。
     
      但是,令人遗憾的是,从民法总则草案的内容来看,《民法总则草案二次审议稿》依旧是《民法通则》的翻版,俨然已成为缩小版的民法典而非民法典的总则编,而且立法语言过于通俗化、口语化,逻辑较为混乱。笔者不惴浅薄,抛砖引玉,提出管窥之见,求教于大方之家,愿所有法律人共同为中国民法典而奋斗。
     
      第一部分:理想版修改意见-大幅改动
     
      一、从形式上来看,应当改变民法总则的立法思路,摆脱《民法通则》的桎梏。
     
      《民法总则草案说明》明确指出,民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,按照“提取公因式”的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。但是,诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言,民法总则有什么样的内容,很重要的取决于我们要什么样的民法典。一个成熟的新的民法典其实不在于太多的烟火式亮点。民法典的伟大正在于其朴实无华。对于民法总则,一个基本问题是如何对待《民法通则》,《民法通则》过去是小的民法典,不是总则性质的文献,可能立法者不需要有这样的挂碍,看有没有遗漏《民法通则》的内容,其实,《民法通则》有些东西在各分编可以直接、间接规范,有些东西则可能已经过时。
     
      例如,王利明教授认为,《民法通则》中民事权利部分实际上是对民法分则的规定,不应再纳入总则之中;有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中做出规定。
     
      二、从内容上来看,明晰民法总则的定位,慎重提取普遍适用性的共同规则。
     
      诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言,民法总则的基本原则是“提取公因式”,所谓提取,一定是能够大于原来分编已经存在的规则,归纳出更高的、更抽象的规则,还有演绎余地,还有填补漏洞余地。如果只是把既有分编存在的民事权利或者民事责任在民法总则再写一编,好像大而全,是不是符合所谓提取概念,还是机械式做法,值得考量。
     
      从比较法的角度考察大陆法系域外民法典民法总则的篇章结构如下:
     
      域外民法典
     
      总则篇章结构
     
      总则条文总量
     
      备注
     
      德国民法典
     
      第一编 总则
     
      第一章 人
     
      第二章 物和动物
     
      第三章 法律行为
     
      第四章 期间、期日
     
      第五章 消灭时效
     
      第六章 权利的行使、自卫、自助
     
      第七章 担保的提供
     
      共240条
     
      德国采取民商分立体例,在民法典外还编有商法典。
     
      法国民法典
     
      仅一章“总则:法律的公布、效力及其适用”
     
      共6条
     
      法国采取民商分立体例,在民法典外还编有商法典。
     
      瑞士民法典
     
      序篇
     
      一、法律适用
     
      二、民事权利的范围
     
      三、联邦法和各州法
     
      四、债法的一般规定
     
      五、证据
     
      共10条
     
      瑞士采取民商合一体例
     
      日本民法典
     
      第一编 总则
     
      第一章 人
     
      第二章 法人
     
      第三章 物
     
      第四章 法律行为
     
      第五章 期间
     
      第六章 时效
     
      共174条
     
      日本采取民商分立体例,在民法典外还编有商法典。
     
      台湾地区民法典
     
      第一编 总则
     
      第一章 法例
     
      第二章 人
     
      第三章 物
     
      第四章 法律行为
     
      第五章 期日及期间
     
      第六章 消灭时效
     
      第七章 权利之行使
     
      共152条
     
      台湾地区原则采取民商合一体例,但公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法。
     
      相比较而言,《民法总则草案二次审议稿》共计11章202条,其内容远远超过大多数域外民法典的总则编的内容,难道是我国法学研究更发达,立法技术更先进,已经提练了更多普遍适用的共同规则吗?答案当然是否定的。
     
      笔者认为,民法总则草案以《民法通则》为基础,带来了有一种不好的立法倾向——将民法总则作为一部独立法律而非总则编进行设计,求大求全,不仅包括大量的宣示性条款,而且将各分编中的具体规则强加至总则编之中。我们必须清楚地明晰民法总则的定位,防止错位越位。民法总则不是一部完整的法律,仅是民法典的总则编,用于规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领各分编;各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定。坦率地说,我国曾经长期秉持且备受质疑的“宜粗不宜细”的立法理念对于民法总则立法再适合不过了。笔者建议,应当大幅删除《民法总则草案二次审议稿》中宣示性条款以及应归属于各分编的具体规则,参照域外民法典总则编提取具有普遍适用的共同规则(如涉及法律关系的主体、客体、变动原因(主要指法律行为)、代理、期间、时效等法律规范),保持立法的谦抑性,总则条款宜少不宜多,适度留白以保持其开放性。
     
      第二部分:现实版修改意见-小幅修正
     
      理想版修改意见几乎将民法总则草案推倒重来,考虑到立法进程的现实性,几乎不可能。是的,我们无法改变民法典的立法进程,只能寄希望尽法律人的绵薄之力,使民法总则草案再完善一些吧。笔者兹对《民法总则草案二次审议稿》的部分条文略述己见(注:以下修改建议已通过中国人大网提交),期待对其有所裨益。
     
      第一章  基本原则
     
      【修改建议】第一章的名称应修改为“一般规定”。因为本章内容不仅规定基本原则,还规定了立法目的、调整对象、法源、法律适用规则等,建议参照使用合同法、侵权责任法第一章的用语“一般规定”较为妥当。
     
      第七条  民事主体从事民事活动,应当保护生态环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。
     
      【修改建议】建议删除本条。保护生态环境、节约自愿应当是公法上的义务而非私法上的义务,更不应作为民法基本原则,因为违反基本原则,将影响民事法律行为的效力,而违反本条规定,将不会影响民事法律行为的效力。
     
      第八条  民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗,不得滥用权利损害他人合法权益。
     
      【修改建议】“不得违反法律”的表述欠妥,所谓“不得”条款,一般认定为强制性规定,违反即无效,建议恢复一审草案的表述“应当遵守法律”,保持立法用语的一致性。
     
      第九条  民事主体的人身、财产权利和其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。
     
      民事主体行使权利的同时,应当履行法律规定的或者当事人约定的义务,承担相应责任。
     
      【修改建议】1、人身权利和财产权利是两种不同的权利,不宜简称为“人身、财产权利”,建议修改为“人身权利、财产权利”。
     
      2、行使权利并不必然伴随着义务与责任,第二款的表述欠妥,建议删除第二款。
     
      第十五条  自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以相关证据证明的时间为准。
     
      【修改建议】“有其他证据足以推翻以上记载时间的,以相关证据证明的时间为准。”表述过于繁琐,建议修改为“但是,有相反证据足以推翻的除外。”
     
      第十八条  成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。
     
      【修改建议】考虑到本法第二十一条、第二十二条规定的特殊情形,为了表述严谨,建议本条句首增加:“除本法另有规定的外,”。
     
      第十九条  六周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为;实施其他民事法律行为由其法定代理人代理,或者经其法定代理人同意、追认。
     
      十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
     
      【修改建议】1、考虑到本法第二十一条第二款规定的特殊情形,为了表述严谨,建议本条第一款句首增加:“除本法另有规定的外,”。
     
      2、追认是同意的一种表现方式,将二者并列欠妥,建议将“同意、追认”一律修改为“同意”。
     
      第二十二条  不能完全辨认自己行为的成年人,为限制民事行为能力人,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为;实施其他民事法律行为由其法定代理人代理,或者经其法定代理人同意、追认。
     
      【修改建议】追认是同意的一种表现方式,将二者并列欠妥,建议将“同意、追认”一律修改为“同意”。
     
      第二十五条  自然人以户籍登记的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。
     
      【修改建议】1、“经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所”表述欠妥,且依此表述,自然人将有两个住所,为了避免歧义,建议修改为:“经常居所与户籍登记的居所不一致的,以经常居所为住所。”
     
      2、本法未规定外国人、无国籍人的住所如何确定,建议增加一款,“无户籍登记的居所的外国人、无国籍人,以其经常居所为住所,没有经常居所的,以其实际居所为住所。”
     
      第二十七条  未成年人的父母是未成年人的监护人。
     
      【修改建议】“未成年人的父母是未成年人的监护人。”表述过繁、用语重复,建议修改为:父母为其未成年子女的监护人。
     
      未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人:
     
      (一)祖父母、外祖父母;
     
      (二)兄、姐;
     
      (三)其他愿意担任监护人的个人或者有关组织,经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
     
      【修改建议】“依次”用语不当,有轮流担任之义,会有歧义。建议将“由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人”修改为:“按照下列顺序确定其监护人”。
     
      未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人;其父、母指定的监护人不一致的,应当尊重被监护人的意愿,根据最有利于被监护人的原则确定。
     
      第二十八条  无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人:
     
      (一)配偶;
     
      (二)父母、子女;
     
      (三)其他近亲属;
     
      (四)其他愿意担任监护人的个人或者有关组织,经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
     
      【修改建议】“依次”用语不当,有轮流担任之义,会有歧义。建议将“由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人”修改为:“按照下列顺序确定其监护人”。
     
      第四十五条  对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的申请宣告失踪,符合本法规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。
     
      【修改建议】“有的申请宣告失踪”省略不当,建议修改为“有的利害关系人申请宣告失踪”。
     
      第四节   个体工商户、农村承包经营户
     
      第五十二条  自然人经依法登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。
     
      第五十三条  农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。
     
      第五十四条  个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分个人经营和家庭经营的,以家庭财产承担。
     
      农村承包经营户的债务,以家庭财产承担。
     
      【修改建议】建议删除第四节“个体工商户、农村承包经营户”全部条款,因为民法总则是按照“提取公因式”的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定提取,而不应原搬照抄《民法通则》的内容,个体工商户、农村承包经营户作为自然人的特殊表现形式,其法律规则并不具有普遍适用性,宜在分编或特别法中予以具体规定。
     
      第六十一条  法人以其主要办事机构所在地为住所。
     
      【修改建议】本条未解决法人的登记住所与其主要办事机构所在地不一致的问题,建议修改为:法人以登记的地址为住所。法人的主要办事机构所在地与登记的地址不一致的,以其实际的主要办事机构所在地为住所。法人依法不需要办理登记的,以其主要办事机构所在地为住所。
     
      第八十一条  营利法人的股东会等出资人会为其权力机构。
     
      权力机构修改章程;选举或者更换执行机构、监督机构成员,并行使章程规定的其他职权。
     
      【修改建议】本条第一款的规定是否意味着取消了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法关于董事会是其最高权力机构的规定,需要确认。如不是,应当在第一款句尾增加一句:法律另有规定的,依照其规定。
     
      第一百一十一条  民事主体依法享有的收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护。
     
      【修改建议】建议删除本条,非法言法语,且与下文所述物权、债权、知识产权、股权等内容重复。
     
      第一百一十五条  民事主体依法享有债权。
     
      债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
     
      【修改建议】建议按照请求权基础检索顺序排列债之发生原因,修改为:债权是因合同、无因管理、不当得利、侵权行为等,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
     
      第一百一十七条  民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
     
      第一百一十八条  没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。
     
      第一百一十九条  没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,受损失的人有权请求不当得利的人返还不当利益。
     
      【修改建议】建议按照请求权基础检索顺序排列债之发生原因,将第一百一十七条调整至第一百一十九条后面。
     
      第四条  民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。
     
      第一百二十六条  民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。
     
      【修改建议】民事权利义务关系与民事法律关系为同一法律概念,建议与第四条的“民事法律关系”表述保持一致,将本条中“民事权利义务关系”修改为“民事法律关系”。
     
      第一百三十六条  具备下列条件的民事法律行为有效:
     
      (一)行为人具有相应的民事行为能力;
     
      (二)意思表示真实;
     
      (三)不违反法律、行政法规的效力性强制规定,不违背公序良俗。
     
      【修改建议】依据第一百四十七条的规定,违背公序良俗的民事法律行为无效,其可归属“违反法律、行政法规的效力性强制规定”的情形之一,不必单独列明,建议删除第(三)项中“不违背公序良俗”。同时,为了避免歧义,应当将“具备下列条件的民事法律行为有效”修改为“同时具备下列条件的民事法律行为有效”。
     
      第一百三十八条  限制民事行为能力人实施的民事法律行为,经法定代理人同意或者追认后有效,但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为,不需经法定代理人同意或者追认。
     
      相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
     
      【修改建议】追认是同意的一种表现方式,将二者并列欠妥,建议将“同意或者追认”一律修改为“同意”。
     
      第一百四十一条  一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
     
      第一百四十二条  第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
     
      【修改建议】第一百四十一条与第一百四十二条均涉及欺诈事实,建议将第一百四十二条调整为第一百四十一条的第二款较为适当。
     
      第一百四十七条  违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。
     
      【修改建议】依据第一百三十六条的规定可知违反法律、行政法规的效力性强制规定的民事法律行为无效,本条没有必要重复规定,建议本条修改为:违背公序良俗的民事法律行为无效。
     
      第一百六十三条  代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外。
     
      代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意、追认的除外。
     
      【修改建议】追认是同意的一种表现方式,将二者并列欠妥,建议将“同意、追认”一律修改为“同意”。
     
      第一百六十四条  代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。
     
      转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任及对第三人的指示承担责任。
     
      转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
     
      【修改建议】追认是同意的一种表现方式,将二者并列欠妥,建议将“同意或者追认”一律修改为“同意”。
     
      第一百六十七条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效,但是有下列情形之一的除外:
     
      (一)行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的;
     
      (二)被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的;
     
      (三)法律规定的其他情形。
     
      【修改建议】本法未规定假冒他人(包括虚构的民事主体)名义实施民事法律行为的法律效果,建议予以明确。建议增加一条:行为人假冒他人名义实施实施民事法律行为的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过该行为有效时所能获得的利益。
     
      第一百七十一条  民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务。
     
      民事主体不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法承担民事责任。
     
      【修改建议】1、民事主体承担民事责任,不限于不履行或者不完全履行民事义务,也有的一些情形,即使民事主体不承担民事义务,也可能基于法律的明文规定而承担民事责任,如基于公平原则承担民事责任。建议增加一款:民事主体应当依照法律规定承担民事责任。
     
      2、建议在立法理由中明确,民事责任是一种特殊的民事义务,而非与民事义务相互独立,一旦将民事责任与民事义务相互独立并排斥,无疑将摧毁债的发生体系、法律关系(权利义务)的概念体系。
     
      第一百七十四条  承担民事责任的方式主要有:
     
      (一)停止侵害;
     
      (二)排除妨碍;
     
      (三)消除危险;
     
      (四)返还财产;
     
      (五)恢复原状;
     
      (六)修理、重作、更换;
     
      (七)继续履行;
     
      (八)赔偿损失;
     
      (九)支付违约金;
     
      (十)消除影响、恢复名誉;
     
      (十一)赔礼道歉。
     
      法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
     
      【修改建议】1、侵权责任与违约责任的承担方式并完全不相同,民事责任的承担方式缺少公因式,简单列举毫无意义,建议删除本条。
     
      2、本条所列的各种方式相互包含,不应同时并列,其中(二)排除妨碍、(三)消除危险是(一)停止侵害的一种表现形式;(六)修理、重作、更换是(七)继续履行的一种表现形式;(九)支付违约金是(八)赔偿损失的一种表现形式。

    【作者简介】
    陈召利,江苏云崖律师事务所合伙人、律师,法学硕士,无锡市优秀法学法律人才库成员,中国法学会会员,无锡市律师协会法律顾问业务委员会副主任。

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