民主与自由
2016/12/19 9:14:40 点击率[76] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《上海政法学院学报》2016年第3期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】民主与自由关系密切,但不能等同。实行民主是为了保障自由,其本身也需要自由的辅助。公权利比私权利距离民主更近,它本身是代议制民主制度的一部分,民主选举、民主监督都不完全属于权力、而主要属于权利范畴。民主与自由可能和谐,也可能冲突,民主机制本身可能构成对自由和权利的压制,还可能出现多数人暴政;自由有时也可能妨害民主,如对私权利的沉溺使人们对民主选举、民主监督漠不关心,而失去分寸的自由也会使民主陷入僵局。
    【中文关键字】民主;自由;公权利;私权利;代议制民主
    【全文】

      一、民主与自由的区别
     
      虽然民主与自由有密切关系,但民主不是自由,自由也不是民主,民主与自由是两个概念。
     
      民主的主体是许多人(全体或大多数),自由的主体是个人;民主是众人为公共利益决策,如决定一项立法、决定某项公共设施的建设、决定战争与和平,自由是为自己做决定,如我是否要对某问题发表言论、是否参加某次集会、是否需要迁徙、是否信教,是否要加入某团体、报考什么样的学校、选择什么职业等等;民主属于权力范畴,自由属于权利范畴;民主姓“公”,自由姓“私”。
     
      达尔教授在“民主是什么”的图示中列出了5项:有效的参与,投票的平等,充分的知情,对议程的最终控制,成年人的公民资格。[1]笔者认为,其中“有效的参与”基本属于表达自由(让其他成员“知道”其看法),属于权利范畴,“投票的平等”是决定权(力),“充分的知情”属于知情权(利),“议程的控制”是程序性权力,“成年人的公民资格”是参与民主的权利主体之条件,因此只有“投票的平等”和“对议程的最终控制”完全属于“民主”的内容,其余三项基本上都是民主的条件,是权利问题而非权力问题。
     
      二、民主与自由的联系
     
      民主需要自由,自由也需要民主,实行民主是为了保障人的自由,而民主本身又需要自由的辅助,总体上说,民主是手段,自由是目的。
     
      (一)民主与公权利、私权利的不同关系[2]
     
      自由是一个体系,涵盖了许多不同的自由,其中有些自由与民主关系密切,有些与民主关系疏远,前者如选举权、言论自由、集会自由、监督权等,它们基本属于公权利的范畴,后者如人身自由、劳动权、救济权、人格权等,它们大体属于私权利的范畴。私权利纯粹是为自己的利益做决定,与公共利益基本无关,公权利虽然也是决定自己的行为,但这一行为往往与公共利益有关,如对某社会问题是否发表言论以及发表什么言论,是否要参加一次反战的集会、选举谁做为代表进入议会等。[3]因此并非所有权利都与民主有关,而是权利体系中的公权利才与民主有关。但“有关”并不是“等于”,不能说公权利就是民主,虽然公权利针对的是权力,但公权利本身显然不是权力,公民拥有言论自由,但言论自由只是“讨论”公共事务,并不能“决定”公共事务,公民的意见可以极大地影响公共决策,公共决策要充分考虑民意,但公共决策通常是政府作出的,而不是公民作出的。如果公民们能够就公共事务作出决定,即全民公决,那才是民“主”(公民作主),但也仅仅是民主而不是自由,自由是民做主之前对公共事务的了解(知情权)、发表意见(言论自由)等等。公权利是实现民主的条件,没有言论自由就不可能实现民主,如果对一件事情连自己的看法都不能表达,怎么可能对该事情做主?没有信息公开,没有充分的意见发表,没有开放的讨论,仅仅是“民”做主(投票),不论是直接民主还是间接民主,大多只是一种被架空的伪民主。
     
      如果说公权利与民主有密切关系,它更多地体现了权利者的“意志性”,那么私权利则更多地体现了权利者的“利益性”,它们与民主关系较为疏远,大多表现为一种间接关系,如公民的受教育权落实的越充分,越有利于民主的实现;公民的就业越有保障,信仰越自由,人身越安全,参与民主的积极性就可能越高;在我国目前的一些地方,私权利受到太多压制也促使人们产生对公权利的强烈需求,以维护自己的利益(如许多群体性事件都是要求保障健康等私权利)。民主的目的是为了保障个人的私权利,也只有民主才能更好地保障个人的私权利,“生存、食宿、健康、爱情、尊重、安全、家庭、朋友、满意的工作、闲暇,等等,几乎人人都需要。但每个人都有自己的需求模式,彼此不太可能相同。我们的需求能不能满足,满足到什么程度,取决于选择的自由,……民主,与人类曾经设计的其他任何政治体制相比,为这种自由和机会提供了最好的保护。”“专制统治使人类付出的代价,比起疾病、饥荒和战争毫不逊色。”在20世纪30-50年代,苏联“有数百万人因政治原因被捕入狱”,2000万人受到残酷迫害;希特勒对集中营里600万犹太人进行了疯狂杀戮,“还有不计其数的反对派、波兰人、吉普赛人、同性恋者以及其他他希望灭绝的团体成员”被迫害致死;“红色高棉在波尔布特的独裁领导下(1975-1979),屠杀了柬埔寨四分之一的人口”,[4]……而这些在民主国家是不可想象的。民主国家并非完美,但它比其他类型的国家能更好地保障个人的生命、自由和财产,能给公民们带来更好的就业环境、更多的医疗健康保障、更高的教育水平,更持久的富裕和繁荣,而专制体制往往不能。[5]但民主与私权利之间的这种关系仍然是相对间接的,民主与公权利之间才是非常直接的关系,二者间甚至具有一定的重合,可以说公权利本身就是代议制民主制度的一部分。
     
      (二)公权利与民主的密切关系
     
      公权利基本可以概括为选举权和监督权,这与代议制民主中的民主选举、民主监督两个环节刚好是吻合的。代议制民主包括民主选举、民主决策、民主监督三部分,其中真正属于权力范畴的是民主决策,而民主选举和民主监督中都有大量的权利属性——民主选举是公民通过选举权的行使产生权力人,进而构建国家的权力机构,民主监督是公民通过行使监督权实现对国家权力的监督。它们一前一后形成了对民主决策的夹击,这既是权利(公权利)对权力的夹击,也是权利(公权利)对民主的辅助。有学者认为,“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分”,“民主体制内在地就是一种权利体制。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”[6]笔者认为此处的权利应是指公权利,此处的民主应是指间接民主,我们通常所说的“民主权利”通常就是指这些具有民主色彩、在民主过程中运作的公权利,有些民主权利(如选举权)“既是民主定义本身的一部分内容,又是民主的一个前提条件”,[7]有些民主权利(如监督权)也是“民主定义本身的一部分内容”,但不是民主的“前提条件”,而是民主的后置性保障措施。民主选举、民主监督与民主决策共同构成了代议制民主,这可以说是对古代直接民主的一种重塑,是将小国寡民的直接民主运用到人数众多的大国后所作的创造性发挥,是民主在新时代下的与时俱进。间接民主对直接民主的这种取代,其内在的变化之一就是民主中加入了大量权利因素,选举权和监督权都是权利,但又都是代议制民主的组成部分。
     
      选举权和监督权都只存在于代议制民主中,在直接民主中是不需要选举和监督的,但不论直接民主还是间接民主,都需要言论自由,然而言论自由在其中的作用有所不同,如言论自由在直接民主中,主要表现为民主决策前公民们的自由讨论,讨论过后由讨论者进行表决,即我们讨论,我们决定,此时我们讨论中的言论自由与后面的决策权力紧密联系,可以说浑然一体,因此这里的言论自由可以视为民主不可分割的一部分(但即使这种讨论也仍然是言论自由,是权利而不是权力,仍然与后面的表决权不是一回事)。在间接民主制下,公民的言论自由也可以是民主决策前的自由讨论,但讨论过后不是由讨论者进行表决,而是由代表或官员们进行表决,我们在讨论中的意见只是他们表决时的参考,即我们讨论,他们决定,此时我们的言论自由与他们的表决之间没有必然的联系,至少权利(言论自由)与权力(决策权)的主体是分离的,他们决定时要考虑我们的意见,但他们不是我们,因此这种模式使他们在决策时可能忽视我们的意见。在直接民主制下很难想象我们不讨论就直接决定,但在间接民主制下,我们不讨论他们就直接决定是完全可能的,因此代议制的成功与否在很大程度上要看代表们是否变质,是否还能代表民众。而保证代表与选民之间密切联系的主要是选举权、罢免权,而不是言论自由。言论自由是直接民主制下是民主决策的一部分,在间接民主制下却通常只能在决策前为决策提供参考,更多的时候则表现为决策后对决策的评议,属于事后监督,是监督权的一种实现形式,当然也包括在民主选举中的自由讨论。[8]
     
      选举权是代议制的基础,没有民主选举就没有代议制民主,但选举权不是代议制民主的核心,代议制民主的核心是民主决策,[9]民主选举只是选出民主决策的人,它是民主决策的前提,但它本身不是民主决策。笔者认为选举权是具有权力属性的权利,而不是具有权利属性的权力,也就是说,在选举权中,权利和权力的因素都存在,但二者并非半斤八两,而是以权利为主。[10]选举权的公权利性质以及其中的权力属性使之成为代议制民主的重要组成部分,与这种公民选举权相关的选民罢免权也具有这种权利(公权利)和权力的双重属性,因而也是民主制度的重要内容。[11]
     
      民主监督基本上由一系列权利构成,如批评权、抗议权、情愿权、控诉权等,通常表现为言论出版自由、新闻自由、集会游行示威自由等,作为权利它们与权力有密切关系,而且通常只与民主权力有密切关系,在专制权力体制下,公民一般没有这些监督权力的权利。它们是权利,由公民个人行使,但不是权力,不是做主的权力,也不是监督的权力——监督作为权力属于特定的机构,如监察部门、审计部门,或属于有关机关的特定职能,如人大的监督权、检察院的监督权等,监督作为权力是他们的职责,必须履行,不可放弃。而监督作为权利则属于公民个人,监督权对他们而言具有可选择性,可以行使也可以不行使,可以是为了公共利益(如对官僚主义提出批评,对改革建言献策),也可以仅仅是为自己的利益(如为增加工资而集会)。[12]如果说选举权具有权利和权力的双重属性,那么监督权基本上只具有权利的属性,而不具有权力属性(如具有权力属性就不仅是批评建议,而是能直接改变某一法律、政策或决定)。
     
      由此看来,在代议制民主的三个环节中,有两个(民主选举、民主监督)都不属于、或不完全属于权力范畴的问题,而主要属于权利范畴,而唯一真正属于权力范畴的民主决策,又基本上属于“官”主而非“民”主。这的确令人对“民主”有些沮丧,但这是事实。正视这种事实并不是要放弃民主,而是不宜在国家层面搞直接民主,国家层面只能是代议制民主;也不是说直接民主就应当完全退出历史舞台,而是在一定的场合(如一个村、一个单位、一个社团内)、针对一定的事务,直接民主仍然是可行的,甚至是必要的,它是中国目前基层民主建设的重要目标;[13]更不是说民主不适合中国国情,不适合中国国情的是直接民主(在国家层面),但中国即使最激进的改革派也几乎没有倡导过国家的直接民主,他们呼吁的都是间接民主,如民主选举、民主监督,激进还是温和主要表现在民主监督的手段、民主选举的步骤等等方面存在分歧。但如果说民主不适合中国国情,连代议制民主都与中国国情不相适应,那么就不仅是精英做主,而且精英不需要民选,也不需要民众监督,如果是这样他们和“民”还有什么关系?也许他们天然就有替民做主的能力和抱负?这恐怕是虚构的超人故事(红太阳之类)。要在制度上长期保障权力能够为人民服务,权力人就必须民选产生,权力就必须接受民众监督,否则只能产生高高在上、脱离群众的权贵官僚。
     
      三、民主与自由的矛盾
     
      民主与自由有和谐的一面,也有矛盾的一面,如民主有时可能压制自由,自由有时也可能妨害民主。
     
      (一)民主可能压制自由
     
      这主要表现在两方面:其一,民主的机制本身构成对自由和权利的压制,如每个人都有发表意见的自由,但当人们的意见分成几派时,一群人的意见往往只能由这群人的代表来表达,而不可能(也没必要)让这群人中的每一个人都做内容重复性的发言,那些被代表的人的意见虽然也通过其代表表达了,但与他们亲自表达还是有所不同,他们可能认为代表没有把自己某方面的意见表达出来,或表达的还不充分(当然也可能认为代表表达的比自己想要表达的还好,还精彩);被选出的代表也可能主要要表达被代表人群的意见,而自己本人的某些意见反而没有充分表达。总之,只要有人群,只要涉及众人的利益,并要由众人做决定(包括决定某事和决定某人的当选),就一定涉及到人与人之间的沟通、协商,由于人与人之间能力上的差异(表达能力、概括能力、公平心、正义感、理性等等方面的差异),决定了在民主过程中每个人所实现的自由是不同的,而这实际上对某些人(往往还是多数人)的自由造成了一定的牵制,这是民主制度本身造成的。[14]在民主制度中人人平等地享有投票权,但有的人投的那一票完全是自己的真意,有的人却只能做次好选择,还有的人则只能无奈地顺应大局;在民主制度中人人平等地享有表达权,但有的人会表达,有的人不会表达,有的人表达的多,有的人表达的少,甚至没有表达。[15]但尽管如此,民主与其他制度相比对自由的妨害可能是最少的,如专制制度对自由的态度更加粗暴——在很大程度上压制了表达的自由,监督权也限制在极小的范围内,而选举权则基本被剥夺了。
     
      一个社会是民主的,但却是不自由的,这种情况曾出现在古代的西方社会,“在古代人那里,个人在公共事务中几乎永远是主权者,但在所有私人关系中却都是奴隶。”“作为公民,他可以决定战争与和平”,这是直接民主,是公民在直接行使公权力,但“作为个人,他的所有行动都受到限制、监视和压制”,这是无自由,是没有权利,“正如孔多塞所言,古代人没有个人自由的概念。可以这样说,人仅仅是机器,它的齿轮与传动装置由法律来规制。同样的服从情形亦可见于罗马共和国的黄金时代。那里,个人以某种方式被国家所吞没,公民被城邦所吞没。”现代人的社会却相反,个人拥有较为充分的自由,“个人在私人生活中是独立的”,但直接民主却演变成为间接民主,在代议制下,“即使在最自由的国家中”,公民“也仅仅在表面上是主权者”。 [16]贡斯当认为法国大革命的错误在于“把古代世界的政治结构移加到社会条件已完全变化的现代世界,从而造成了灾难性的后果。现代世界需要与其自身的社会条件相适应的政治结构,这就是个人自由与代议制。”他认为卢梭和马布利神父“都未能认识到两千年的时间所导致的人的气质的变化”,因而犯了“时代错置”的错误,特别是马布利神父“误将社会机构的权威当作自由”,“他是这样一种制度的代表,该制度根据古代自由的教条,要求公民为了国家的主权而完全服从,要求个人为了民族的自由而被奴役”,他谴责人的独立性、憎恶个人自由,赞颂每一个压制个人自由的方法,希图法律完全深入个人生活的任一方面,对个人进行最严格的控制。[17]笔者认为,古代社会的那种城邦与个人的关系,与其民主是直接民主有关,直接民主往往占用个人太多的时间、空间和精力,它固然使公民的公权利得以充分行使,但这种公权利也往往演变为一种义务,而个人自由则几乎不可避免地被压缩、被侵占。
     
      其二,民主压制自由有时还表现为多数人对少数人以及个人的排斥,如多数大众对少数精英的排斥,多数常人对少数怪人的排斥(怪人并不一定都是精英,虽然有些精英的确很怪),中产阶级的多数对最上层富人的排斥以及对底层少数穷人的排斥(歧视)、普通的多数对品质恶劣的少数的排斥,等等。此时民主很可能过于追求一致性而排斥多样性,[18]不能容忍少数,甚至不给少数发表意见的权利。少数的表达自由因而受到压制,进而他们的个性自由、思想自由、信仰自由、行为自由都可能受到压制,多数只是简单粗暴地强迫少数服从,甚至对少数实行专政。当多数大众对少数精英排斥时,社会往往过于追求平等而排斥优秀,不能吸纳少数人的智慧,这种民主不仅损害自由,而且损害民主本身。而中产阶级的多数对最上层富人的排斥相对较少,具有仇富情结的一般是下层社会的贫民(贫民是多数时“打土豪分田地”才可能成气候),在法治社会富人的合法财产是应受到保护的;中产阶级对最底层少数的排挤则是明显的不公正,这种社会歧视日积月累之后,可能会招致底层破坏性的激烈反抗,进而危害全社会。至于普通的多数对品质恶劣的少数的排挤,是最常见、也是最容易打着公正幌子进行的,由于“品质恶劣”没有统一的标准(随着形势的发展而不断更新标准),因此最初的“坏人”往往确实是地痞恶霸(黄世仁、南霸天、胡汉山之类),后来就可能逐步发展到游手好闲的二流子,[19]进而可能扩充到不积极要求进步者、不紧跟者、不顺从者,甚至沉默者,对少数人的专政就几乎不可避免地扩大化。因此,为了防范多数的恣意和不宽容,才需要以宪法和法律确定至高无上的人权,保护每一个公民的基本权利和自由,既保护这种权利和自由不受强权独裁者的侵犯,也保护其不受社会多数的侵犯,因为“不管在任何地方,如果个人毫无价值,全体人民也就毫无价值。”[20]“在宪政背景下,关键是少数而不是多数。更确切地说,这一背景下的问题是少数或各少数派必须享有反对权。在这里,‘多数统治和少数的权利’这句话获得了最确切的含义和特别突出的位置。如果反对权受到阻碍、骚扰和践踏,我们便可以从宪政意义上称其为‘多数专制’。”[21]当民主保护少数及个人时,民主与自由就是基本和谐的,反之,当民主迫害少数及个人时,民主就是压制自由的。[22]
     
      (二)自由可能妨害民主
     
      在民主与自由之间,现代人可能更看重自由,当民主和自由发生冲突的时候,他们宁可少要一点民主也不愿失去自由,他们更乐意把有关公共事务的管理和决策权交给精英们,因此“民选官主”的模式更符合他们的胃口,这也许是民众在某种程度上对主人翁地位的自动放弃(不再亲自当家作主),是令一些人痛心疾首的公民责任感的丧失(过于追求个人幸福而忽略公共利益),如果这样的情形超过一定的限度,自由就可能妨害民主。
     
      从直接民主到间接民主,民主的成分有减无增,但自由的程度却是有增无减。笔者认为,总体上这应该视为社会的一种进步,代议制民主将个人从繁重的公务中解放出来后去做自己喜欢和擅长的事情,这是真正的自由,而将公务委托给精英们去做,既是对公民们的解放,又是民众对精英的合理利用。那么这是否是民众在剥夺精英呢?把民众不愿意做的事推给精英是否对精英不公平呢?事实上民众不可能强迫精英为民做主,精英首先要自愿,其次要人民看得上(选举),而乐意为民服务的精英似乎从来都不乏其人,权力是如此有魅力,吸引了无数精英前赴后继,在权力市场上一直是、恐怕永远是供大于求。人民要防止的是其中有人以权谋私,但对于其中愿意通过权力而成就一番事业的人(包括功成名就,名垂千古),只要他们的所作所为利民利己,人民是愿意成全的。当然,公民们并非选举投票后就撒手不管,而是还要通过法律对其进行约束,通过宪法确定分权体制以保持权力的大体平衡,并时时加以监督。但民众不至于像古代民主制下那样经常忙于集会、陷于繁忙的公务而无暇顾及个人生活,不必为了公共利益而牺牲掉自己的许多自由。现代人更重视个人生活的安宁、幸福,更重视个人的独立自主,强调个人有权选择自己喜欢的生活方式:喜欢从政的可以通过民主竞选去从政,不必采取阴谋或暴力的手段去夺权;喜欢做木匠的可以去做木匠,不必被强制在权力的位置上;喜欢艺术的可以去搞艺术,可以不和政治打交道。这种每个人的自由实际上有利于整个社会的繁荣,因为每个人做自己喜欢的事才可能“人尽其才”,人尽其才之后社会才可能欣欣向荣。因此间接民主代替直接民主不仅是直接民主已经很难在国家层面推行(不得不选择代议制),而且也是因为间接民主具有它自身的优越性:一方面可以更充分地实现个人自由,另一方面可以更充分地利用精英的才干(精英决策一般比大众决策更经济、也更理性)。
     
      对自由的渴望导致现代人对直接民主的主动放弃,这与大国、人多、事杂、变化快有直接关系,可以说现代人对直接民主的主动放弃也是一种被迫——不得不放弃,但我们确实看到现代人在很大程度上也是乐意放弃的,或者不是特别在意的,如香港市民在1997年前一直生活在一种有自由但没有民主的社会中,他们对此至少没有表现出强烈的不满。而当这种乐意放弃超过一定的度时,即人们过度地追求个人自由而不愿参与公共事务、不愿为民主尽一份公民的责任时,民主就可能面临危险。
     
      首先,对私权利的过于沉溺会使人们无暇顾及民主监督,甚至对几年一次的民主选举也漠不关心,如美国的选举投票率长期徘徊在50%左右,这似乎和一些人患有选举冷淡症有关。[23]人的时间和精力毕竟是有限的,现代社会又是一种快节奏、强竞争的生活方式,人们的生活水平提高了,但也因此精疲力竭。而民主参与是需要时间和精力投入的,这令许多热爱自由的人对民主敬而远之,他们在私权利方面花费了大量时间和精力,但对公权利却日趋淡漠。一个科学家可能聚精会神于科学研究而对政治不感兴趣,一个失业者可能成天忙于找工作而对选举不闻不问,一个商人可能沉溺于寻找商机和财富而疏于监督政府,……如果许多人都忙于自己的宗教信仰、忙于安排旅行度假、职场升迁,本单位事务、家庭生活,总之当人们过于专注私权利领域时,可能会忽视国家的民主参与——不是去竞选领导人(被选举权),而是连给他们投票的兴趣都没有(选举权),也没有对他们的工作进行了解、督促、检查的热情(监督权),在这种情况下,民主建设无疑会受到极大的妨害。正因为此,那些公共知识分子、投身于公益诉讼的律师,以及各种民间志愿者,是民主社会里的宝贵力量,而中国社会中那种“各人自扫门前雪,不管他人瓦上霜”的自私自利,则会极大地妨碍民主建设。[24]一方面他们没有看到,不积极行使公权利,不关心和投入民主制度,其私权利最终将可能失去保障,另一方面他们的私权利已经占去了他们的许多时间和精力,他们确实已经无暇顾及。从这个意义上看,间接民主制必然地会产生一大批职业政治家,“民主”也就很自然地就演变为“民选官主”。
     
      其次,在现代社会中对公权利保持热心肠的人们——他们通常只是公民中的部分而不是全体,甚至很难达到多数——在行使公权利时,如果都过于坚持自己的意见而不会妥善处理纷争,[25]这样失去分寸的自由也会妨害民主,使民主陷入僵局,变得极其低效率而令人不能容忍,或者不同意见的交锋最后发展为“文攻武卫”,真理没有越辩越明,社会反而越辩越分裂,由于人们不习惯于反省自己、妥协让步,各方人士都以真理化身自居,永远在指责他人,永远在批判对方,自己一贯正确,别人总是错误,观点一致时志同道合,意见分歧时就形同水火,甚至势不两立,把人与人之间的矛盾动辄上升到路线斗争、两种性质、阶级立场的高度,使国家陷入争斗和混乱,当人们期盼强人出来收拾乱局时,英明领袖便在众望所归中诞生,新一轮集权再度上演,……这些场面不仅在西方的民主历史过程中发生过,也在中国的近现代史上出现过,但我们是否真正汲取了教训?我们以为打倒了万恶的资本主义,消灭了地主土豪,人民就自然翻身做主人了,就自然享有民主了。我们不知道,当我们没有学会尊重别人、没有用宪法和法律建立起保障基本人权的制度时,我们即使短暂地拥有了人民民主,也会很快失去,因为我们随即将惊讶地发现人民内部还存在隐藏的阶级敌人,同时还有各种新的阶级敌人不断地涌现出来,以致斗争形势越来越严峻,任务越来越艰巨,敌人越来越多,今天还是朋友同事,明天就可能成为敌人,……我们不断地斗争,直到最后把自己变成孤家寡人。那些曾经被我们当作敌人的人,其实只是和我们认识不同、意见相左、思想有分歧。我们不懂得,即使我们与他们的观点针锋相对,即使我们与他们的立场不可调和,我们也不能彼此侵犯对方的基本人权,如生命、自由、财产,不能将对方置于死地而后快,不能动用专政手段而只能协商、谈判,一次协商不成就两次、三次、四次,一时谈判无果就不断地、长期地谈下去,必要时各方都要让步。民主需要有秩序的自由和参与,需要法治下的选举和监督,当自由失去法律的约束而被滥用时,自由就演变为任性,这种任性的自由一旦进入权力领域,不仅会妨害民主,而且会令我们开始是一小部分人失去自由,最终是大部分人都失去自由,此时民主就演变为专制。

    【作者简介】
    马岭,中国青年政治学院法学院教授。
    【注释】
    [1][美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第43页。
    [2]本文将自由与权利基本混用,其实它们之间有细微的区别。在权利的五要素中,自由处于核心地位,是任何权利都不可缺少的部分,但自由的比重在有的权利中多些,有的权利中少些。在公权利中自由的分量往往是非常重的,在私权利中利益的分量相对突出一些。详见马岭著:《宪法原理解读》,山东人民出版社2007年版,第20-27页。
    [3]关于公权利与私权利的区别,可参看马岭著:《宪法原理解读》,山东人民出版社2007年版,第289-292页。
    [4][美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第59、53、54页。
    [5]有关民主的长处,可参见[美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第二部分的第二节“为什么要实行民主?”第51-68页。
    [6][美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第56页。
    [7][美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第86页。
    [8]当议会中的议员讨论、议员决定时,其主体是同一的,但在政府决策时,通常是公民讨论、或专家讨论、利害相关人讨论(座谈会、听证会、报刊网络上的讨论等),政府决定,讨论的主体和决策的主体是分离的。
    [9]有学者认为:“古典民主的本质是有限选举,现代民主的本质是普选”,方绍伟:“2011年的十大理论交锋”,选举与治理网,2012-1-12.笔者认为,“现代民主的本质是普选”值得商榷,普选只是民主的前提,核心还是民主决策,决策者是议员或政府官员,但由于他们是选举产生,因而代表民意,这正是“间接”民主、“代议制”民主的含义所在。退一步说,现代民主的本质是“民选”、“官主”,还可以成立,但说“现代民主的本质是普选”似乎有些牵强。
    [10]参见马岭著:《宪法权利解读》,第五章“选举权”中的第二节“选举权是权利还是权力”,中国人民公安大学出版社2010 年版。
    [11]与公民选举权相联系的罢免权其主体是选民,选民的罢免权不同于议员的罢免权,议员的罢免权与议员的选举权相联系,它们基本属于权力的范畴。有关论述可参见马岭著:《宪法权力解读》,第五章“议会权力”中的第三节:“议员的权利与权力”.
    [12]但议员的质询权、调查权、提案权、提名权、表决权、罢免权、批评建议权等监督权是一种权力而不是权利,因为它们一方面关系到公共利益而不是(至少主要不是)自己的利益,另一方面它是一种职责。不过议员的权力与议会、政府、法院的权力相比又只是一种“准权力”,其责任相对较少,权力的强制性特征也相对较弱。有关论述可参见马岭著:《宪法权力解读》,第五章“议会权力”中的第三节:“议员的权利与权力”.
    [13]也有学者认为,在我国的村级自治中,“不一定完全适用民主,在一个熟人共同体中,有时协商甚至‘差序格局’更为合适。”王霄:“民主虽远,实现却在脚下”,共识网,2011年12月29日。这是一个值得探讨的重要问题,即中国的基层民主应该是什么模式,是否具有特殊性,具有多大的特殊性,等等。
    [14]民主过程中的这些细节,在笔者的宪法课堂上通过模拟民主投票而有一定的展现,可参看马岭:《品位民主》,《法学教育研究》(第9卷),法律出版社2013年版。
    [15]根据达尔教授对美国乡镇会议的了解,“实际并不会每个人都想发言,一般的情况总是少数人用掉了大部分的时间。其他的人,或者感到他们想说的东西别人已经说的很多,或者已经拿定主意,或者是怯场,感到准备的不够充分,感到正在讨论的话题和自己缺乏紧密的利害关系,认为自己知识有限,等等,这些原因都会让他们缄口不言。少数人讨论,其余的人有的听,有的不听;等到了投票的时候,他们有的投票,有的干脆不投票。”[美]罗伯特·达尔著:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1993年版,第116页。
    [16]引号里的话引自[法]邦亚曼?贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第27、28页。为什么会形成这种差别?“首先古代城邦国家的实际生存状况是:第一,疆域狭小、人口有限。第二,因为疆域狭小且比邻而居,彼此处于天然敌对之中,国家精神好战。第三,作为结果,这些国家处于无休止的相互征战之中,战争构成这些国家的生存方式。”“第四,由于战争频繁,有大规模奴隶制存在,主要日常需求由奴隶劳动满足。而现代社会的基本状况是:第一,国家疆域辽阔,人口众多。第二,欧洲各民族之间相当同质。第三,现代民族的强大和文明使他们爱好和平。第四,作为结果,出现的是商业对战争的替代。商业以‘计算’代替强力和冲动,以‘相互同意’的方式获得从前通过战争取得、乃至战争无法取得的东西。第五,奴隶制不复存在,自由人必须从事所有职业,满足所有社会需求。”杨利敏:“一种关于宪法自由的社会理论——《古代人的自由与现代人的自由之比较》导读”,高全喜主编:《大观》2011年第2期。
    [17]杨利敏:“一种关于宪法自由的社会理论——《古代人的自由与现代人的自由之比较》导读”,高全喜主编:《大观》2011年第2期。
    [18]“惟有多样化才能构成有机体;全体一致是一种机械。多样化则生,全体一致则死。”[法]邦亚曼?贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第268页。
    [19]如延安时期曾开展改造二流子运动,“延安的经验是将改造者放在人民群众的汪洋大海中接受改造,放在熟人社会中来改造”,二流子的标准是:“一、完全无正当职业而靠不良行为(如偷人、嫁汉、招赌博、贩卖违禁品、拐骗、做巫神、当师婆、胡挖乱抓、只要能作为生活手段,汉奸特务也干,……)维持生活者为二流子。二、有正当职业,又兼靠不良行为为生活手段者为半二流子。三、至于完全靠正当职业为生活手段但染有不良嗜好或不良习气者(如本人有不良嗜好,但不靠卖违禁品为生活,耍赌博但不靠招赌生活,积极生产但又大吃大喝等),不算二流子,而应作有不良嗜好或有二流子习气的公民。中共西北中央局调查研究室编的《陕甘宁边区二流子改造》。”此外,还有一类爱串门和爱搬弄是非的二流子,他们搬弄是非,败坏社会风气。“”在当时《解放日报》上还介绍了绥德分区有关抵制二流子的“市民公约”:一、不买二流子东西(有些二流子搞小买卖),二、不让二流子在好人家串门;三、不让二流子在家里掌握经济权;四、各家自己保证,以后不再出现二流子;五、代二流子找职业(韦君宜《警区二流子改造》)。延安市则为二流子制定纪律和公约: 一、不染不良嗜好,二、不串门,三、不招闲人,四、不挑拨是非,五、要有正当职业,六、如有违反,罚工。孙晓忠:“延安时期改造二流子运动”,《中华读书报》,2010年7月28日。据统计,延安县1937年有二流子1629人,到1941年已改造1173人,占总数的72%.“对一般宣传教育和帮助监督改变不了的二流子,则采取大会训斥、当众耻辱和强制改造。”朱鸿召:《延安日常生活中的历史(1937-1947)》,广西师范大学出版社2007年版,第58、61页。
    [20][法]邦亚曼?贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,中文版序言,第11页。贡斯当批评的核心在于法国“大革命所追求的人民主权、多数统治扼杀了个人的自由,以集体主义取代了个体主义。在这个意义上,贡斯当的学说与几十年后的托克维尔以及密尔更接近,与当代自由主义对极权主义的批评更接近。”见该书中文版序言,第14页。
    [21][美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第137页。
    [22]民主不存在保护多数的问题,民主本身就是多数。迫害多数的往往是专制体制下的少数,如果一个社会既是民主的,又不照顾多数,那么我们有理由怀疑这一民主的真实性。
    [23]美国选举中的投票率,一向低于其他西方各国。自60年代以来,美国选民的投票率有不断降低的趋势,进入90年代后,美国选民的投票率一直在50%左右徘徊,1996年参加总统大选投票的选民仅占选民的49%.“美国公民的投票权和选举制度”,http://lxfeng8.blog.hexun.com/7541449_d.html,百度空间2008年01月04日。在不投票的人群中,“不喜欢候选人”的占14%,“对政治不感兴趣”的占10%,“无特殊原因”的占10%,在“没有登记”的人群(占38%)中,有的是“忘记及时登记”,或“可能卧床不起或离家远行”,等等。[美]詹姆斯。M.伯恩斯等著:《美国式民主》,谭君久等译,中国社会科学出版社1993年版,第310、309页。但这是否能说明美国50%左右的低投票率是由对私权利的过于沉溺导致的,还很难说。
    [24]美国兰德公司的研究报告对我们的有些评价很难听,但还是应该听听:“中国人不了解他们作为社会个体应该对国家和社会所承担的责任和义务。普通中国人通常只关心他们的家庭和亲属,中国的文化是建立在家族血缘关系上而不是建立在一个理性的社会基础之上。中国人只在乎他们直系亲属的福址,对与自己毫不相关的人所遭受的苦难则视而不见。毫无疑问,这种以血缘关系为基础的道德观势必导致自私,冷酷,这种自私和冷酷已经成为阻碍中国社会向前发展的最关键因素。”郎遥远:《草根,不主义》,中国经济出版社2009年版,第4页。
    [25]对公权利缺乏热心肠的人们,在行使公权利时一般不会固执己见,而相对较为随和。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
corp.chinalawinfo.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
诚聘英才
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码