试论不安抗辩权与预期违约制度
2016/12/14 10:57:41 点击率[67] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】市场经济讲求效率和公平,在任何依法成立的双务合同中,双方当事人都有义务不辜负对方要求自己依诚实信用原则履行合同义务的期待。在这种互相给与期待的情况遭到破坏时,为了救济守约方可能受到的损失,英美法系和大陆法系分别创设了预期违约制度和不安抗辩权制度。二者功能相似,但属于不同的理论范畴,各有其适用领域,本文拟通过对该两种制度的比较分析阐述我国《合同法》对这两种制度的借鉴创新及完善建议。
    【中文关键字】不安抗辩权;预期违约;合同履行顺序;合同履行期限
    【全文】

      在现代发达的市场经济下,各种各样合同的订立已经司空见惯。其中有的合同是不用立即履行,而是要在订立合同后过一段时间才履行,有的合同通常会约定双方的履行顺序或依照合同惯例应当有履行顺序。在这样的情况下,诚实信用原则就显示出其独特的重要性。双方应当值得对方给与诚信履行合同的信赖。然而,当一方违背了这种信赖,以至使对方的合同价值可能遭到实质性损失时,法律就要介入加以调整了。在这样的背景下,英美法系和大陆法系分别创设了预期违约制度和不安抗辩权制度,我国《合同法》在略加改动的基础上,分别予以借鉴。遗憾的是,在借鉴的过程中发生了适用上的冲突,对于其中的冲突如何协调引发了多数学者的广泛争议。本文欲在对两种制度予以正本清源,厘清其中的内涵外延及适用领域后,对我国《合同法》中的借鉴进行探讨分析,从而提出完善的建议。
     
      一、大陆法上的不安抗辩权制度
     
      (一)涵义
     
      不安抗辩权是大陆法系合同法的一项重要制度。所谓不安抗辩权,又称拒绝权,是指在有效成立的双务合同中负有先履行义务的一方当事人在后履行方财产状况显著恶化,有难为对待给付之虞时,得要求后履行方先为对待履行或提供适当担保,在后履行方未为对待履行或提供担保之前,可拒绝自己履行的权利。有学者认为该制度最初确立于法国[1],《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立后,买受人限于破产或处于无清偿能力致出卖方有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的物的义务,但买受人提供到期支付的保证者,不在此限。”《德国民法典》第321条规定:“(1)在合同订立后,如下列情况变得明显,即由于另一方缺乏给付能力,根据双务合同而负有先给付义务的人的对待给付请求权受到危害的,该先给付义务人可以拒绝履行其有义务履行的给付。对待给付被履行,或者担保被为它而提供的,先给付义务人拒绝履行给付的权利即消灭。(2)先给付义务人可以确定适当的期间,在该期间,另一方必须同时凭着先给付义务人的给付,按照另一方自己的选择,或者履行对待给付,或者提供担保。期间无结果地届满后,先给付义务人可以解除合同。准用第323条。”这其中第1款规定的便是不安抗辩权,第2款是2002德国债法修订时由旧法第326条规定演变而来的,为不安抗辩权人在一定期间届满后对方没有恢复履行能力或者提供担保的情况下享有的解除权。我国台湾地区民法典第265条也规定,“当事人之一方,应向他方先为给付者,如他方之财产,于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,如他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”从上述法律规定可见,同属大陆法系,同属不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不一样,法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采取支付不能主义。而德国和台湾地区的民法典规定则不限于买卖合同,只要是双务合同即可适用。
     
      (二)行使条件
     
      不安抗辩权的行使应满足如下条件:
     
      1、须存在有效成立的双务合同,且依双方约定或依合同惯例存在先后履行顺序
     
      若合同不成立或无效,则不存在合同履行的问题。若没有先后履行顺序,则可主张同时履行抗辩权以求救济。
     
      2、主张不安抗辩权的一方须为合同的先履行方,且其履行期限已经届至
     
      因为该制度存在的价值就在于保护先履行方对于合同的期待利益,若他在履行合同之时了解到他将得不到另一方的对待履行,仍然要求其履行自己的义务,显然对他不公平,也不合理。
     
      3、后履行方于订约后丧失履约能力或存在可能丧失履约能力的情形
     
      对于具体的标准,各国及台湾的表述分别为“处于无清偿能力”,“缺乏给付能力”,“丧失清产债务的能力而破产或者无可执行之财产”,“财产显形减少,有难为对待给付之虞”.因此,笔者认为,先履行方要行使该权利,前提条件是后履行方因财产减少或者其他原因而无法为对待给付。值得注意的是,后履行方无法为对待给付,不限于金钱之给付,物的或劳务的给付均受调整,例如甲向一名画家乙约定预付报酬1000,定一肖像画,适逢报酬支付期限届至前,乙身患重病,其结果所至,将使画像之事成为可疑之事,此虽非金钱之给付,仍受不安抗辩权制度调整[2].另外,后履行方履约能力恶化的时间应当是在订约之后,若订约之时就存在,则只能依其他制度寻求救济,不得主张不安抗辩权。
     
      (三)行使效力
     
      关于不安抗辩权行使的效力,争议最大之处在于先履行方拒绝给付后,后履行方若未为对待给付或提供担保,先履行方是否有权解除合同。法国民法典、修改之前的德国民法典以及我国台湾民法均未作明确规定,而修改后的德国民法典和瑞士债务法均规定,在一方提出履行请求或提供担保之请求后一段合理时间内若相对方没有履行或提供担保,则可以解除合同。学者史尚宽和史韬布均认可此种做法,即“先为给付义务人于其自己债务届清偿期后,得定相当期间催告相对人是否愿为对待给付或提出担保,如相对人逾期不回答或为拒绝时,得再为催告以解除契约。”[3]对此,笔者认为,不安抗辩权乃为抗辩权之一种,基于其防御性之特征,似不适宜规定其有解除权的权能,但为了实务中更好的保护受害方以体现公平原则,作此规定也无不可,但我国合同法在借鉴了不安抗辩权制度的同时,又规定预期违约制度,因此,不安抗辩权的不足之处可由预期违约制度来补充,从而既有利于保护合同当事人,又不悖于法理。关于这一点,下文将做更详细论述。
     
      二、英美法上的预期违约制度
     
      预期违约制度最早确立于英国合同法的判例,后为美国《统一商法典》和《合同法重述》等成文法认同,并广泛应用于法院判例中。而被国际社会接受则要数《联合国国际货物销售合同公约》最具代表性。在英美法上,预期违约分为明示毁约和默示毁约两种。多数学者认为《公约》是将预期违约分为非根本预期违约与根本预期违约。笔者认为,两种规定实质上并无太大区别。
     
      (一)明示毁约
     
      1、涵义
     
      所谓明示毁约,是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。1853年英国的霍切斯特诉戴。纳。陶尔案最先确立了明示毁约的规则[4].对此,有学者提出了批评,如美国学者威尔斯顿(Willston)认为预期违约的概念是“不合逻辑的”.因为在履行期限到来之前谈不上违约问题,当然也就不存在预期违约。预期违约制度“要求表意人过早地履行其允诺的义务,从而增加了他所负有的义务。尤其是法院常常难以确定履行期到来时的市场价格,因此难以确定预期违约时的损害赔偿数额。”[5]但大多数学者则赞成预期违约规则,如著名美国合同法学者柯宾(Corbin)指出,针对预期违约提起诉讼是合理的。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。英国学者猜图(Treital)也指出:预期违约规则“有助于使损失降到最低限度。在霍切斯特诉戴。纳。陶尔这样的案件中,如果原告不立即起诉,他就得更加准备实际履行合同。先期违约规则赋予了原告立即起诉权,无论如何等于鼓励他解除合同。这样,可以避免额外的损失。”笔者认为,虽然预期违约规则对于可能违约一方要求过于严苛,在表示其届期将不履行合同后,或许他由于某种原因又会排除障碍按时履行合同,从而没有构成实际违约。然而,在效益与公平这两根指挥棒调节下的市场经济中,预期违约制度显然有着更多正面的价值。其一,从效率方面看,当一方当事人明确表示其将不履行合同后,虽然还未到合同履行期,合同还未真正生效,但双方都受到合同的拘束,如果不允许守约方立即解除合同,摆脱合同的拘束力,而让他坐等实际违约的发生,无论是对于这一方,还是对于整个社会都是极大的资源浪费;其二,从公平角度看,守约方有理由相信订立合同的另一方应该按约定履行合同,从而自己可以从合同中受益,但另一方明确表示其辜负了这种期待后,若还要求守约方信守约定,坐等对方履行期限到来,实际违约发生,不但无法从合同中获益,更有可能丧失其他的订约机会,受到更大损失,这显然是不公平的。因此,允许守约方立即解除合同,寻求其他的合作伙伴不但没有违反其合同义务,而且是一种公平的选择。
     
      2.国际上的实践
     
      正因为预期违约制度有这样的价值,美国《统一商法典》中也吸收了这一制度,该法典第2-610条规定:“如果任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务,且这种毁约行为对于另一方而言会发生重大合同价值损害,受害方可以:a.在商业合理时间内等待毁约方履行合同;或b.根据第2-703或第2-711条请求任何违约救济,即使他已通知毁约方将等待其履约和催其撤回毁约;并且c.在上述任何一种情况下,均可停止自己对合同的履行,或根据本篇第2-704条关于卖方权利的规定,即将货物特定于合同或对半成品货物做救助处理。”很明显,该法给予守约方的救济方法为:赋予其选择权。首先,他可以选择无视对方的表示,继续维持合同效力,直等到合同履行期限届至时对方实际违约的发生,从而要求对方承担实际违约的责任。值得注意的是,此时,受害方应以一个理性人的判断来决定其等待的时间,即应当是“商业合理时间”,而不能无谓等待而使损失扩大,否则,对于扩大的损失,他将得不到赔偿。其次,他可以立即解除合同,并请求任何违约救济,即使他已通知毁约方将等待其履行和催其撤回毁约。在以上两种情况下,受害方均可停止自己对于合同的履行并自行采取一定的救济措施。对于前一种选择,英国法院在1855年的艾活里诉鲍登案中也给予了承认[6].同时,《公约》第72条也规定,(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用。因此,《公约》对于根本预期违约的规定类似于英美法上的明示毁约,其救济方法是允许受害方直接宣告合同无效。
     
      3.构成要件
     
      应当看到明示毁约是在履行期限到来之前的“毁约”,与履行期限届至时的“违约”有本质的区别,因此在判定预期违约时应当严格满足如下条件:第一,明示毁约方必须自愿地(voluntarily)、肯定地(affirmatively)、无条件地(unconditionally)向对方表示其届期将不履行合同。至于表示的方式,可以是口头的,也可以是书面的或者其他符合条件的任何方式。第二,必须在合同履行期限到来前作出表示,如果在合同履行期限届至时表示,则不存在“预期”的问题。在这里值得注意的是,若被告提出他届期不能履行合同,该表示是否一定构成预期违约?美国学者柯宾指出:“一个关于履行不能的声明可能被这样做出,以致使对方有理由相信它是一个确定的拒绝履行,如果情况是这样,即不可能存在任何撤回声明或者随后履行,且违约现在可确定要发生,那么似乎没有理由不激昂这种情况包括在预期违约理论之中。”笔者认为,导致履行不能的原因有很多,如不可抗力、第三方过错、一方或双方过错、重大误解等等,应当在查清原因的基础上判定是否构成预期违约,而不宜一概认定之。第三,毁约方应当表示其届期将不履行的是合同的主要义务,若是对合同次要部分的违反,则没有必要动用预期违约制度。在此,《统一商法典》表述为“会发生重大合同价值损害”,其意思相近,本质上都是违反了合同中重要的义务。第四,毁约方做出这种表示应没有正当理由。如前所述,若是出于不可抗力,重大误解等原因,视情况应当对该种表示给予鼓励或共同采取其它补救措施,以体现合同领域的诚实信用与公平效率原则。
     
      (二)默示毁约
     
      1.默示毁约的涵义
     
      所谓默示毁约,是指在合同履行期限到来前,一方当事人有确切的证据证明另一方将不履行或不能履行合同,而另一方又拒绝提供适当的履行担保。英国法院在确立了明示毁约的规则后,又于1894年的辛格夫人诉辛格案中确立了默示毁约规则。[7]
     
      2.默示毁约的构成要件
     
      笔者认为,构成默示毁约,应满足以下条件:第一,一方当事人在合同履行期限到来前预见到另一方将不履行或不能履行合同重要部分。这种预见有很强的主观性,不同于明示毁约中一方当事人的明确表示,因此,《公约》使用了“显然”、“明显”等词加以限定,以防止当事人滥用权利。第二,做出这种预见应当有确切的证据。对此,《统一商法典》表述为“有合理理由”,并且该理由是否充分,应根据“商业标准”来确定。而《公约》则明确提出了三个条件,即他履行义务的能力有严重缺陷、他的信用有严重缺陷以及他在准备履行或履行合同中的行为表明他显然将不履行其大部分重要义务。很明显,《公约》比《统一商法典》的规定要明确具体。第三,被要求提供履约保证的一方在合理期限内未能提供必要的保证。在此,学者对于是否有必要要求一方提供履约保证曾提出异议。笔者认为,应当做出要求,一方面,对于预见方可以防止其滥用该规则动辄暂时中止履行合同而置相对方在合同中的约定于不顾;另一方面,也可以给予另一方以履约的压力,迫使其遵守合同,保证合同目的的顺利实现。而且,《统一商法典》和《公约》都对此做出了明确的规定,足以表明其必要性。
     
      3.默示毁约的确定方式及救济措施
     
      对于默示毁约的确定方式及救济措施,《统一商法典》第2-609条提供了两种选择,其一,要求对方提供履约的保证,并且这种保证是否充分,应当以商业标准来确定。其二,在对方提供充分保证之前,预见方有权中止履行,并在对方于最长不超过30天合理时间内按当时情况提供履约的充分保证时,按明示毁约对待。根据《公约》对于非根本违约的规定,一方可以中止履行,停止发货,并要求对方提供履约的担保,并通知对方,在对方提供充分保证后,应当继续履行。笔者认为,二者的规定实质上是相同的,也是合理的。因为对于默示毁约,没有确凿的证据,只是一种主观的推断,因此若径直赋予一方当事人以解约权,则极容易使该方滥用此权利随意解除合同。相反,要求对方提供履约保证,不但可以证明这种主观推断的正确性,而且有利于合同效力的维持。
     
      三、二者比较分析
     
      根据上文对于这两种制度的分析,可以明显看出二者有如下区别:
     
      (一)理论层次不同
     
      不安抗辩权源于大陆法系双务合同履行中的抗辩权制度,而预期违约源于英美法系的合同违约制度。由此导致二者的最大区别在于,前者仅仅是防御权,不具有“攻击性”,如只能对抗对方的履行请求,中止本方义务的履行,而无权要求对方作出履行或提供担保,乃至提出解除合同。而后者不仅具有“防御性”,而且具有“攻击性”,当事人可以在自己中止履行的同时,向对方作出要求,甚至径直解除合同。至于大陆法系中关于不安抗辩权制度的最近突破,笔者认为,这是为适应实务的需要而借鉴英美法系预期违约制度的结果。
     
      (二)行使条件不同
     
      在不安抗辩权中,合同双方必须有先后履行顺序,即负有先履行义务的一方只有在首先作出履行以后,另一方才作出履行。正是因为履行时间有先后,一方当事人先行履行时,如果可能得不到另一方的对待履行,才能形成不安抗辩权问题,若无履行时间的先后顺序,则只适用同时履行抗辩而不存在不安抗辩权。由于存在这一先决条件,所以法律将不安抗辩权的行使给予先行履行的一方,另一方当事人并不能行使该权利。在预期违约中,则没有该项限制。无论是有义务首先作出履行还是同时履行的任何一方当事人,只要一方有明示或默示的预期违约情形,另一方均有权行使此权利,中止履行,寻求法律救济。
     
      (三)适用情况或行使根据不同
     
      根据法国民法典和修改之前的德国民法典,不安抗辩权仅适用于订约后财产状况显著恶化,有难为给付之虞的情形。而美国法中的默示毁约所依据的理由不限于财产的减少,包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。明示毁约中,则可以在一方当事人明确肯定地表示其届期将不履行合同且该表示没有正当理由时,另一方当事人可中止履行,寻求法律救济。
     
      (四)过错是否为构成要件不同
     
      大陆法认为,在不安抗辩权制度中,一般只对合同当事人的财产状况及履约能力作出要求,只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可,而很少对主观过错与否作出规定。例如,学者林诚二指出,“至于该他方财产减少之原因为何,是否出于可归责之事由所致,在所不问。”[8]史尚宽也指出,“只须财产显形减少,相对人有无过失,在所不问。”[9]相对而言,预期违约制度则不同。明示毁约的构成,实际上考虑到了过错问题,因为明示毁约是指一方明确的向另一方作出他将届时不履行合同的表示,行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权,所以,主观上是有过错的。至于默示毁约的构成,因为要以债务人不按期提供履行保证为要件,若债务人不能按时提供履约保证,则表明债务人主观上也是有过错的。
     
      (五)对受害人的保护方式和程度不同
     
      传统不安抗辩权制度中一方当事人在另一方发生难为对待给付的危险时,仅可中止自己的履行,一旦对方提供了充分的保证,则应继续履行义务。而当对方没有对待给付或提供履约的担保时,权利人可否单方解除合同,很多国家并无明确规定,判例和学说一般认为,提出拒绝担保,并未使相对人限于迟延,也并不因此是先为给付义务人取得解除合同的权利。但也有学者主张,如果相对人反复拒绝提出给付或拒绝提出担保,有悖于诚实信用原则,则经过相当时期以后,应认为先为给付义务的人有权解除合同。[10]而预期违约制度的救济方法与不安抗辩权的救济方法明显不同。一方明示毁约时,另一方可根据自身利益做出选择,即他可以置对方的提前毁约于不顾,继续保持合同效力,等待履行期限到来是要求其履约,若对方届时仍不履约,则提起违约赔偿之诉,要求其承担实际违约的责任。或者该方也可以解除合同,并要求损害赔偿。对于默示毁约来说,预见他方将违约的一方可中止履行义务,请求对方提供履约担保,如果对方在合理的时间内不能提供充分的履约保证,可视为对方毁约,从而解除合同并请求损害赔偿。
     
      综上所述,二者无论在理论渊源上,还是在实务操作上,都存在根本区别。笔者认为,总的来说,预期违约制度比不安抗辩权制度更有优势,更有利于保护当事人的合法权益,维护交易秩序。其一,预期违约的适用不存在前提条件,即不以双方当事人的履行顺序有先后之别为前提条件,这就可以保护依约应当后履行义务的一方当事人,如果该方发现对方当事人确实不能履约时他就可以暂时中止履行合同,而不必坐等对方实际违约后再做打算,显然可以极大地减少其风险和损失。由于不安抗辩权的行使仅为依约有先行给付义务的一方,而预期违约制度则平等地赋予合同双方以预期违约救济权,从而更有利于维护当事人之间的利益平衡和保护。其二,预期违约制度适用情况比较广泛,而不安抗辩权的行使仅限于一方订约后财产状况显著恶化,有难为给付之虞的情况,所以预期违约制度将各种可能有害于合同履行,危及交易秩序的行为,及时地加以制止或防止,确有利于维护交易秩序。其三,预期违约制度对受害人的保护更为充分。因为不安抗辩权并没有使行使抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约担保时,享有解除合同的权利,只能在对方提供担保前,中止自己的对待给付。显然,这并不能周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。
     
      四、我国《合同法》的创新及完善
     
      通说认为,我国法律大多数是引用大陆法系的相关规定,并经一定的修改后建立起中国特色的法律体系,在不安抗辩权制度上也是如此。而源于英美法系且与该制度极为相似的预期违约制度,我国合同法也做出了规定。因而在适用上难免产生混乱之处。
     
      (一)借鉴与创新
     
      多数学者认为,我国《合同法》第68条、第69条是关于不安抗辩权的规定,《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产,抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第69条规定,当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。据此,我国《合同法》在借鉴不安抗辩权制度的同时也有一些创新。首先,对于传统大陆法上行使条件的表述,“订约后财产状况显著恶化,有难为给付之虞”,我国列举了更加详细的情形,具体为“经营状况严重恶化”、“转移财产,抽逃资金,以逃避债务”、“丧失商业信誉”,并且在第(四)项中规定了兜底条款以涵盖其他可能发生的情形。这有利于我国司法实务的操作。此外,我国《合同法》中的不安抗辩权行使不限于财产状况的恶化,在一方经营状况严重恶化,丧失商业信誉等其他与财产无明显关联的情形中,另一方当事人也可行使该权利。因此,可以扩大该制度的适用范围。其次,我国《合同法》规定,在一方当事人中止履行后应当及时通知对方,给予对方恢复履约能力及提供担保的合理时间。鉴于我国法制不完善,诚信理念较弱的现状,《合同法》规定,先履行方应提供“确切证据”证明,以防止其借不安抗辩权之名,行随意违约之实。而另一方当事人未恢复履行能力并且未提供担保的情况下,赋予了先履行方解除合同的权利,更有利于周密地保护该方当事人的合法权利。因此,我国对于不安抗辩权的救济更具有可操作性,也更有利于维护合同的效力。显然,在引入不安抗辩权的同时,《合同法》也借鉴了默示毁约规则的一些内容,如关于“转移财产,抽逃资金,以逃避债务”的规定,即为默示毁约中的一种表现。又如,在中止履行后的措施中也采用了与默示毁约相同的方式,而不仅仅依大陆法系的“对抗性”规则。
     
      而《合同法》第94条第(二)项与第108条是关于预期违约的规定。《合同法》第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……第108条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此,我国对于明示毁约的规定与英美法上大体相同,即允许一方当事人在另一方当事人明确表示其届期将不履行合同时直接解除合同。而对于默示毁约,我国规定与英美法则存在巨大差异,具体表现在我国允许一方当事人在另一方默示毁约时径直解除合同,而不需该方履行其他义务。
     
      (二)存在的问题及完善建议
     
      通过以上规定,我们可以发现,《合同法》第94条和第108条借鉴了预期违约制度中的明示毁约和默示毁约规则,但其创新之处也是其失误所在。依英美法,在一方当事人明示毁约的情况下,另一方当事人可以做出选择,既可以选择维持合同效力直至合同履行期限的到来,要求对方承担实际违约的责任,或者可以选择直接解除合同并请求赔偿损失。在一方当事人默示毁约的情况下,另一方当事人只能中止履行,并要求对方对待履行或提供担保,而无权直接解除合同并要求对方承担违约责任。我国合同法的规定容易给一方随意解除合同提供借口,不利于维护另一方的合同利益及安全的交易秩序。
     
      此外,我们可以发现,第68条、第69条的规定与第94条第(二)项相冲突,因为,一方转移财产,抽逃资金以逃避债务的行为即属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。而对于此种情况,若依第68条、第69条规定,对方只享有有条件的解除合同的权利,若依第94条,对方可以径直解除合同。对于这种未经慎重思考即统统采取拿来主义的做法,应当如何予以修正完善,有学者提出,“明确两制度的衔接点,界定两制度的作用域,应当尽可能在大陆法系传统民法的概念体系内进行,这样不安抗辩权仍应当限定在防御的范畴,其他诸如请求提供担保,解除合同等积极效果,应当划归先期违约制度的作用域(进攻范畴)”[11]对此,笔者认为,法律本质上是一种实用的科学,而非仅供鉴赏的艺术,所以无论是纵向继承,还是横向借鉴,均应以国情现状作为基础,服务于现实的需要。因此,无论是大陆法系,还是英美法系,被我们所借鉴后植入本国特色,才应当是恰切的选择。在完善《合同法》以上冲突的方法上,笔者认为应作如下表述:
     
      第××条 在履行期限届至之前,当事人一方明确表示不履行主要义务的,对方可以解除合同。
     
      在履行期限届至之前,一方当事人有确切证据证明对方当事人有下列情形之一的,可以中止履行:
     
      (一)经营状况严重恶化;
     
      (二)转移财产,抽逃资金,以逃避债务;
     
      (三)丧失商业信誉;
     
      (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
     
      当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
     
      第××条 当事人依照本法第××条(即上一条)第二款的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。[12]
     
      此外,鉴于我国诚信观念的不足,笔者认为,应当由最高人民法院对其中的“确切证据”、“ 经营状况严重恶化”、“ 适当担保”等较模糊的表述予以更详细的解释,从而便于司法实务的操作,也防止合同当事人滥用其合同权利。
     
      结语
     
      综上,大陆法上的不安抗辩权制度与英美法上的预期违约制度既有区别又有联系。二者功能相似,但属于不同的理论范畴,有不同的适用条件,对当事人的救济也存在区别。后者较之前者更有利于保护当事人的合法权益,维护安全的交易秩序。我国《合同法》在借鉴以上两种制度的基础上做了创新,但也存在不足之处。因此,建议修改《合同法》时做出更完善的规定。

    【作者简介】
    王倩,单位为江苏省如皋市人民法院;马天跃,单位为江苏省如皋市人民法院。
    【注释】
    [1]李军:从默示预期违约与不安抗辩权制度的比较看两大法系形成理念的差异(硕士学位论文)【D】。北京:中国政法大学,2002:5.
    [2]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第590页;
    [3]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第592页。
    [4]参见Hochster V. De La Tour 118 Eng.Rep.922,Q.B.(1853)转引自王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版第133页。在该案中,被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人,雇佣期为3个月,但在同年5月11日,被告向原告表示他将不履行合同。5月22日,原告起诉请求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间,又找了份新工作。最后法院判决原告胜诉,主要理由是原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张补救,而让他坐等实际违约的发生,那么他很可能陷入无人雇佣的境地。法院认为,在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下,允许受害方缔结其他合同才显得合理;
    [5]参见Willston:Repudiation of Contracts 14.Harv L.Rev .421.428.438(1901)转引自王利明:《违约责任论》1996年版,第135页。
    [6]徐炳:《买卖法》,经济科学出版社1991年版,第311页。该案中, 船方甲与乙方订立了一个为期45天的租船合同,其中规定了甲应将船舶开到敖德萨港口,并在一定时间内装载货物一批。船抵达敖德萨港口后,乙因货源不足而拒绝提供货物装船。当时,装载期限尚未届满,甲拒绝接受乙的预先违约,要求乙继续装货。但在装货期限届满前,英国与俄国爆发了克里米亚战争,合同因而落空,船主以被告违约为由诉请赔偿,法院认为被告没有违约。理由是在因战争而使合同无法履行前,被告并未违约。即使被告的行为构成预期违约,原告没有视此为违约而解除合同、要求赔偿,相反,他坚持保持合同的效力,这样的战争爆发前合同仍然是有效的,被告没有构成违约。
    [7]Synge.V.Synge.(1894)1Q.B.466.转引自王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版第134页。在该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将把一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院判决认为尽管不排除被告重新买回房屋以履行其诺言的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
    [8]林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第463页;
    [9]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第590页。
    [10]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第591页。
    [11]韩世远:《合同法总论》, 法律出版社2004年版,第362页;
    [12]余延满:《合同法原论》 武汉大学出版社 1999版,第445页。

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