现代世界各国的“法治入宪”:一个全球性的法治化浪潮
2016/12/6 8:53:02 点击率[36] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《现代法学》2016年第4期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】近70年来,世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展,“法治入宪”成为其主要的制度象征。根据分析性的立场,“法治入宪”的判断应当以各国的宪法文本为准。据此,可以发现,世界各国近70年的“法治入宪”,已经在全球范围内演生出三波浪潮。每一波“法治入宪”浪潮,都具有各自不同的一些特点,而且一波高过一波,从而在最近20多年内到达波峰。这一经历三波发展的全球性“法治入宪”浪潮,有其复杂的原因,需要建立一个分析框架。
    【中文关键字】法治入宪;三波浪潮;全球性;分析框架
    【全文】

      20世纪中叶(二战结束)以来的70多年,是一个高度复杂的时代:经济高速发展、科技无孔不入、国际政治格局不断变化以及将所有国家和地区都深度卷入其中的全球化,当然还有前所未见的种族灭绝、恐怖主义等等。而从法治上看,一个基本的态势是出现了“全球性的法治化浪潮”。对这一浪潮的描述和研究,当然有许多不同的角度和线索。而本文只着眼于“法治入宪”一途,来探讨这一浪潮,所以,这个浪潮也可以称之为全球性的“法治入宪”浪潮,即世界进入了在宪法上确认和宣告“法治”的时代。特别是1990年代至今,世界各国的宪法几乎都异口同声地宣告实行“法治”或建立“法治国家”,使“法治入宪”形成为普遍性的世界潮流。
     
      不论这种宣告是庄严的承诺,还是一种跟风,宪法文本对“法治”的确认,理所当然不容忽视。最重要的是,面对这股世界性潮流,学术界可以不必运用某种规范性的标准去判断、评论哪个国家是主张法治的还是反对法治的,而是透过各国宪法文本中明确表达的法治规范及其相关的宪制结构,去认识各国、各地区或各类型的法治。这里,主要讨论三个问题:第一,“法治入宪”的判断标准是什么?第二,“法治入宪”浪潮呈现出怎样的阶段性以及全球性?第三,为什么会发生全球性的“法治入宪”浪潮?
     
      一、判断“法治入宪”的基本标准
     
      何谓“法治入宪”?简而言之,这一提法是指一国宪法明确写入“法治”、“法治国家”或“民主法治”之类的概念与术语,并进而宣告实行或尊奉法治,而并非指一国宪法(包括宪法典、宪法修正案和宪法性法律,下同。)所规定的宪制结构实际上体现了法治的原则和反映了法治的要求。事实上,不少标榜“法治”的国家,其宪法并没有明文宣告“实行法治[1]。”也就是说,在一些国家,“法治”或者“法治国家”这一术语并未入宪,但却被认为属“法治国家”,如西欧、北欧诸国(法国、意大利、荷兰、比利时、丹麦等),北美的美国,大洋洲的澳大利亚,亚洲的日本、韩国、印度、以色列等。而像英国、挪威、瑞典、加拿大和新西兰等国在其宪法性文件或宪法修正案确认法治之前,也被视为老牌的“法治国家”。因此,法治是否“入宪”,并非判断一国是否实行法治或者是否可以称之为“法治国家”的一个必要标准,更不可能是其必备的基本条件。然而,“法治入宪”仍是立宪史与法治史上的标志性事件之一,它至少将对宪法的价值、宪制结构以及法治的思想文化及其实践等等产生重大影响,如指明一个国家法治化的方向,表达一个国家实行法治的承诺,甚至通过宪法法院的宪法诉讼活动而使其“法治规范”具有实在的法律效力。
     
      那么,如何判断“法治”是否载入了宪法呢?无论是从汉语语词还是英文词汇上看,这并不是一个一目了然的简单问题。“法治”原本就是一个“有争议的概念”:世界各国的理论家和政治家对其拥有各种不同的理解与主张。正如美国法学家德沃金指出:“法治是一种古老的价值,但也是一个备受争议的价值。”“当某个社会存在某种价值,如自由、正义、平等、法治等,但又无法对这些价值作精确定义或无法确认其真实价值何在时,它就拥有了争议概念。”这就是说,法治如同自由、正义、平等一样,是备受争议的概念[2]。因此,通常在宪法中宣告实行“法治”或者建设“法治国家”,自然就会被认为是“法治入宪”。但是,在一些国家的宪法中,只是宣告“法律至上”以及实现“法制”(legality),那么,这些是否属于“法治入宪”呢?从英文词汇上讲,宪法中确认rule of law与State of law,毫无疑问是“法治入宪”,但如只规定state founded on the law、Legality等,又该如何认定呢?
     
      在中国法学界和翻译界,人们常常认为“法治”的英译文包括rule of law, law-govemment, law-govening, law-based governance, legality等;“法治国家”的英译文包括Legal state, rule of law country, law-based country, country under the rule of law等;“依法治国”的英译文则有rule of law, accordance with the law, to govern the country under the law, to govern the country in accordance with the law, to govern the country according to the law等。同时,人们又极力将rule of law与rule by law区别开来,认为rule by law并非“法治”,而是“以法治国”、“以法而治”、“法制”[3]。据此,对“法治入宪”的判断似乎就容易得多了。
     
      但是,鉴于法治是一个“有争议的概念”,而本文对于“法治”的认定,采用解释性与分析性而非规范性的立场,因此,仍然有必要对何谓“法治入宪”的标准问题进行讨论,并进行具体考察。为了展开这一讨论和考察,本文首先提出一个操作性的“法治”定义:“法治是具有至上权威的法律的统治或治理。”这一定义表述了法治的底线标准,是一种最低限度的法治概念。由此,就可以包括所有比这一定义所含内涵更丰富、更深厚的法治。以此为基础,我们再来根据宪法文本的表述对“法治入宪”加以确定。
     
      上述讨论与考察,主要依据各国现行宪法的中文材料[4],以及各国现行宪法之前的部分宪法的中文材料[5]。同时,由于中文材料译自各种不同的语种,同时理解上亦有差异,所以对“法治”、“法治国家”或“民主法治”以及legality等术语的翻译,有时并不一致,如有的译本将“法治”译为“法制”,或者将“法制”译为“法治”。所以,还应当参照各国宪法的英译本加以认定。此外,一些因时间关系未收入《世界各国宪法》等书之中的宪法,包括已经废止的宪法和2012年底之后制定的宪法,也根据其英译本加以考察[6]。
     
      基于以上考虑,按照世界各国宪法的中英文译本,表明“法治入宪”的词或词组(短语),主要有以下四组情形:
     
      其一,可以明确认定为“法治入宪”的词或词组,有“法治”(rule of law);“民主法治”(democratic legality);“法治国”(State of law);“法治国家”(nation of law、country under the rule of law、law-governed states);“民主法治国家”(State of Democratic Law);“法治的社会主义国家”(law-governed socialist State)等。
     
      其二,规定“国家服从法律”以及“依法治国”,亦可认为属于“法治入宪”。这类短语有“法律基础上的国家”(state founded on the law);“服从法律”(subject to the law);“国家服从法律”(the State is subject to the law);“按照宪法和法律治理”(govern in accordance Constitution and the law)等等。例如,我国现行《宪法》第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”其官方英译文为:“The People's Republic of China governs the country according to law and makes it a socialist country under rule of law.”这里的“依法治国”,也可以理解为“法治”[7]。否则,就不可能“建设社会主义法治国家”。正如有学者指出:“‘实行依法治国’和‘建设社会主义法治国家’……是一种递进关系,即‘建设社会主义法治国家’是进一步说明‘依法治国’的发展方向和目标的”。当然,在笔者看来,具有中国特色的社会主义法治国家建设有自身的发展规律和模式,限于篇幅及本文主题,对此不拟展开进一步分析。
     
      当然,也有学者将“依法治国”(“依法治理”)译为rule by law.这就将“依法治国”等同于“以法而治”了。但即使如此,rule by law也可被视为“最薄弱的形式法治版本”,它强调政府以法行事,从而使法律成为国家管理或政府治理的工具。尽管从西方法治传统及其理论上看,“以法而治几乎没有承载对政府的法律限制之义,而这恰恰是法治传统的必备要件”。但是,“一些当代政权显然采纳了这种理解”,例如,有些亚洲政治家认为法律的意义在于服务权力而非限制政府。不过,颇有意味的是,在世界各国包括中国在内的现行宪法英文本(仅依据Constitute constituteproject.org)中,并未见有rule by law这一译法。因此,对世界各国“法治入宪”的研究,似乎可以不涉及rule by law的问题。
     
      其三,宪法规定“法律至上”、“法律最高”(primacy of law、supremacy of the law),同样可以认为是“法治入宪”。“法律至上”一直是法治的一个最基础也最核心的原则与内容,所以不少学者视其为法治的同义语。美国一些法学家对法治的理解,就是如此。如有学者直截了当地说:法治的一个实质性特征和基本要素就是“法律权威至高无上。法律应当约束官员,包括法官,以及普通公民”。或者说法治意味着“法律在一切权威之上,因此法治就是依法治理”[8]。另据中国行政法学家王名扬介绍:在美国,“法治原则,美国一般称为法律最高原则。……法治和法律最高是同义语,和人治的意义相反。”这个“法治原则要求政府行使权力必须符合法律,在政府合法行使权力的时候,法治原则也要求人民服从政府的决定,政府和人民共同守法,法律才是最高的权威。”尤其是“统治者必须根据法律行使权力,法律是最高的权威,统治者也在法律支配之下。”他还引证1990年第6版的《布莱克法律辞典》,该书在解释“法治”时说:“法治有时称为法律最高”。在中国,同样有不少人强调,法治的实质就是法律至上[9]。故而,若一个国家的宪法文本标明“法律至上”,即视为“法治入宪”。但是,也有国家(如柬埔寨)的宪法文本只讲“尊重法律”(respect law)。
     
      与此相关的一个问题是,在《世界各国宪法》所收录的《阿曼苏丹国国家基本法》(1996)、《阿拉伯叙利亚共和国宪法》(2012)中,出现了“法律主权”的汉译。但在其英文本中,对应短语则都是rule of law.所以,《世界各国宪法文本汇编》译作“法律之治”或“法律至上”。考察法治学说史,“法律主权”学说就是一种法治学说,故而“法律主权”亦可理解为“法治”。对此,德国的施米特指出:“并非人在统治,而是规范和法律在统治;在这个意义上,规范和法律应‘拥有主权’。”他还说:“这种习见的说法非常古老。”仅就近代宪法学而言,他谈到法国19世纪的一些自由主义代表人物“主张宪法(宪章)‘拥有主权’”。施米特认为:“这种将一部成文法拟人化的措辞颇为奇特,其目的是要让确保公民自由和私有财产的法律凌驾于一切政治权力之上”[10]。不仅如此,荷兰法学家克拉勃在20世初所著的《法律主权学说》与《近代国家观念》两书中,更系统、深入地阐述和论证了法律主权学说,该学说主张“非人的法律权力就是统治权”,“所以只有一个统治权,即法律的权力”。这当然也是一种法治国家学说。克拉勃说:随着法律的权力代替主权者的权力,亦即“直到法治国家建立理论和实现以后”,国家的“唯一的统治重归法律”[11]。由此可见,英译本将“法律主权”译为rule of law,也有其道理。
     
      其四,“法制”是否可称为“法治”,则争议较大。这个“法制”,是指Legality[“合法、依法、合法性(合法律性)”],而不是legal system.如1982年《中华人民共和国宪法》“序言”、第5条、第24条中的“法制”,都译为“legal system”[12],那么,Legality是否可以理解为“法治”?对这一问题,不少学者持相当肯定的判断。例如,美国法学家富勒的《法律的道德性》一书[13]所述具备法治品德的法律制度的八项属性、特征或要素(或者直接称其为法治的要素、要件),乃是“八种法律上的卓越品质”(Legal excellence),其实也就是八项合法性原则(principles of Legality)。其后,荷兰法学家亨克·范·马尔塞文和格尔·范·德·唐(以下称马尔塞文和唐)在《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》一书中,将“法治”或“法制”(legality)放在一起加以处理。他们统计分析了全世界直到1976年3月31日为止的142部民族国家的宪法,共设定与讨论了233个问题,其中“问题135”就是“宪法是否包括关于法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定?”马尔塞文和唐指出:“在许多国家,法治或法制的观念发挥着重要作用。”尽管严格说来,“法治的观念不同于法制的观念”,但它们又的确“有很多的共同点”[14]。他们并未说明其共同点是什么,不过他们正是根据对其共同点的认知,才将“关于法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定”视为同一个问题加以回答与考察。此外,美国法学家德沃金也明确表示:“我认为legality和rule of law都是法治。它们都是争议概念。”对legality不妨称之为“法制型法治”或者“legality型法治”。当然,legality这一“法治”,被认为偏向于形式法治的特征。Legality概念是在形式主义法学或法实证主义出现以后才正式登场的,它强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。所以,Legality表现为一种形式,这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应,合于现行实证法律的行为即具有Legality.所以,Legality应译为“合法律性”[15]。
     
      二、三波:全球性“法治入宪”浪潮的基本过程
     
      根据上述判断标准和目前所拥有的宪法文本,笔者认定,在自第二次世界大战结束以来的各国宪法中,共有188部宪法实现了“法治入宪”。而在195个国家的现行宪法中,“法治入宪”总计有139个国家,占71.28%。其中,47个亚洲国家“法治入宪”的有31个国家,占66%;54个非洲国家“法治入宪”的有48个国家,约占89%,为各洲最高;45欧洲国家“法治入宪”的有31个国家,约占69%;35美洲国家“法治入宪”的有24个国家,约占68%;14个大洋洲国家“法治入宪”的有5个国家,占36%。毫无疑问,这展现出来的正是一个长达70年的全球性的“法治入宪”浪潮。
     
      现代世界的“法治入宪”浪潮,起于何时?又经过了哪些演变阶段?并呈现出怎样的不断推高的态势?回答这些问题,都是从历史的纵向角度来考察“法治入宪”的全球性浪潮。“法治入宪”不是“必然”,因为一些国家的宪法并未明文表述“法治”。对于宪法的内容而言,它是一个选项、一种抉择或者一种决断。但它也不是什么“偶然”,因为逐渐有如此多的国家将“法治”入宪了。更恰当的说法,这可能是普遍性的走向、“趋势”或“时代潮流”,所以本文称之为“浪潮”,而不是“历史规律”或“必然抉择”。对这一浪潮的演变过程,本文尝试分为三波(三个时期)。
     
      (一)第一波:1946—1976(3月)
     
      根据世界各国的宪法文本,现代世界的“法治入宪”,起始于第二次世界大战结束后的1946年。这一年,可以视为近70年来全球性“法治入宪”浪潮的起点。在这个起点之前,只出现了极个别的“法治入宪”。人们通常谈论法治史上的一个例子,就是在约翰·亚当斯执笔起草的1780年北美马萨诸塞州宪法中,不仅有一个《权利宣言》,而且其第30条还规定:政府必须实行三权分立,“旨在成立一个法治的政府,而不是一个人治的政府”(to the end it may be a government of laws and not of men)[16]。这是至目前为止所知在1900年之前“法治入宪”(尽管是一部州宪)最早也是惟一的一次。而《芬兰共和国宪法(1919年宪法法案)》第92条标题(名称)所称“法治,官员责任[Rule of Law, Liability of Officers]”,出自其后的英文本,而所有中译本中都未见该标题。因此,它显然还无法让人确定其构成了“法治入宪”浪潮的开端。至于1924年的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法(宪法)》确立“法制”(legality),也只是一个特例。但是,在1940年代中后期的几年中,则出现了颇为不同的情形:1946年的《南斯拉夫联邦人民共和国宪法》和《阿尔巴尼亚人民共和国宪法》、1947年的《保加利亚人民共和国宪法》、1948年的《捷克斯洛伐克共和国宪法》都确认了“法制”(legality),尤其是1949年的《德意志联邦共和国基本法》确认了“社会法治国原则”(principles of a social state governed by the rule of law)。这些规定,开启了宪法史与法治史上的一种新趋势。毫无疑问,它们不是个别的开始,而是一个巨大浪潮的开端。
     
      以1946年为起点,即1946年1月30日公布的《南斯拉夫联邦人民共和国宪法》开其端绪,到1976年3月29日通过的《特立尼达和多巴哥共和国宪法》为止,是全球性“法治入宪”浪潮的第一波。对于这一波30年的“法治入宪”,马尔塞文和唐提供的准确答案是,共有33个国家的现行宪法(占23.2%)包括了“法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定”,109个国家的宪法(占76.8%)则未予以规定。他们列举的“法治入宪”的例子包括《土耳其共和国宪法》(1961年宪法以及1974年4月16日修正案)第2条和《圭亚那合作共和国宪法》(1966年宪法以及1973年9月12日修正案)序言,以及“法制legality入宪”的有《保加利亚人民共和国宪法》(1971年宪法)第8条第3款、《阿拉伯埃及共和国永久宪法》(1971年宪法)第64条和第65条、《德意志民主共和国宪法》(1968年宪法,1974年修改)第87条。这些宪法文件都被列入了马尔塞文和唐所编的《各民族国家宪法文件一览表》之中,只是他们并未标明这份《各民族国家宪法文件一览表》所列宪法文件中哪些规定了“法治”或“法制”。因此,除其列举的5个例证之外,他们所认定的另外28个国家的宪法,则不得而知。而根据上文所述的判断标准以及笔者所查找到的各国宪法文本,大致可以确定,在1946—1976年(3月)期间,“法治入宪”的共有38部宪法,其中,“法制(legality)入宪”的有14部二战后新兴社会主义国家的宪法[17]。这一统计包括了一些国家(主要是南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、乌拉圭与特立尼达和多巴哥)历次修正的宪法,所以自然比马尔塞文和唐所统计的略多,但其实也相差无几。
     
      无论是从地域还是时间的分布来看,第一波的“法治入宪”已展现出普遍性与连续性的态势。在地域上,“法治入宪”的38部宪法,出自30个国家,其中有8个亚洲国家、9个欧洲国家、4个非洲国家、7个美洲国家和2个大洋洲国家。[18]这样的地域分布,一方面代表了二战后世界各国宪法的一种“法治化”走向。另一方面,“法治入宪”在各大洲的分布,也一定程度上预示其具有超越性,而并非某一文明系统、某一文化传统、某一宗教、某一社会的特殊现象。再从时间上来观察,这一波的“法治入宪”,也呈现出逐步增多的趋势。如果将这30年以1960年为界分为两个阶段(每个阶段15年)的话,那么,在1946至1960年的15年中,“法治入宪”的有12部宪法;而自1961至1976年(3月)的15年,“法治入宪”的则有26部宪法,比前一个阶段增加了一倍多。更重要的是,仅在1970至1976年(3月)的6年中,就有19部宪法确认了“法治”,从而明显出现了一种加速且大幅增多的态势。
     
      (二)第二波:1976(4月)—1988
     
      第二波的“法治入宪”浪潮,其开端是1976年4月2日葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》,截止于1988年9月22日巴西制宪会议通过的《巴西联邦共和国宪法》。之所以将1976年的《葡萄牙共和国宪法》视作这一波“法治入宪”浪潮的起点,是因为该宪法是所谓“第三波民主化浪潮”起点之处的产物。所以这里对第二波的“法治入宪”浪潮的确定,大致上与亨廷顿所说“第三波民主化浪潮”相一致。其起点始于1976年葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》(恰好于同年4月25日生效)。而且,该宪法对“民主”与“法治”的宣告和表达,也成为一个重要的标志,与随后的《西班牙王国宪法》(1978)一起,推动了拉丁美洲国家的“法治入宪”。我们看到,《葡萄牙共和国宪法》在“序言”中宣布:要“保障民主法治在国家中的最高地位”,其第2条(民主法治国家)规定:“葡萄牙共和国是一个民主国家,以法治、人民主权、民主表达和组织多元化为基础,尊重并保障基本权利与自由的有效行使,确保权力的分立与制衡,致力于建设经济、社会和文化民主,以及深化参与式民主。”其第3条(国家主权和法制)第2款也要求“国家应服从宪法,并以民主法治为基础。”这些宣告与规定,使“法治”成为了葡萄牙共和国的重要价值以及国家的核心特征和基本任务。以此为开端,一个席卷全球的“法治入宪”浪潮进一步被掀起。其后,不少国家也承袭了葡萄牙“法治入宪”的宪制结构。而1988年的《巴西联邦共和国宪法》,正好是新三波“法治入宪”浪潮到来的前夜,所以就被笔者确定为第二波“法治入宪”浪潮的结束点。
     
      在这一波约23年时期的“法治入宪”浪潮中,共有47部宪法宣布实行法治或建立法治国家。一方面,在第一波中已经完成“法治入宪”的宪法,在第二波中继续生效的有27部。如《德意志联邦共和国宪法》、《摩纳哥王国宪法》、《孟加拉国宪法》、《安哥拉共和国宪法》、《巴哈马宪法》、一些欧洲社会主义国家的宪法和《古巴宪法》等等。另一方面,第二波新增加的20部宪法确立了“法治”,包括亚洲3部、非洲3部、欧洲3部、美洲10部以及大洋洲1部[19]。其中,新增加“法制(legality)入宪”的只有1977年的《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,及《越南社会主义共和国宪法》(1980)。
     
      相较于第一波的“法治入宪”,第二波最值得关注的发展是:第一,在欧洲,《葡萄牙共和国宪法》与《西班牙王国宪法》的问世,反映了欧洲“法治入宪”在1970年代后期所取得的成就,也使“法治”这一欧盟的一项核心价值再次得到明确的支持与确认。除上文所述《葡萄牙共和国宪法》的规定之外,《西班牙王国宪法》对“法治”的规定也是相当丰富的,包括“序言”、第1条、第9条、第106条、第124条[20]。这些规定出现在多种宪制之中,可谓“法治入宪”的典型。第二,拉丁美洲国家的“法治入宪”继续保持了强劲的增多之势。在第一波“法治入宪”浪潮中,拉丁美洲有7个国家的宪法确认了“法治或法制”。而在这一波中,又有9个国家的宪法确认了“法治”。对于拉丁美洲来说,葡萄牙和西班牙在“法治入宪”上也具有“领头羊”的效应。作为“法治入宪”样板,葡萄牙和西班牙对拉丁美洲国家的“法治入宪”起着举足轻重的引导与推动作用。
     
      (三)第三波:1989—2014
     
      从1989年开始,全球性“法治入宪”浪潮进入了第三波。由此展开的影响至今仍在延伸。在宪法史与法治史上,这一年是重要的一年:它既是《人权宣言》发表200周年,也是世界上第一部宪法典《美利坚合众国宪法》生效200周年。在这样的多重因素机缘巧合之下,世界性的法治化以及“法治入宪”浪潮,也随之再次勃然大兴。假若要确定一个可以识别的标志性开端,那么,可能就是1989年10月18日匈牙利国会修正的《匈牙利共和国宪法》。该宪法宣布,匈牙利共和国应向市场经济和法治国家过渡,并要为“保护法治”而斗争。而在紧随其后的1990年,东欧的保加利亚共和国和前南斯拉夫地区的克罗地亚共和国以及非洲的纳米比亚共和国、圣多美和普林西比共和国、莫桑比克共和国、贝宁共和国等6国的宪法,也都表达了“法治”这一价值与原则,或者宣布建立法治国家的目标。新一波的“法治入宪”浪潮,从此掀动起来了。
     
      第三波“法治入宪”浪潮,是以前所未见的广度与更大的规模呈现出来的。在其26年的时间中,“法治入宪”的潮流持续不断。根据笔者的分析和统计,1989至2014年共有130部新出台的宪法(包括宪法修正案和宪法性法律)宣告和确认“法治”。其中,1990年代的十年,表达“法治”的新宪法有68部;2000至2014年,表达“法治”的新宪法有61部。如果加上在前两波中已经“法治入宪”而又继续生效的30部宪法,那么在整个期间成为“法治入宪”的宪法,总计达到160部,包括亚洲35部、非洲59部、欧洲34部、美洲26部、大洋洲6部。此外,在世界各国确认“法治”的139部现行宪法中,1990至2014年制定(重新制定)或修正(仅指通过修宪确认“法治”)的有110部,占现行宪法中“法治入宪”总数的79%。尤其是亚洲、非洲和欧洲,在这25年间都出现了大规模的制宪与修宪活动,“法治入宪”更是成为多数国家的抉择:亚洲确认“法治”的31部现行宪法中的26部(除阿联酋、文莱、孟加拉国、土耳其和菲律宾的现行宪法外)、非洲确认“法治”的48部现行宪法中的45部(除赤道几内亚、几内亚比绍和利比里亚的现行宪法外)、欧洲确认“法治”的31部现行宪法中的27部(除德国、摩纳哥、葡萄牙和西班牙的现行宪法),都是在1990至2014年期间制定或修正的。
     
      三、“法治入宪”浪潮成因分析及基本框架
     
      从以上三波特别是第三波“法治入宪”浪潮来看,在世界上大多数的宪法文本以及宪法规范中,“法治”已经成为各国共享的基本价值或者说超越性的全球理想与全球价值观(而不是一些人所主张的西方普世价值观)。也就是说,有如此多的国家,虽然处于不同的人口规模、地域范围、经济社会发展水平(贫国与富国、发达国与发展中国家)、宗教、历史文化、政治制度、法律传统之下,但是都选择和确认了法治,并明文载之于国家根本大法。如从人口规模上看,在“法治入宪”的国家中,超过一亿人的国家有印度尼西亚、巴西、孟加拉国和俄罗斯;10万人以下的袖珍国家有图瓦卢、摩纳哥、多米尼克、塞舌尔和安道尔。从经济社会发展水平来说,“法治入宪”的国家包括有发达国家和发展中国家;即使联合国确定的最不发达国家(Least Developed Countries, LDCs),绝大部分也是“法治入宪”的国家,如在2014报告的最不发达的48个国家(绝大部分都在撒哈拉以南的非洲地区)中,“法治入宪”的就有39个国家,占80%以上。再看宗教,欧洲主要是基督教各分支,美洲主要是天主教,中东、北非主要是伊斯兰教,东南亚与南亚主要是佛教与伊斯兰教,其他非洲和亚洲国家也有多种宗教,但“法治入宪”则不取决于某种或某些特定的宗教(这并非否定宗教对其法治文化与法治形态的巨大影响)。总而言之,当今世界,至少在各国的宪法文本以及宪法规范上,法治获得了多数国家的认同。问题是,为什么会发生上述全球性的“法治入宪”浪潮?其促成的因素是什么?
     
      如果说“法治入宪”是法治的宪法化或宪法表达,那么,“法治入宪”浪潮显然可以视为“法治化”浪潮的一种表现和象征。在此意义上,各国“法治入宪”最直接的前提,乃是这些国家对法治的认同、接纳以及视法治为国家发展与治理的基本目标。所以,我们要探讨“法治入宪”浪潮的成因,重点是分析“法治化”浪潮及其成因。
     
      我们知道,自二战特别是20世纪70年代中后期以来,在国际社会,“法治”受到前所未有的广泛赞美与高度追捧,从而成为一个声誉鹊起、名气大噪的“时髦词语”(buzzword)。这使得现代世界开始进入“法治的时代”。塔玛纳哈认为:“这种显而易见的对法治的一致支持是一项前所未有的成就。”这意味着,一场世界范围内的法治化运动不可避免。正如美国法治问题专家托马斯·卡罗瑟斯(Thomas Carothers)在1998年发表的题为《法治的复兴》(The Rule of Law Revival)一文中指出的那样:到20世纪末,已经出现了全球性的法治化运动,即“走向法治的运动”(the movement toward rule of law)。特别是在一些南欧国家、中东欧、前苏联地区、前南斯拉夫地区、拉丁美洲、非洲以及亚洲的许多国家,伴随着政治、社会制度的转型,“法治”成为了政治理想。正如卡罗瑟斯所说:“的确,在世界范围内,无论是波斯尼亚、卢旺达、海地,还是其它地方,法治事实上就是医方。”因此,“在亚洲、前苏联、东欧、拉丁美洲、撒哈拉以南的非洲和中东地区的许多国家,都在从事广泛的法治改革。”同时,各国的领导人也都纷纷称赞法治,“都确认法治不可或缺”。紧随上述普遍赞成法治而来的一个很自然的抉择与态势,就是许多国家在社会转型过程中制定、修正的宪法,纷纷确立了法治或者“法治国家”这一基本原则与发展目标。
     
      进一步需要追问的问题在于,为何各国都确认法治不可或缺?又为何会形成法治化运动?限于篇幅,本文对其各种原因和条件(以下统称为因素)及其相互关系展开全面分析,因而这里拟建立一个基本的分析框架。
     
      从“法治入宪”各国的社会转型与制宪史(包括修宪)的过程来观察,任何一个国家的法治化运动以及“法治入宪”,不是也不可能是由单一的或少数几个因素造成的。例如,纳米比亚和东帝汶确认法治的宪法,是独立建国的伴生物,但又并非仅仅起因于独立建国。因此,毫无疑问,作为法治史上的一个重大事件,现代的全球性法治化运动具有多种起因。不仅如此,导致每一波“法治入宪”浪潮的原因,也会多种多样并各有不同。为了更真实、准确地进行解释,对于促成全球性法治化运动或者说“法治入宪”浪潮的种种因素,可以分为内部因素与外部因素两大方面。对这两个方面,都不可能也无必要做到面面俱到,而只需择取相对重要且较具相关性的因素加以讨论。而这种相关性,不仅指这些内外因素之间的相互关联,而且指其与法治化运动之间的相互关联。
     
      内部因素涉及法治价值观的认同与追求、制度建设、国家治理以及其历史积累,其核心是现代民族国家价值准则和制度体系的建立与构造。无论是从传统民族、国家转向现代民族国家,还是独立国家(殖民地独立运动的国家)和新生或重建国家(原有国家解体后新建立的国家,如前苏联与前南斯拉夫地区各国),如何解决“国家性”、国家统一以及国家制度体系的问题,必然包括其现代制度的建立、现代治理的发展及其与“法治”或“法治国家”的相关性。简言之,法治是现代国家形态、政治体制构造的一个关键部分,而非对一种基本国策与治国方略的宣告。此外,不可忽视的还在于每个国家因其社会、经济、政治以及文化的变革过程,导致对“法治”或“法治国家”的塑造。因比,在任何一个特定的国家,都会有多重的内在因素促使其实现自身的法治。
     
      具体而论,内部因素可以用以下关键词加以概括:
     
      (1)政权系统的合法统治(legal ruling of the power system);
     
      (2)维护秩序与安宁(to maintain order and tranquility);
     
      (3)发展(development),或者现代化(modernization);
     
      (4)民主化(democratization);
     
      (5)尊重和保障人权(respect and protection of human rights);
     
      (6)实现正义(公正)(achieve justice),或者实现社会正义(achieve social justice);
     
      (7)善治(良治、好的治理,good governance)
     
      (8)领导者的决断(leaders decision)。
     
      外部因素涉及各个国家在某个阶段所处的外部条件与国际环境,它要处理的核心问题在于,全球性(国际性)、区域性的力量与单一国家的行动之间的关联性问题。外部因素,常常会影响法治化的进程(延缓或推进)和方式(改革或革命、激进化),但不一定总是一种决定性的力量。对于一国一地区法治化进程中的外部(包括地缘政治)压力与影响,应给予客观的把握和科学的分析,尤其不可毫无根据地估计过大过高。这种过大过高的估计,不仅往往与事实不完全相符,而且还会导致两个方面的失误:一方面,若一国的法治化较为成功,则容易简单地归功于外部力量,而忽略该国内部的建设与发展,如文化与社会政治基础的打造、民主法治制度的改善、社会政治冲突的调适和政治人与法律人的种种努力。另一方面,若一国的民主化和法治化失败了,或者遭遇严重的挫伤,则又容易简单地归咎于外部力量,而忽视对其内部复杂的社会政治以及法律等因素进行真切的探讨,以及对其转型与改革的战略、路径和策略进行合理的评估。
     
      外部因素的关键词是:
     
      (1)联合国的倡议(United Nations initiative);
     
      (2)国际性组织的推广(promotion of International organization);
     
      (3)区域性的驱动(regional drive);
     
      (3)殖民化的遗产(decolonization heritage);
     
      (4)外部的干预(external intervention)
     
      (5)滚雪球效应(the effects of snow balling),或者全球化效应(The effects of globalization)。
     
      上述这个成因分析的基本框架,只是概括出分析为何出现全球性“法治化运动”及其“法治入宪”浪潮这一问题的基本因素,并非意味着每一个特定国家的法治化及其“法治入宪”都由这些内外因素所启动和推进。事实上,每一种因素都只能解释部分国家的法治化及其“法治入宪”问题。在这一前提之下,对这个分析框架的运用,必须注意以下几点:第一,无论是其内部因素,还是其外部因素,都不是单一地而是综合性地发挥其作用。第二,其内部因素与外部因素常常交织在同一历史过程之中,因此,对每一个国家或同一地区的多个国家“法治化”的分析,必须把握其内外因素的相互制约和相互推动。第三,不同的因素在不同历史阶段所起的作用也各有差异,如推动早期法治化与其后的法治巩固,其条件和力量必定有所不同。第四,在不同的国家,各种内外因素所起的作用也会不同。对于一些国家来说,内部的民主化是更重要的因素;而对有些国家来讲,外部压力可能是关键性的。因此,分析框架中所列的种种因素,对各个国家的法治化运动,有强相关性,也有弱相关性。第五,在任何一个特定的国家,影响法治化的因素,一方面包括一些普遍性的因素,即许多国家的法治化都受其影响的因素,另一方面也必定有该国特有的某些因素。只有这两个方面的相互结合,才决定了该国法治化进程的方向和过程。

    【作者简介】
    程燎原,重庆大学法学院教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]参见:Gerhard Robbers. Encyclopedia of World Constitutions[M]. Facts on File, Inc.,2007.
    [2]参见:罗纳德?德沃金。论合法性与法治[G]//德沃金,等。认真对待人权。郭琛,译。桂林:广西师范大学出版社,2003:6-7; Jeremy Waldron. Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (In Florida)?[J]. Law and Philosophy,2002,21(2):137-164.
    [3]参见:金光明。英汉法学大辞典[M].台北:五洲出版社,1988;薛波。元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003;屈文虎。法治关键词汇及若干重要提法的译研[J].上海翻译,2015(3);石冰心。此“法治”非彼“法治”──兼论香港的法治水平[J].人大法律评论,2012;李怡婷。论“rule by law”和“rule of law”的区别[J].知识经济(半月刊),2011(11)。
    [4]主要是孙谦、韩大元所著《世界各国宪法》收录的193个国家的宪法,再加上《巴勒斯坦基本法》和科索沃共和国《宪法》,总共195个国家的现行宪法。此外,参考:朱福惠。世界各国宪法文本汇编[M].厦门:厦门大学出版社,2012,2013.下文所引一些国家的宪法规定,即出自《世界各国宪法》,不再一一详注。
    [5]参见:姜士林,陈玮。世界宪法大全[M].北京:中国广播电视出版社,1989;姜士林,等。世界宪法全书[M].青岛:青岛出版社,1997.
    [6]所有各国宪法的英文本,主要出自Constitute constituteproject.org.(texts collected in Oxford's Constitutions of the World. Oxford University Press, Inc.)。少数出自一国的官方网站或图书馆等。
    [7]中国的一些法学家对此已有论述,如李步云指出:“依法治国”广义上包括“法治国家”这个概念。(参见:李步云。建设社会主义法治国家[J].中共中央党校学报,2008(2)。)叶海波认为:宪法使用了“依法治国”和“法治国家”的二元规范结构。“依法治国”是法治的外在体现,它强调了法治的工具价值,即法治作为一种治国方略的治理功能。“法治国家”的表述则体现了法治的精神和价值内涵。(参见:叶海波。“社会主义法治国家”的规范分析[J].中国宪法年刊,2013(9):63.)
    [8]该观点是I?穆罕默德在《预防性拘留和法治》(Preventive Detention and rule of law,1989)一文中阐述的,转见:詹姆斯?L?吉布森,阿曼达?古斯。新生的南非民主政体对法治的支持[M].仕琦,译。国际社会科学杂志(中文版),1998(2):38.
    [9]最典型的表达认为:“法治实质上就是法律至上。法治是相对于人治而言的,划分人治和法治的标准是当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候,是法律权威高于个人权威还是个人权威凌驾于法律权威之上。凡是法律权威高于个人权威的就是法治,而个人权威高于法律权威的则是人治。”(参见:华国强。法律至上原则──依法治国的实质[M].政治与法律,1998(2)。)
    [10]参见:卡尔?施米特。宪法学说[M].刘锋,译。上海:上海人民出版社,2005:10-11.
    [11]参见:H.克拉勃。近代国家观念[M].王检,译。北京:商务印书馆,1957.
    [12]参见:Constitution of the People's Republic of China (Adopted on December 4,1982),http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/200711/14/content_1372953.htm.以及China's Constitution of 1982 with Amendments through 2004. Constitutie constituteproject.org.
    [13]中译本见:富勒。法律的道德性[M].郑戈,译。北京:商务印书馆,2005.
    [14]参见:亨克?范?马尔塞文,格尔?范?德?唐。成文宪法——通过计算机进行的比较研究[M].陈云生,译。北京:北京大学出版社,2007:110,170.
    [15]参见:刘毅。“合法性”与“正当性”译词辨[J].博览群书,2007(3);刘杨。正当性与合法性概念辨析[J].法制与社会发展,2008(3)。
    [16]Constitution of the Commonwealth of Massachusetts (1780)。对此,美国学者多有阐述,如美国政治学家莱斯利?里普森评论说:马萨诸塞州宪法规定“‘政府应该是法治而非人治’。这句话不能仅从字面上来理解,没有人的参与,任何法律都不可能自动运行,法律不像人,它不可能自动产生,更不会自动执行,而必须由人来起草、制定和解释,必须由人将法律的条款一步步精确、细化。虽然马萨诸塞州的这句话不免有些夸张,但它的确道出了一个重要的分野:一个国家在进行制度设计时,必须考虑到如何对其行为进行约束,否则就会失去控制。有所约束的权力犹如套上马具的野马,野性虽存而无法撒野。”(参见:莱斯利?里普森。政治学的重大问题:政治学导论[M].刘晓,等,译。10版。北京:华夏出版社,2001:198-199.)美国最高法院大法官安东尼?斯卡利亚也认为:“对我而言,著名的美国理想的本质就体现在《马萨诸塞州宪法》中:政府为法律之政府而非人之政府。人自可欲其所愿;唯人所立之法可拘束吾人。”(参见:安东尼?斯卡利亚。民法法律体系中的普通法法院:美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色[EB/OL].[2014-11-17].http://www.fsou.com/html/text/art/3356029/335602904_8.html.)
    [17]马尔塞文和唐对于“法制入宪”的国家,列举了《保加利亚宪法》第8条、《德意志民主共和国(东德)宪法》第87条(该条所在的第四章就是“社会主义法制和司法”。(参见:木下太郎。九国宪法选介[M].康树华,译。北京:群众出版社,1981;《世界宪法大全》上卷)和《埃及宪法》第64、65条的规定。)除此之外,据笔者所查证,《保加利亚宪法》第5条(《世界宪法大全》上卷)、《波兰人民共和国宪法》(1952年)的第4条和第48条(参见:木下太郎。九国宪法选介[M].康树华,译。北京:群众出版社,1981.)、《阿尔巴尼亚人民共和国宪法》(1946年)第4条(吕春沂,译。阿尔巴尼亚人民共和国宪法,“国民大会宪政研讨委员会”。世界各国宪法大全[M].中华大典编印会,1966:1137.)、《罗马尼亚社会主义共和国宪法》(1975年)第13条和第112条(《世界宪法大全》上卷)、《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》(1974年)序言、第92条、第218条、第235条、第281条以及第4章“宪制和法制”等(参见:北京大学法律系宪法教研室,资料室。宪法资料选编(第三辑)[M].北京:北京大学出版社,1981.)、《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》(1960)第17条、第101条(《世界宪法大全》上卷)以及《古巴共和国宪法》第105条第12款、第123条第1款、第130条(《世界宪法全书》),都是“法制入宪”的例证。可见,“法制入宪”有不少是社会主义国家的宪法。
    [18]亚洲的8个国家是:文莱达鲁萨兰国、土耳其共和国、阿拉伯联合酋长国、孟加拉人民共和国、阿拉伯叙利亚共和国、巴林王国、菲律宾共和国和缅甸社会主义联邦共和国;欧洲的9个国家是:南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、德意志联邦共和国、波兰、罗马尼亚、摩纳哥和德意志民主共和国;美洲的7个国家是:乌拉圭共和国、特立尼达和多巴哥、巴巴多斯、圭亚那合作共和国、巴哈马国、格林纳达和古巴;非洲的4个国家是:索马里联邦共和国、埃及共和国、苏丹民主共和国和安哥拉共和国;大洋洲的2个国家是:斐济与巴布亚新几内亚独立国。
    [19]亚洲的3部宪法是《越南社会主义共和国宪法》、《土耳其共和国宪法》和《菲律宾共和国宪法》;非洲的3部宪法是《赤道几内亚共和国基本法》、《几内亚比绍共和国宪法》和《利比里亚共和国宪法》;欧洲的3部宪法是《葡萄牙共和国宪法》、《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》和《西班牙王国宪法》;美洲的10部宪法是《多米尼克国宪法》、《圣卢西亚宪法》、《秘鲁共和国宪法》、《智利共和国宪法》、《安提瓜和巴布达宪法》、《伯利兹宪法》、《洪都拉斯政治宪法》、《1982年加拿大宪法法》、《危地马拉共和国政治宪法》和《巴西联邦共和国宪法》;大洋洲的1部宪法是《图瓦卢宪法》。
    [20]《西班牙王国宪法》的“序言”宣布“巩固法治的国家,以保障表达人民意愿的法律至上。”第1条第l款规定:“将西班牙建设成为社会民主国家,顺应法治,以维护自由、正义、平等和政治多元化为其法律秩序的最高价值。”第9条第3款规定:宪法“保障合法性原则”,并“确保法治昌盛”。第106条第1款规定:法院应确保行政行为符合法治。第124条第2款规定:检察部门在任何情况下均须服从法治原则。
    【参考文献】
    {1}http://npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/node_2827.htm.
    {2}焦洪昌,唐彤。论“依法治国”的宪法效力──兼谈“依法治国”宪法规范的界定[J].中国法学,1999(5):34.
    {3}布雷恩·Z·塔玛纳哈。论法治──历史、政治和理论[M].李桂林,译。武汉:武汉大学出版社,2010:118-119.
    {4}Richard H. Fallon, Jr.“The Rule of Law”as a Concept in Constitutional Discourse[J]. Columbia Law Review,1997,97(1):8.
    {5}王名扬。美国行政法(上册)[M].北京:中国法制出版社,2005:111-112.
    {6}罗纳德·德沃金。论合法性与法治[C]∥德沃金。认真对待人权。郭琛,译。桂林:广西师范大学出版社,2003.:6-7
    {7}塞缪尔·亨廷顿。第三波──20世纪末的民主化浪潮[M].刘军宁,译。上海:上海三联书店,1998:115-116.
    {8}Thomas Carothers. The Rule of Law Revival[J].Foreign Affairs,1988,77(2)。

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