​英格兰商人法起源
2016/10/21 13:49:19 点击率[251] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国法制史
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】商人法;起源;普通法法院;商事法院;海事法院;管辖权
    【全文】

      1、商人法的起源和成长,以整个世界为背景
     
      早期商人法与海事法。今天的海事法概念是指建立在处理由航运、救捞和航行等海上具有冒险性质活动引起的事项的国际公约、国际条约、惯例和国内法之上的规则总和。而以人类社会早期历史为背景,海事法概念在使用含义上更为宽松,可以指处理海上贸易与商业的规则。这是因为从历史上看,人类社会早期“海事法”与“商人法”不但共存而且在许多法域内还是不可分离的。
     
      海事法[1]在早期不但指管辖商人交易的法律而且指事关海上事务的法律。欧洲最早的海事法出现在围绕地中海与之毗邻国家,那里经由海路进行的商业活动受到贸易惯例和习惯管辖。法律也就经由这类惯例和习惯形式中产生成长起来。《巴比伦法》是最早的海事和商事法典之一,它由汉莫拉比依据更古老的闪族人法律于公元前2200年制成法典。公元前332年亚力山大大帝毁灭菲尼基人之后,希腊人的法律代之成为适用于海上事务和国际贸易最具影响力的一套规则。公元前二至三世纪,罗德岛人发展出了罗德海法(Lex Rhodia de jactu),这也许是第一部“综合性海事法典。”[2]这部法典对罗马法具有较强的影响,之后罗马法曾在一段时期内对国际海事贸易和商业产生过主导性影响。古老的罗德海法对之后迦泰莱的《康苏拉海事法》(Catalonlan Consolato del Mare)以及《维斯比法》、《汉萨城市法》、《奥莱隆裁判书》等地中海地区的海事法律具有相当贡献。中世纪时期,《奥莱隆裁判书》适用于英国港口的自治市法庭。随着欧洲各强势权力起起落落,一部新海事法律的集大成者产生了。这就是意大利的《阿玛菲特法典》,意大利所有城市共和国都接受并使用这部由阿玛菲特共和国诞生的法典。
     
      建立起管辖国际商事争议的统一商人法法律体是自公元前数世纪以来商人法的目标。罗德海法的发展,也许在公元前300年至公元前900年,这一原始成型阶段的商事法开始扩张超越初始地域范围从而具有了国际性色彩。大量实质性商业事务发展在商人法上得到承认,认同的源头可以追溯至古代以外一直在地中海地区闯荡的海员。商人法最终在全欧洲和英国赢得了立足之点,并成为综合实体、程序和证据各种事项的法律。
     
      许多通向建立起统一商事法的进步都来自于海事法领域。公元前三世纪到四世纪之间,罗德群岛开始崛起为主要国际贸易中心。罗德岛人不但利用他们卓越的航海技术将货物销售到远至西班牙这样遥远地域,他们更是将自己的港口发展成为商业活动群集场所,他们成就的主因是其位置处于希腊、埃及与西欧之间。罗德岛及其附近商业活动增加的结果就是,出于商业的必须和便利,灵活的交易惯例被扩展、吸收,并取代城市法律作为管辖商业活动的新规则。这样,不问其国籍出身,商人都可以在罗德法庭上审判各种海事和商事事务。
     
      在公元纪年第一个千年里,商人法的发展可以被看作独立识别于任何一个国家法律体系。直到中世纪末期,罗马法与教会法也没有影响到商人法。其后教会法对商人法的影响来源于教会的交易惯例,而在较小程度上也受来自罗马帝国具有支配性的武力和罗马法律的影响。然而即使就在这样的时期来自罗马法的影响也是微弱的。商业交易更多是依靠相互间信任和诚实信用。十一世纪末,贸易商人间使用的商人法的角色变得更具实体性也更正式化,这一变化表现在那一时期商人法的主要发展——《阿玛尔菲表法》(Tablets of Amalphi)上,将出自意大利的阿玛尔菲共和国的海事法律规则铸造记录于法典之上,它比过去的《罗德海法》以及其他的中世纪法律更为完备。阿玛尔菲位于伊特鲁里亚海,它的法典效力扩及了南伊特鲁里亚海,而整个地中海商人与海员都愿意寻求明智的阿玛尔菲法。
     
      目前的意大利文献的回顾表明,也许商人法起源实际的时间更早,也许要早于阿拉伯人控制地中海时期。阿拉伯人对商人法术语规则贡献并不多,他们大多承袭罗马人、希腊人和腓尼基人(包括他们在北非殖民地迦太基人),数百年来这些人垄断了地中海商业。
     
      十一至十二世纪,欧洲经历了商业的重大发展,一场商业复兴创造了在欧洲从事交易的团体,这一团体发展了一套崭新法律体系规制自己的商业活动,这就是商法,此时商事法律被称作商人法,完全是因为这一法律是商人这一个特殊阶层拥有,商人自己制定、自己受其约束。[3]商人法首先出现于意大利、然后流传到法国、西班牙和包括英格兰在内的欧洲其余部分。[4]商人的事务时常包括跨越国境的贸易和目的地为外国的运输服务,他们把在每一地域实际运行的习惯或惯例带到了各地,也把灵活性带入各个参与贸易和交易的地区。商人携带着他们自己的法律和他们的货物四处奔波,交易的货物留在了交易地国成为了那个国家库存的一部分,同样留下的还有他们的法律。各市镇和各地市场很快就把形形色色的当地惯例和习惯做法精简为规章准则,而那些居于贸易中心地位的城镇制定的规章准则无疑发展成为主导性的跨地域的习惯准则。[5]很快随着海洋贸易,威尼斯、热那亚、马赛、巴塞罗那、阿姆斯特丹和汉莎联盟旗下的各市镇都接受了商人法,商人法得到了其真正的国际性特征(cosmopolitancharacter),并真正体现了从地方性法律登堂入室为普适法律体系的最终关键一跃。
     
      (1)商人法的内容与效力商人法的实质内容、程序性内容
     
      商人法部分倚重于罗马法部分倚重于海事习惯、以及中世纪欧洲各集市法律,尤以后者为主。
     
      中世纪商人法的实质内容不及其程序内容与证据规则内容清晰。在几乎所有国家里,自十二世纪以降各市镇开始记录其法律与习惯,每一地的商事法律规则都与其国家共同的法律有所不同,一般都包括商人和审理商事案件法庭法官认可的商业习惯,其中包括实体法和程序法以及证据规则。商人法的显著要素是商事规则在意大利大多数城市里主要规定在商人基尔特订立的制定法例中。商业习惯一旦经由商人基尔特确定,就具有了如同国家的法律一样的权威,对所有与这座城市进行交易的人具有约束力。康苏拉是基尔特组织的领导执行官,他们负责法律的施行,而城市地方官员在就职时必须宣誓承担在必要时援助执行法律的严格义务,基尔特的执行官具有确保自己的司法判决得到执行所需的全部国家具有的权力。
     
      英国的古老商法从司法体系角度上由适用商事习惯的灰足法庭、贸易中心城镇。灰足法庭(PiepowderCourts)是最为古老的决定商事纠纷的司法机构,它出现于十三世纪中期的英国,并在这之后存在了超过三个世纪。十三世纪的英国是个以农村为主的农业社会。在这个社会交易发生在地方性的市集上。而灰足法庭就设立在这些市集上,这个词来自日尔曼法语“pie poudres”,意指布满粉尘或是灰尘的脚,也指商人的鞋,科克认为这是指这些法院中实施的法律可以快到在商人脚上的灰尘落下的同时审理就能得出判决;不过今日的解释多是认为,这是因为到这类法庭的商人多是巡回游走的商人,灰足是指落在他们脚面上的灰尘。[6]这些法庭的权威来源是王室对领主或是自治市的授权。这些法庭的司法管辖范围限于产生于市集的纠纷,包括债务、契约、侵害和违反《面包与啤酒法》(Assizes of Bread and Beer)的行为。灰足法庭执行非正式的口头协议和书面协议,而普通法法庭当时只能受限于严格的诉讼形式只能受理并执行盖印书面协议。
     
      随着商业与贸易的扩大超出了地方性的市集,商人开始寻求一种更为有效率的替代灰足法庭的制度。结果产生了于1353年颁布的《贸易中心法》(Statute of the Staple),这部制定法被当作是中世纪英国所有商事制定法中最为重要的一部。根据这部制定法在英格兰、爱尔兰和威尔士建立起十五个经营大宗物品的市集法庭。市集所在市镇的市长会同两名治安官(constables)主持法院的审理并对所有与货物有关的事项具有管辖权。该法要求市长必须具有商人法知识并明确规定市集法院适用商人法而非普通法。市集法庭使用的陪审团完全由商人组成。王室权力通过类似立法加强自己对贸易和商业的控制并从中攫取经济利益。
     
      (2)商人法的执行[7]
     
      在进入中世纪之前的爱德华二世时期,英国商人法主要是建立在地区性习惯之上。如果对商人法存有疑问,英国商人将被召唤入国王法庭(王座法庭),就贸易习惯作出证明。在执行问题上,则依靠各国之间实行的报复权,这意味着如果某商人无法在外国的法庭上实现针对该外国商人的正义,该商人自己的政府将授权他从任何一个他能找到的处于该外国司法管辖权下的商人的财产中获得与损失相等的补偿。
     
      (3)中世纪商人法特征[8]
     
      中世纪商人法有如下特征:一、从本质上讲商人法是真正的国际法;二、商人法的主要渊源正是国际性的商人群体自己使用的习惯和惯例;三、商人法实施由国际商人群体自己掌握;四、商人法遵循的程序迅捷简约;五、强调按中世纪标准的公平观,将此种意义的衡平看成是压倒一切的原则。[9]
     
      另一篇文章[10]则总结出不同特征。中世纪商人法具有多项特征使得它能成为商业、尤其是国际商业中易于适用、高度成功的贸易润滑剂。首先,商人法是一个区别于其它法律渊源的独立法律体,专门为从商事交易而制定,与王室法律、封建法律、地方领主法律和城市法律以及教会法律都有显著区别。其次,商人法有自己的专门法庭,通常主持这些法庭的法官本人就是商人,法庭上适用迅捷、不死板程序。再次,商人法是国际法,十一世纪时商人法还是地方性的分散各自为政,但是之后逐渐地发展成为贯穿欧洲的统一法律,比如十一世纪的阿玛尔费表法(The Amalfitan Table, 1095 A.D.)是意大利城市阿玛尔费制定的关于海上管理的法典,后来被许多意大利的城市所吸收;出版于大约1150年奥莱隆(法国西海岸附近的岛)法庭的海上事务判例卷编在英格兰和其他的大西洋沿海国家和北海国家都背广泛接收;十四世纪的《维斯比海法》(波罗的海格特兰岛上的一个岛)在整个波罗的海都被接受;由巴塞罗那康苏拉法庭承认的海事惯例经由《康苏拉海事法》Cansolato del Mare(约公元1340年)的搜集整理,被当时无数地中海港口接受。其四,商人法建立在商事习惯和诚实信用以及公平交易的观念上。其五,商人法强调了合同自由。其六,商人法允许执行口头的货物买卖合同,任何要求书面为要件的作法都被视为是对贸易的阻碍。
     
      (4)商人法崛起的原因
     
      除了普通法和教会法之外,商法提供了另一项自中世纪相对的经济停滞和地方林立中产生的具有欧洲普遍性元素的法律渊源,随着市镇的崛起市场、集市和银行的诞生海上贸易与陆路贸易急速扩张最终成长出许多个欣欣向荣的商业中心,这些中心需要一部法律体系来管理商业交易。罗马法并不适合这一目的也没有为此作好准备,这样商人基尔特以及其他商人协会组织就建立起自己的规则和裁判厅以填补需求空缺。商人法庭施用的规则较为非正式,而且程序灵活便利,非常实用并公平,以商事从业人的习惯为其指定规则和程序的基础。最终商人法成为一个超越政治边界为国际普遍接受的商事规则整体。这也许可以看出,自发制度演进的扩展合作秩序的生命力。从根本上讲,商法不过是出于商人的利益对商人具有执行力的一套习惯做法,这套做法合理统一地存在于中世纪所有开展贸易集市的司法辖权内。从范围上讲,商法并不是仅仅建立于任何一个单独国家的地方习惯和制度之上的法律系统,相反它是由特定的衡平原则和交易惯例所组成的法律体系;建立在调整所有文明世界商业国家里商人间与海员间交往行为的总体利益和对公平的共同认同之上。[11]就商人法的发展成长,本森(Benson)指出:“随着罗马帝国的衰亡,相对于之前存在与之后发生的商业而言,欧洲当时几乎不发生商事活动。至十一、十二世纪随着职业商人阶层出现,情况开始发生变化。但是在开展实质性跨地区国家间贸易之前,仍有许多重大障碍有待克服。商人各有其文化背景、操不同语言。之外,地理上的远隔通常使得直接交易难以发生,更不用说要建立能够增进信赖的牢固个人间联系。为了一项交易,通常不得不要依靠难以计数的中间人,所有这些都面临着来自当地、通常是相互抵触的法律与互相冲突的商业实践,极易产生对外来商业习惯的敌视并引起商业上的对立。很明显确实需要有一部法律作为交往互动所需的语言。”[12]然而,之所以是由商人而非国家来完成这种法律的形成,很大程度是因为商业法律不得不按照实际需要、而非对相关行业并不谙熟的统治者的恣意擅断,统治者也认识到地方性法律的僵直会束缚商业发展,如果不承认能够带来繁荣的商人间自主创设形成的法律,则将会远离商业能带来的诸般好处,市场缩减则君主的收入也将减少;因而君主往往承认商人法在交易事项的进行和事后的纠纷处理上具有实质主导力。代表王权的法律,只是在市集、市场等为商业开展提供辅助以及费用征收等具有管制性的商业环境类法律上才具主导性。
     
      由此可见,商人法出现并进而崛起为跨国商事规则最为基本的原因就是:商业带来的利益使得开展商业所需的实际需求成为了压倒性优先考虑因素,这是商人法形成蔚然大观成为得到普遍接受的国际性法律的原因;需求产生了供给,当其余法律无法实现功能时,商人法出现填补了留下的制度真空。
     
      (5)关于商人法是否存在的讨论
     
      同时,相反的证据也有学术支持,较近的一些研究表明,中世纪的商人法究竟是否如同过去认为的那样有着如此强烈的商人自治性和商事法规的统一性,并非不无疑问。比如,有专门性的实证研究表明,英国的市集贸易场所的贸易试用规则、市集法院的司法审判权力并没有脱离王室法院与地区宗教的力量的影响商人法仅仅是诸多影响商业法律事务的因素之一。[13]是否真的有过实体性的独立、区别于地方性商事法律的商人法,即使真的存在过,又是不是如同一直认为的那样是普遍和稳定的足可以被称为法律制度体系的法律呢?新近的研究也对此提出了质疑,如2004年《芝加哥国际法杂志》一期讨论会上提交的论文对此又提出了质疑。[14]
     
      有较新的研究表明商人法的适用特征有夸大之处。过去一个多世纪以来商人法被当作是商人的创造,如同雷文·古尔德施米特(Levin Goldschmidt)教导的,商人法,她来自商人、服务商人。[15]他们自己运行自己的法庭,运用自己的法律。一个世纪的研究表明这些话相当地言过其实。的确,中世纪的商人确实是参与处理商业事务的法庭的运作,但是,他们极少,如果确还有的话,能够完全脱离当地政治权力独立地这样做。就法律本身而言,确实很有可能存在一些使得商业交易成为可能的商事习惯,其中一些是地方性的、另一些适用范围则更为广泛一些。但是,这些习惯加起来并不足以得出一个商事法律体系,至于我们看到了一个法律体系被创造出来,它并不是由商人创造的,而是由长期沉浸于一套法律安排中的人完成的工作,在英格兰则是适用习惯法的王国法庭,在意大利则是研习共同法学者的创造物。[16]针对英国市集法庭较新的个例实证研究在某种程度上印合了这种质疑。
     
      较为温和的质疑表现为否认商人法具有一体的实体内容而代之以认为商人法只是在程序意义上存在。在十六世纪之前商人法这个术语并不是在实体贸易法的意义上被使用,而是被英国商人当作一种工具、在相对于他们讨厌的普通法意义上使用。中世纪,“商人法(Lex mercatoria)”此术语是指用于民事诉讼领域授予商人的特权和便利。这与今天的含义大不相同,今日的含义更多是指实体贸易法的体系,而这一含义的商人法不能回溯到十七世纪以前。商人法构成了英国关于法庭管辖争议的一部分,其中商人认为商人法是作为英国统一的法律中,作为整体的一部分而存在的,就如同普通法是作为整体的英国法律的一个部分一样。与之相反的是,当时的德国并不是将贸易法律看成欧陆普通法的一部分((in Germany: “Ius commune - Gemeines Recht”),而是作为建立在特权基础上的特别法律体系,是一种特别法(a Iussingulare)。欧陆的法律渊源称呼“Ius mercatorum”而不是“Ius mercatorum”:一组特权的主观权利商人为特殊权利的承担者而不是一个关于商业的法律的体系。通过对“商人法”此术语的历史研究的,并进而得出结论:商人法并不是一个欧洲的术语或国际性的术语,它是属于英国的术语。在英国法上,它代表了十三世纪法律程序中某些特权,甚至也许是代表了另一套独立的司法程序制度。直到十七世纪,商人法的含义仍然仅限于此。
     
      这一结论可以推导引出另一个疑问:如果实体贸易法律制度意义上的“商人法”并不能回溯到中世纪,那么一个分布广泛、跨越边界的法律体系是否能是存在的呢?也许是顶着另一个名称或事完全没有被提及,但确实有一个如同现代国际贸易法的体系在运行。
     
      2、英格兰背景下的商人法
     
      (1) 英格兰的市集
     
       (一)市集
     
      市集很可能是由罗马人引入英格兰的,阿尔弗雷德国王命令外国的商人只能在伦敦、约克、布里斯托和温切斯特四个市市集进行交易,而且在每个市集呆的时间不得超过40天。阿尔弗雷德二世宣布不对装载货物进入任何港口的商船进行攻击,即使它们属于敌国。亨利二世给予伦敦的臣民自由,不必为离开、去市集出卖物品支付的税金(lestage)以及不用支付其他通行费(tolls)。商事法被认为是产生自市场。所以商事法律必然来自存在市场的地方。一般认为,五种类型的场所属于不同的市场类型。分别是:城市(cities)、市集(fairs)、海港(seaports)、市场城镇(market-towns)、自治市(boroughs),商事法产生于这些地方。[17]在城市和集市中买卖的商品主要是衣料、食品和各种各样的动产货物,这些交易一般可以持续进行。市场城镇和自治市延期休市可在不同的市场之间进行。
     
      中世纪的欧洲和英国的集市是非常不同寻常的事件,它们不但是吸引了英国与欧洲的贸易商而且连非洲、俄罗斯与中东的商人也纷至沓来。正如同Bewes评论的:
     
      威尼斯商人和热那亚商人带来了他们的东方物产、意大利丝绸和天鹅绒;佛兰德人(Flemish)呈上了由列日(Liege)和根特(Ghent)产的亚麻布编织品;西班牙人带来了铁器;挪威人带来了焦油和沥青;加斯顿的葡萄酒酿造人准备好了卖出自家葡萄园里产出的美酒;更稀奇的是,连希腊产的年份葡萄酒都有供应。
     
      一年一度的市集在不同处所举行,包括英格兰东南的斯道布里奇市集(斯陶尔河桥市集);法国的香槟市集;俄罗斯的诺夫哥罗德市集;以及阿拉伯半岛。典型的是,这些市集主要是私人事业,极少有来自政府的干预;情况也确实是这样政府促进交易流程的方式是尊重这些交易所含有的国际性本质,允许跨越国家的法律规则处理商人之间的争议。国家主权被用作建立起这些市集的基础设施的工具,整件事情在英格兰更是如此。
     
      在英格兰由王室授予特权建立起市集王室确保所有参与者有平安经商的通道。王国从收取通行费用中又反过来直接得到经济利益,又从其境内开展的大量国际贸易中间接得益。王室通过授予特权帮助建立起了市集法院,但是政府既不干预商人法的适用也不强令本国国内法在贸易者之间纠纷的解决中扮演角色。就这样,商人法得以不受国家主权掣肘地演进。
     
      英格兰市集法庭自己的程序和实体规则
     
      除了那些只能在陆上适用的法律,所有诉请均可使用。如果法院的听审法官或是诉请一方要求撤诉并在前述地方的其他法院提起依据普通法的起诉,并拒绝适用商事法,他们完全可以这样做,而且事实上在整个王国境内这样的事情发生比不发生的次数多。使用市场的法律与王国的普通法导致不同之处大致为三个方面:其一、用商人法得出判决要比用普通法快得多;其二、作为向受到侵害之诉、契约之诉、债务之诉或是非法占有动产之诉之人提供保证的保证人,其提供保证的范围必须是整个债务和损害赔偿以及原告支出的费用,如果被保证人被证实有过错而在市场范围内又没有足够的财产来支付判决的内容。如果被保证人事先被扣押的质押物之后被他取走而市场的长官(reeve)因为有保证的存在而允许他将货物拿出市场的边界,则将由提供保证之人向法院或是原告承担交付同类质押物或是其价值。其三、市场的法律总是要求原告通过诉讼或通过正式契约或兼有两者的方式承担证明,而不是由被告承担证明。其他事项,如控诉、抗辩、缺席准允、违约、迟延、判决和判决执行,均可在两种法律中使用,程序、方法相同。任何向商人购买或与商人交易任何物品的人,只要该物为商人所有的商品或该物属于商人的商品,无论是作为买受人或交易人此人为商人。[18]
     
      1283年英国通过《商人法》(Statute of Merchants,即Statute of ActonBurnell),该法旨在为在英国从事贸易的商人提供迅捷解决他们争议的方案,并通过这一点吸引更多的外国商人到英国从事贸易。该法允许债权人(很可能是出卖人)到伦敦、约克或不里斯托的市长面前起诉债务人(通常是买受人),市长通常有权出卖债务人的财产(最有可能的是动产)来满足债权人的合法请求。如果有必要的话,市长会请求大法官签发令状命令另一市政对债务人的动产具有管辖权的司法行政执行官出卖债务人动产来满足债权人请求。1303年又通过了《贸易特许状》(Carta Mercatoria)。这部制定法承认了商人法构成英国法的一部分。而且免除了外国商人缴纳地方税收的义务,允许他们在英国全境自由从事批发和出口贸易。当商事纠纷涉及到外国商人时该法允许陪审团由一半英国本国人一半该外国商人的同一国籍的同胞组成。1311年政府发出法令要求《商人法》只适用于商人之间而且只适用于货物买卖引起的债务关系;但是在地域适用范围上却把该制定法的适用扩展到了十二座城市和城镇。1353年《贸易中心法》(Statute of the Staple)通过。这部制定法创设了贸易中心法院(Court of Staple)。允许该法院按照商人法而不是普通法受理商人之间的纠纷。
     
      简而言之,英国制定法的主要考虑是一方面吸引更多外国商人到英国从事贸易一方面提供更明快的商事便捷。体现在法律的主要内容上就是以制定法形式允许适用商业习惯和惯例来支撑保障实现快捷的正义,政府为本国商人从事涉外贸易提供保障的主要方式就是由国王提供的报复权。
     
      (二)市集法院
     
      各种海法法典和海事习惯的演进帮助促进了各国就海事法发展出共识,在相对较次的程度上,也促进了各国就一般商法达成共识。商人法更显著的发展是与贯穿整个中世纪时期的市集、市场和其他陆上商业交易中心的萌芽发展联系在一起的。在十三至十七世纪间,国际性的市集在欧陆和英国都欣欣向荣。这些市集对商人法和商法的统一做出了最至为重要的贡献。
     
      无论位于何地,市集都建有自己的法庭,递交到法庭的商事争议必定有商人出庭参与审理,审判使用的是商人法规则,争议的标的数额没有限制,对审理结果没有双方均无上诉权。
     
      市集法庭判决的散播滋养了商人法的成长。在英国与整个欧洲,商人法持续不断的生长,于十四至十七世纪间到达了顶峰。商人法在这一整个时期保持了三项特征:其一,在欧洲和英格兰的贸易者之间普遍得到适用;其次商人法随处流动;第三它独立分离于城市法律与国家法律。对第三个特征需要作进一步的阐明。商人法与任何一个国家的单一法律构成都不相似。国家法律的组成部分通常包括制定法、法典、规章和产生法律规则和先例的判例法。尽管商人法的某些方面保持了先例价值,比如它遵循各种习惯或是判决(比如记录于《奥来隆法》或《韦斯比法》),商人法的基础是在非正式的公平性的在商人之间广泛存在的商业惯例,而不是依靠对法律规则的严格列举。锚点惯例变化的速度一如同实践做法的规制,这不像立法法案要受到立法过程中的争论并被置于其它严格的立法过程之中。商人法对国际贸易做出了贡献。而且它的适用导致了产生出一个统一的非国家性的规范集合。
     
      (2)英国商法学术作品
     
      商人法在当时就是各个国家共有的私法,国际间开展的交易都适用商人法,毫无疑问,商人法当时是英格兰的一部分仅仅是因为它同时也是当时其他国家法律的一部分。英格兰第一部关于商人法的专论出现于1622年。作者是杰拉德·马雷尼斯(Gerard Malynes)。书名是《古代商人法》 (“Consultudo Vel Lex Mercatoria”或“The Ancient Law Merchant”)。在前言中作者指出将书名从“Jus Mercatorum” 换作“LexMercatoria”原因是这部法是所有王国与联邦都认同的习惯法,而不是一部由任何一位君主的主权所确立的法律。马雷尼斯具有欧洲大陆的法律知识而且很愿意从欧洲大陆中汲取材料,但他将商人法的起源认定为来自商人自己的创造,从年代上推算商人法比罗马法更为悠久,他认为商人法可以追溯到圣经中记载的阿伯拉罕或至少是追溯到米甸人(Midianite)的买卖商将连帽大氅卖给波提乏(Potiphar)时期,[19]马雷尼斯以此让自己与欧陆民法学家保持距离。
     
      布莱克斯通说到商业事务时有商人自己的法律规制的,这些法称作Law Merchant 或Lex Mercatoria,这些商人法是由所有民族中达成一致并为他们所知悉,英国法认为商人法是英国法的一部分,商人法为商人所从事的事业提供正当性并为所有商业国家内得到认同的一般规则提供法律上的推理。[20]之后,曼斯菲尔德在十八世纪也阐明道“商事法不是某一个特定国家的法律而是所有国家的法律”。
     
      商人法(Lex mercatoria)此术语的最早记载起源于法律程序领域。可以追溯到十三世纪末的英格兰。约1290年的《英国法律摘要》(Fleta)。[21]该法律年鉴解释了债务令状并详细描述了此令状下原被告间证明负担的严格分配。在这一语境下,问题是制定关于依据优惠支持商人的例外(exceptions made in favorem mercatorum),原告获得的是王室恩惠赐予的特权,即在特定的情形下,在城镇里、市场上商人间(的纠纷),原告可以依据商人法提出证明:“…quod parti affirmative secundum legem mercatoriam eritprobacio”。原告得到许可后可以凭借他自己的证明支持他的主张,这与欧洲大陆的法律规定的规制相反。商人们奋力为自己争取发誓证言制度,教会则认为允许这样做无疑是邀请作伪证,而要求限制这种做法。这一显著的差别很可能是令状制度发展早期的反应,令状制度使得在英格兰,主张债务的诉请成为一桩难以成就的业事。与此同时,欧洲大陆商人被另一个问题搞得心烦意乱:面临不得不依据由通过决斗或其他神谕的方式建立证明带来的不确定和不利风险。
     
      在十三世纪晚期的英格兰,商人法是与王室特权联系在一起的,部分原因正是由于这一特权,商人们得以摆脱普通法严格、苛刻的证据法规则。
     
      在1280年一篇名为“商人法”的短小专论中证据法也是其中主要论题之一。这也是目前发现的最早提及这一术语的出处。在布里斯托市的小红皮书(Little Red Book of the city of Bristol) 之所以这样命名,是因为中世纪的一个习惯是按照书的颜色和大小尺寸来为书命名。该书中纪录了大量关于商事法律的各种名目,其中就有著名的《奥莱隆裁判书》(R?les d'Oléron)最古老的版本,收集了自十三世纪的中叶法国西海岸的海事法律的汇集。马雷尼斯写作此书时介入政治斗争。其争议背景是众议院已经设立了一个旨在阻止国王在没有得到国会同意的情况下引入新的贸易关税税种企图的委员会,如果能够证明存有一种独立于普通法演化而来因而独立于国会意志的法律存在,这样就能增强国王一派的观点的力量。这涉及了商业事务是否落入英国普通法法院的司法辖权之内。
     
      (3)英格兰普通海事法
     
      英格兰海事法与商事法的主要发展始于中世纪后期,中世纪期间英国自治市和市集设立了“灰足法院”,管辖商人之间的争议。这一类型法院的特点是能够给出迅捷的正义,商人在一个个商场、市集之间奔波,他们不能为了收账款而耽搁太久不能为了这笔生意的麻烦耽误下一笔生意。为了留住商人,让他们常来常往,就必须以商人能够接受的规则和承担的交易费用(通常取决于等待所付出机会成本)解决商事交易中产生的纠纷。为实现这一目标,这类法院就必须抛弃正式的繁琐程序,就必须适用与普通法不同的程式,比如,允许由商人组成裁判庭、审理中适用商事规则和惯例作为决定权利义务的依据等等。十七世纪以后,由于普通法规则不断吸收商人法规则,普通法取得了越来越多的管辖权并取得了商人们的实际认可,这些城市法庭逐渐为普通法法庭所取代。
     
      而英国的海事法院(maritime court)主要是指地方性的海港城市法院,他们在英国海事和国际商事法律的成长中起了关键的作用。而由国王任命的以海军事务大臣名义领导的“海事法庭(Court of Admiralty)”也是英国海事法院的一个部分。十四、十五世纪随着英国海上力量日趋成为主导性的霸权英国各海事法庭的权力日显扩大。各地方性的海事法庭对早期英国海事与商事法律的发展贡献随着“海事法庭”的发挥作用而黯淡下去,后者则最终在英国海事法和商事法的成型中产生了最具影响力的关键作用由该法庭创造的的许多规则甚至构成了今日国际商事法律的重要规则和该法律领域的样貌特征。十六世纪“海事法庭”的司法管辖权力达到最大覆盖,不但可以管辖本国海事案件而且可以管辖有关由发生在国外的商事交易产生的案件,十七世纪以后,海事法庭逐渐受到普通法法庭的打压,其管辖权和势力日渐缩减低迷。到十九世纪市集法院已成为古迹,而地方海事法庭中唯有瓦登勋爵所在的五港同盟法庭(Cinque Ports)尚存有一点实际的管辖权。
     
      (4)奥莱隆海法的来源以及进入英国的过程
     
      至十一世纪,一些海事法典得到了精简。这些海事法典处于本地习惯与正式立法之间,它们不是教士阶层的产物而是商人协会和经验丰富的船主的作品,其导源是商人间商事习惯。
     
      威廉姆·麦柯菲(William McFee)声称,1148年阿基坦国的埃莉诺女王发现在众多海法典中,《康苏拉海法》(Consolatodel Mare即Consulate of the Sea)在地中海东岸的各海港使用受到高度尊重(Levantine ports)。[22]埃莉诺对此感到很惊讶印象深刻于是便携带了一部副本到了奥莱隆——一个离开法国海岸的岛屿当时属于她领土的一部分——并命令她的法院将其制成许多副本并加以使用。这件事情对英国的海事法律具有重要的意义,因为《奥莱隆裁判书》被认为对英国的海事法庭产生了重要的影响而正是她将《奥莱隆裁判书》引入了英国。
     
      但是麦柯菲的陈述很令人生疑,因为根据特特雷(Tetley)的研究,《康苏拉海法》(Consolato del Mare)出现晚于《奥莱隆裁判书》。 人们相信《康苏拉海法》(Consolato del Mare)受到了西地中海国家海事法典的影响,最早的文本原稿可以回溯至公元1494年。
     
      然而麦柯菲之后声称的,埃莉诺于1149年将《耶路撒冷巡回判决》(Assizes of Jerusalem)的复本,并将Livre des Assises des Bourgeois (a third maritime code) 带回了奥莱隆并命她的法院将其吸收。[FN24]这倒是很可能是准确的,因为人们知道埃莉诺在1147年至1149年间待在了耶路撒冷。《耶路撒冷巡回判决》与《奥莱隆裁判书》的确差不多是出于同一时代而且两者在内容上相似之处甚多。
     
      无论如何,艾丽诺女王很可能要么是带回了《康苏拉海法》要么带回的是《康苏拉海法》和《耶路撒冷巡回判决》两部法律,并下令制作了《奥莱隆裁判书》。这一点得到了詹姆士·谢弗德(James Shepherd)的支持,他声称《奥莱隆裁判书》是口头的海事法律,最早在奥莱隆制作成书面。
     
      1152年的一桩偶然的事件极大的促进了人们对海事法的应用与了解。法国西南部当时的阿基坦公国公主与Henry Plantagenêt(后来的亨利二世)结婚,生养了之后成为拥有狮子般雄心的查理一世,这桩婚姻开启了之后的英格兰与弗兰德斯地区与阿基坦之间的葡萄酒贸易(与Henry Plantagenêt结婚之前埃莉诺与国王路易斯七世结婚,阿基坦公国加入法国);而正是葡萄酒贸易不可避免地增进了人们对海事法的认识与适用。
     
      爱德华·罗斯科(Edward S. Roscoe)认为由于《奥来隆法律裁判卷丛》是被当作一位英国君主的勅令,因而一个很合理的推论认为《奥莱隆判决卷丛》是由埃莉诺治下的法庭的成员写就并于十二世纪的后半部期传至英国,由亨利或是他的儿子查理一世颁布。
     
      站在英国海事法的角度,《奥莱隆判决卷丛》的确是最为重要的海上法典。它包括船舶抵押契约(bottomry)和不移转抵押物的契约(hypothecation),以及得到报道的判决等,《奥莱隆判决卷丛》在诸多海上世界具有重要影响。尽管最早的复制本能追溯到公元十四世纪早期,但是人们仍然普遍接受这些原则颁布于十三世纪并成为目前海事法律的基础。
     
      这样,继意大利的《阿玛尔菲法典》之后,位于法国海岸外大西洋上的奥莱隆法庭成为了下一个国际性的海事法律的重要渊源。奥莱隆法庭作出的海事判决汇编建立起了一组判例对整个欧洲西部海岸北上直至北海的海事争议都具有控制性影响。后来这种影响对英国海事法院产生了极大的冲击。英国政府在促进奥莱隆成为国际性的争议解决中心中扮演了重要的角色。埃莉娜女王向奥莱隆岛颁布了第一个特许授权,之后约翰王于1199年也授权其为自治机构(commune)。 查理一世时期,判决书依照王室的授权汇编成册。锚点奥莱隆法庭的设立和发展具有重要的意义,因为英国王室不但支持在英国法律裁判场所发展独立的跨国法律,而且进一步将这部不具国内法特点的法律不分轩轾地应用到英国臣民和外国人身上,如同评论的那样:
     
      “到目前为止,无懈可击的证据表明在英格兰海事法院司法管辖权建立之前,关于公海上契约与侵权事项的判决是分配给了海事法院,在英格兰确实存在其辖权范围内要求适用共同的海事法律,与对待英国商人和海员相同地对待外国商人与海员的法院。锚点最后具有跨国法律特征的规则体是汇编于十四世纪的《康苏拉海法》(Consulato delMare)。这些习惯规则后来以意大利语、法语、拉丁语、荷兰语以及德语印制成文,并登堂入室成为受到国际性认可在整个地中海具有重要性的商事习惯总和锚点。”
     
      (5)英国王室海事法庭历史
     
      海事法庭(The Admiralty Court)。海事事务或海事法所描绘的由海事法庭行使的司法管辖权,自十三世纪早期开始直到1873年《司法法案》生效为止,1873年的法案有效地废除了海事高等法院(High Court of Admiralty)的管辖权,将其移交给了最高法院的高等法庭(Supreme Court of Justice (High Court of Justice Division))。海事法庭行使的管辖权主要是关于海事法方面,现在则由高等法院王庭与郡法院行使。
     
      海事法(maritime law)是由惯例、司法判决、立法法案和管辖在公海或是其它可航行水域中的客运与货运中产生的法律关系的国际条约。
     
      海军大臣(The Admiral)的职位设立久远。第一个此任命发生于1300年,(Gervase Alard)被任命为五港同盟的海军大臣(Admiral of the Cinque Ports)。[23]1190年国王理查德任命五名仆臣在十字军东征期间管理舰队,处理军纪和海上事务。1202年依据约翰王的法令,这些仆臣(vassal)的权力延伸至了商人船只。1360年,根据法官维尔莫勋爵的记述,约翰·比奥才普爵士(Sir John Beauchamp)被任命为勋爵和所有舰队的司令官(LordHigh Admiral),[24]拥有海上事务的司法管辖权并得到了授权可以任命能代表海军上将勋爵执行司法职能的副职官员。
     
      王室海事法庭中admiral是指舰队的司令官,此用法可回溯至十四世纪;但是在十四世纪中期之前并没有出现众多的司令官被受托拥有任何超越对其舰队执行军纪范围的海上事务管辖权。
     
      首先出现的管辖权主要是关于刑事方面,在海上实施的海盗、谋杀、劫掠之类的犯罪之前是可以在地方的海事法庭处理偶尔也可以由得到特别委任的听审裁判法官(oyer and terminer)处理。而之后则经常性地由司令官在自己的法庭里依据海事法律审理,在海事事务内法院也开始要求民事管辖权。不但从地方性海事法庭而且从一般的普通法法庭都传来了对王室海事法庭越界蚕食行为的投诉。因此在1389年到1391年间通过了数部制定法为的是要界定清楚海事法院的管辖权范围。比如1391年那部制定法就规定:“对所有形式的契约申诉和争执以及所有这个国家体内产生的所有事物,无论其是从陆地、海洋以及海洋上的残骸中产生,海事法庭都不具有任何形式的司法审判权或司法管辖权。”但是海事法庭对“在重要河流的主要河道存在或徘徊的大船并仅当船只停留在同一河道的桥面之下并且临近海洋时,对船只上发生的人死亡以及故意致人重伤事件应当具有司法审判权,对同一河流的任何其它地方海事法庭都没有司法审判的权力。”
     
      这之后很快就发展出一种惯例,即在数个海事法庭中任命一位英格兰“海军事务大臣”,自十五世纪开始就可以开始谈论一个单一的海事法庭了。海军事务大臣本人通常是一位不具有特别海事法律知识的政治人物,通常法院工作由其副职完成,他们是以海事法庭的法官为外界所知。最早的明确公开任命这样一位法官可以追溯到1482年。
     
      英国的海事法院(maritime court)主要是指地方性的海港城市法院,他们在英国海事和国际商事法律的成长中起了关键的作用。而由国王任命的以海事大臣名义领导的“海事法庭”(Court of Admiralty)也是英国海事法院的一个部分。十四、十五世纪随着英国海上力量日趋成为主导性霸权英国各海事法庭权力日显扩大。各地方性海事法庭对早期英国海事与商事法律的发展贡献随着“海事法庭”发挥作用而日渐黯淡,后者则最终在英国海事法和商事法成型过程中产生了最具影响力的关键作用,由该法庭创造的众多规则甚至构成了今日国际商事法律的重要规则,塑造出该法律领域的样貌特征。十六世纪“海事法庭”的司法管辖权力达到最大覆盖,不但可以管辖本国海事案件而且可以管辖涉及发生在国外的产生于商事交易的案件,十七世纪以后,海事法庭逐渐受到普通法法庭的打压其管辖权和势力日渐缩减低迷。海事法庭在泰晤士河上的Doctors'Commons受理案件,在1657年有超过800份海事扣押令被卖出以启动诉讼程序,当时在王室复辟之后的数年里扣押令的数量急剧下跌从1665件跌落到330件。而且这一衰退是永久性的,1666年到1700年间每年发出的扣押令只有275件,还不到1655年至1662年的一半。传统的解释是普通法法院已经展示出他们胜任处理英国商业实际问题的能力,然而普通法改进方面是在海事诉讼中戏份不足的流通票据领域,因而不能解释全部的原因。除了受到普通法打压外,最近的研究暗示海事法庭管辖范围与权威衰微可能另有原因。十七世纪受案量与后来的衰落有关联,泰晤士河以及其他地区发生的频繁的碰撞案件为设在伦敦“海事法庭”的民事诉讼律师提供了不断的案源,具有讽刺意味的是,正是这些体现英国海事法官在难题面前足智多谋的诉讼也同时构成了海事法庭在斯图亚特王朝的后数十年里权威逐渐衰落的原因。由于泰晤士沿岸的制鞋匠出售范围狭小的停泊船位(沿岸十码)供海员水手为船加蜡上油,致使大量船只停泊于泰晤士上,又由于潮汐带来的碰撞危险以及低潮位时船上不时发生受殃及的火灾(以至后来巡夜点灯人被强行要求在河道当中巡走)这些事故带来的诉讼在斯图亚特王朝的后数十年里逐渐衰落。[25]
     
      十五世纪,来自国会的妒忌以及国家的动荡局势阻止了海事法院管辖权越过十四世纪已获确认的边界,作出任何有实质意义的扩张。但是在都铎王朝时代海事法院在重要性上有很大增长,几乎如同之前的衡平法庭和星室法庭一样,成为了普通法法院的危险劲敌。如同衡平法院大法官一样,海军事务大臣本人通常也是谘议会(Counsil)的重要成员。在谘议会拥有如此巨大权力的时期,海事法庭很自然地能从海军事务大臣与谘议会的紧密关系中得到了好处。然而海事法庭只是在作为“具有民事管辖权的法庭”的意义上才会与普通法法庭成为敌手,因为1536的制定法已经规定海事法庭的刑事司法管辖权必须在普通法法律人士的监管下实施。
     
      尽管海事法庭的刑事司法管辖权受到普通法法院的多方掣肘,但是它仍保留有相当独立的民事管辖权,且大有包揽一切有重要性商事诉讼的威胁。诉因涉及国外或是发生在公海上且不属于普通法法院的司法管辖之下的案件,海事法庭自十六世纪开始对发生在英国且又与航运或是对外贸易含有任何一点关联的商事案由案件取得司法审判权。毫无意外事情应当是这样的。英国商业的方式和习惯都是建立在外国模式之上的,海事法庭的实务人士研习了民法法系法律以及欧洲大陆商人法作者的作品,在处理上是法律案件上他们比普通法法官具有更好的知识训练。海事法庭上打理保险保单、流通票据以及提单是每天都要发生的事情,而在普通法法庭上这些基本都是无人熟知的事情。我们是要到十六世纪开始知道这个法院的组织方面的一些事情。我们有自1524年以来的记录,当时海事法庭位于伦敦桥附近的Orton Key.之后海事法院搬到了博士院(Doctors' Commons)并和教会法院建立起了紧密联系。了解民法法系的博士在两种法庭上以相似地方式操作法律;拱顶法院法官(Dean of the Arches)有时和海事法院法官是同一个人;而皇室教务代表法庭(Courtof Delegates)同时是海事法院和教会法院的上诉法院。
     
      但是正当海事法院在吸收地方海事法院的司法管辖权,并打造一个关于商业事务、尤其是含有“涉外因素”的商业事务的具有普遍性司法管辖权时,普通法法院也开始变得更为适合于某些商事案件。违反简式合约索赔之诉(action of assumpsit)在十五世纪后期以及十六世纪早期得到了迅速发展,普通法获得了一个具有高度灵活性的契约之诉,并且通过动产侵占之诉(action of trover),普通法拥有了很方便地审理所有货物所有权案件的诉因。许多过去在中世纪时期一直在市集法院和贸易中心城镇法院或是在自治市法院完成的商业事务交易逐渐地涌入了普通法法庭,随着越来越熟悉商事业务普通法法律人士开始眼热海事法庭的商事管辖权锚点。事件发生地规则,成为难以搬移的障碍,硬生生挡在了普通法意图插手发生在外国的交易案件路上。但是在十六世纪发现了一条可以排除这个难题的新路。[26]
     
      (6)普通法法院对商事法院的蚕食并吞
     
      艾德华·科克爵士于1613年担任王座法庭的首席法官,自此普通法法庭开始主张并声称,普通法对商业事务具有一般管辖权,可以取代灰足法庭和市集法庭。1600年在普通法法庭上开始出现了一种新诉讼请求,这种实践声称商人之间流行的交易惯例可以构成法律义务的基础;庭上提出的诉请将惯例归入为案件事实;当事方的权利与义务由于惯例原因而产生。
     
      如将普通法诉讼的基础建立在商事习惯上会出现两项障碍。首先,能被普通法认作法律渊源得到确认的习惯,必须是自无人能回忆起之时就已经产生。商人法能够满足这个要件。后一要件则要困难很多:此习惯在其适用中应受到限制,只能适用于某一特定类别的人或是特定的地区。科克的表达是:“习惯不能声称其在英格兰王国内具有一般性;因为具有一般性的只能是普通法(此处更能体会普通法译作共同法更为妥当)。”为了克服后一个要件的限制,往往认定当事方具有商人身份,而习惯则解释成为某一特定地区的习惯(通常是伦敦)。这个新的诉讼形式开始以商人习惯案诉讼为外界所知。仅仅请求自己的权利义务受到商事习惯管辖还不足以确保能得到司法判决,十七世纪的普通法法庭拒绝将商事习惯归入司法认知事项,即司法上应当知道的、无需证明的事项。当事方不但要申请提出商事习惯必须在每个案件中每次都重新(de novo)证明这些商事习惯的存在。
     
      相对于海事法院而言,普通法法院是处于强势地位的。他们不但有似是而非的理由为自己主张他们侵占的司法管辖权本不属于海事法庭,同时更为重要的是,他们也确有抢占、剥夺司法审判权的武器。理查二世的制定法意图剥夺海事法庭对所有发生在英国各郡界内事项的司法管辖权,而普通法人士认为自己的法院具有对制定法的最终解释权力,他们的解释是将海事法庭管辖权限定于处理公海上发生的事件。按照这样的观点,海上发生的如船舶碰撞以及在海上订立和履行的契约等才是海事法庭案件恰当的范围;而排除了在国外订立的或履行的契约。普通法法院用以执行的这一学说的武器是王权禁止令状(prerogative writ of prohibition),皇室的法院可以通过此令状以给定的案件处于法院的司法辖权之外为由,禁止低级别的法院予以审理。按照科克爵士的解释,海事法院是低级别的法院属于王权禁止令状的范围之内。科克的依据是海事法庭不属于存卷法院(court of record)因而没有处以罚款或是将人投入监狱的权力。而事实的真相是,由于海事法院比较弱小,普通法法院挑了一个最弱的敌手开刀;科克从不敢对衡平法院或是星室法庭发出禁止令状,尽管它们与海事法院一样都不属于存卷法院,它们却能随时把人关进监狱。当然海事法庭没有一开始就完全输掉管辖权,他们与普通法海事达成了一定程度的妥协。1633年双方同意:从海上和海洋之外发生的契约和侵权案件、对用于航行的租船合约即使该合约是在王国内完成的、对船舶建造、维修与储备契约即使其在王国境内进行等案件,海事法院至少能够与普通法法院同时拥有管辖权。
     
      但是由于在内战中国会的胜利使得协议没有执行得很久,国会的胜利对海事法庭实在是灾难性的,由于海事法院强烈的王室特权色彩;在复辟之后,无论是海事法院的法官里昂尼·詹金斯爵士(Sir Leoline Jenkins)的雄辩滔滔还是那些很清楚意识到自己的生意在海事法庭要比在威斯敏斯特大厅会得到更有效得多的处理的伦敦商人都无法说服国会依照1633年达成的协议界限,通过法案确定下海事法院的司法管辖权。然而,海事法庭对商业纠纷案件的司法管辖权并没有经受住来自普通法法院的意图将商事争议至于普通法法院疆域内的力量的冲击。
     
      政治方面,都铎王朝的君主政体并没有卷入十六世纪各法院之间的司法管辖权之争。因而,更多试图建立起司法权争夺的权力来自司法界自身。科克是其中尤为引人注目的一位普通法法官,他确信具有独立个体地位的商人法已经死亡,他为普通法坚持不懈地从海事法庭手中抢夺过商事管辖权奠定了基础性工作。
     
      普通法在大起义之后占据了优势,海事法院又是王权色彩严重的,所以尽管海事法院更有效率但是普通法出于对商事管辖权的觊觎还是开始了抢夺行为并取得了胜利。
     
      十七世纪的晚期以及十八世纪的早期,海事法院的民事司法管辖权实际上已经只限于在公海上实施的侵权诉讼和在公海上制定或将在公海上履行的契约之诉以及海员工资诉讼。而租船合约、提单、海上保险的保险单、以及海外缔结的商事契约等事项统统落入了普通法法院。[27]
     
      (7)海事法院受到的民法法系影响
     
      海事法院的法官研习民法法系的学者的著述。
     
      布朗尼(Browne)在论及大陆民法对英国海事法庭始终持续的影响时说,海事法庭受大陆民法支配,适用的是奥莱隆海法和受制定法修改后的海事习惯。[28]他还指出,“谈到实践,如果不知道民法法系的实践又怎么能理解海事法庭的实务呢?根据民法法系的规则,除非有遗漏的情况,否则海事法庭总是优先的。”[29]当时英格兰的海事法院适用的是欧洲大陆民法传统的学说与规则。[30]
     
      而斯托里法官在其对商法的成长的回顾中也指出,十七世纪的英国唯一对商人法和欧洲大陆民法有认识的地方就是海事法院。[31]
     
      (8)海事法庭司法管辖旁落对商法的影响
     
      当十六世纪贸易的方式改变时,灰足法庭、大宗货物法庭和其他的自治市法庭的重要性都受其影响走向衰败。逐渐增多的商事纠纷在“海事法庭”(Admiralty Court)找到了出路。贸易商更愿意选择海事法庭而不是普通法法庭原因是海事法庭不断地适用商人法原则做出判决。海事法庭能为商人提供这样的另一个选择是因为传统上海事法庭适用的是民法法系针对争议的原则并且作为常规常会审理涉及外国当事人的案件。此外的一个原因是,即使是到了十七世纪中叶,普通法法院仍然在为理解商人法中使用的概念以及商事案件中的争议问题苦苦挣扎。对于商人来说这种情况非常不利,对商法来说则意味着要历经了一个世纪脚步放缓的发展,直到出现了王座法庭的赫尔特和曼斯菲尔德这样的法官,情况才开始好转。
     
      总之,对于十七世纪的商人来说普通法法院的胜利绝对不是一个福音,绝大多数的普通法法管对商业实践完全的无知而普通法的程序和救济通常比海事法庭提供的要差劲很多。每一项与普通法规则不同的商事惯例都要作为商事习惯特别提出,并经由商人证据规则向陪审团证明使之满意,由于陪审官是在法官的引导下在给定证据下对案件做出总体有利于或不利于原告的事实裁判,因而从单独的案件中无法产生任何一般性原则。当然同一个习惯倾向于在连续案件中被一次又一次证明。由于普通法法院这种低效率和高代价,将商事争议递交仲裁的惯例开始成为普遍常习。商人们对失去海事法庭和市集法庭并不感到满意。他们始终对普通法法院拖沓的诉讼程序不抱信心,于是商人们寻求一个替代普通法法庭的争议解决地点。早期的替代性裁判所依据1571年《破产法》和1601年《保险法》建立起来。保险法要求组成特别委员会,选择包括兼具有普通法和民法背景的商人、律师组成。但由于普通法法院和该委员会共同拥有此司法管辖权,由于前者的干涉,保险事务的裁判所并没有取得巨大成功。锚点仲裁之前曾在行业基尔特内部成员间相当普遍。而1698年的第一部《仲裁法》则是这种新动向的标志。
     
      英国的商人和海员熟悉全球所有的情况,从波罗的海到勒温特,从黑海到白海,从大西洋到太平洋,熟悉美洲人印第安人,从纽芬兰的渔民到格陵兰的渔民从印度的毛皮、木材、大麻(制衣料)贸易商人到北方的制造商、东方的棉花、香料和茶叶、非洲的橡胶、麻醉药物、象牙和肉类。在乔治三世统御时期大不列颠的商业资本很可能翻了不止四倍。英国取得了全球范围的商业贸易的控制力。在这样的情形下,人们很容易自然地推想认为相应于英国发达的商业她必有发达的商法。然而令人奇怪的是难以否认的事实确是直到乔治三世统御的晚期,英国在商法上仍进展寥寥。[32]马雷尼斯1662年的专论中并没有提及他论题内之前的英国作者。他的作品是一部并不局限于英国的商业惯例的概论,他暗示这些属于所有欧洲海上国家共同的惯例。他用两三节极短的章节处理了汇票,这显示了当时为欧洲大陆所熟悉的这些领域的学说在英格兰除了在商人们之间并不为多少人所知。他哀叹,在当时邻近国家的所有商业城市中发行的具有流通性的本票对于英国的法学而言只是陌生之物。事实上直到查理二世统御接近结束时期,它们才被引入一般性的使用中。马雷尼斯用了很大的篇幅处理保险法,他没有提到英国的审判活动。作者所有材料抽取的案例都是来自外国的渊源。最早的一个案件是科克在约伊丽莎白统御的第30至31年左右判决的,从科克在判决中引用外国判例的方式以及判决所持的观点来看很明显这一诉讼在当时属于新颖的事物。1671年一位名叫马留斯(Marius)的公证人出版了一本名为《关于汇票的建议》的书,这是十七世纪内英国在该领域中唯一一本稍有些声誉的书,后又出过数版。该书完全是一本实用性的专论,将商人的共同惯例作为先例权威加以引用,并表现出英国法中获得认可的学说对此都没有帮助。在马雷尼斯之后50年,一位出庭律师(Molloy)出版了他的著作《航运海事法》(De Jure Maritimo et Navali),其保险部分的实质内容与马雷尼斯的书并没有多大区别,只是点缀了一些零散的英国判例;因此可以大致推论在这一段时间内商法没有取得多少进展对这一法律分支领域的真正理解并没有加深多少。
     
      在航行和航运这些构成商法大部的领域中,这些专论所提供的信息缺陷多得可怜。在三、四章内不过将奥莱隆法以及民法法系海事法名目及其评论人作了一个摘要处理。可以毫不夸张地认为,如果看了一些最为优秀的作者之后,英国法在海事领域的不确定性和缺陷会更为完整地表现出来,比如布莱克斯通只用了一节篇幅来处理保险主题。
     
      相对应于英国的情况,法国将四分之三世纪的时间里的商事法律成果中的所有重要的原则缩减为非常清晰并具实用性的法典中。1673年路易十四的《商事法令》并没有引起普通法法官对其重要性的认识。普通法的法官没有足够的心胸去承认自己的法律体系中的错误,普通法对商业法律的成果完全陌生,迟迟不愿去接受商业法律原则。古老的普通法发展了许多学者式的精确区分和精致表达适合处理骑士时代的制度以及各种封建性的负担,而不是进入成熟期的商业。普通法对契约的解释方式是狭隘和拘泥于技术的。普通法并没有扩展这种解释的渠道包容入积极的商业生活,而是仍然整个儿地受制于其古老的疆界内。[33]
     
      英国法对合同提供的救济并不充分,常驱使当事方寻求当时仍处于幼稚期的、当然也相当不完善的衡平法的适用。当英国商业精神开始在贸易中产生出巨大的利益时,在未获得任何来自普通法鼓励下,商业精神开始借助于其他国家折射出的光亮,努力为自己确定下权利义务。英国商人开始熟悉外来的惯例,并很快在缺乏更具确定性引导的情况下在自己的生意习惯中接受了这些惯例。这些惯例很快就成长出一般性,首先是作为荣誉、之后成为习惯法,它们牢牢地将自己加到了各种贸易交易中。普通法之后逐渐承认了各种形式的惯例,但是这种承认总是伴随着冷冰冰与犹犹豫豫并带有出于嫉妒的慎重。普通法的法院并不愿意将简单案件包括进债务之诉。他们顽强地固守于对古老债务诉讼格式的尊敬出庭律师公会的主管(Benchers of Inns of Court)对任何革新都忙不迭地亮起警报。唯一学习研究商事惯例的地方是海事法院;而普通法对其不闻不问地陌生。[34]

    【作者简介】
    蒋天伟,上海市人大常委会法工委。
    【注释】
    [1]admiralty和 maritime,尽管今天这两个词的区别并不大,但是在职业人士的使用惯例中仍有明显的区别。admiralty案件通常是指对物诉讼或是直接涉及船舶或是在船舶或水域上发生的案件,当代的评论人士也往往将这个术语与英国海事法庭联系在一起。maritime通常是在更广泛的意义上使用,它所指的是从一些事件或关系中产生的诉讼。这些事件或是关系可以是发生在船舶上、或者是在岸上发生但作为船舶操作的结果(不一定必须是直接的结果)。ThomasJ. Schoenbaum, Admiralty And Maritime Law § 1-1 (1987), See,Charles S. Cumming, The English High Court Of Admiralty, Tulane Maritime LawJournal Spring, 1993, 17 Tul. Mar. L.J. 209, Ft1.
    [2]Gold, Maritime Transport, Lexngton Books,Lexington,1981, p7.
    [3]H. J. Berman/C. Kaufman, The Law ofInternational Commercial Transactions (Lex Mercatoria), 19 Harv. Int.L. J. (1978), 221 (224.)
    [4]E. v. Caemmerer, The Influence of the Lawof International Trade on the Development and Character of the Commercial Lawin the Civil Law Countries, in: Schmitthoff, The Sources of InternationalTrade, London1964, 88.
    [5]比如锚点公元954年阿玛尔菲法Amalfi Laws (954); 1156年比萨章程the Pisa Constitum(1156, 1160); 1340年巴塞罗那习惯法《康苏拉法典》the Consulato del Mare (customs of Barcelona, 1340)。 See, Gesa Baron,Bonn/Edinburgh: Dothe UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lexmercatoria?
    [6]Radcliffe and Cross: The English LegalSystem, edited by G.J. Hand & D. J. Bentley, 1977, London, Butterworths,p244.
    [7]Richard A. Epstein: Reflections On The Historical Origins AndEconomic Structure Of The Law Merchant, 5 Chi. J. Int'l L. 1,
    [8]Richard A. Epstein: Reflections On The Historical Origins AndEconomic Structure Of The Law Merchant, 5 Chi. J. Int'l L. 1,
    [9]W. Mitchell: Essay on the Early History of the LawMerchant , (1st ed. 1969), at p7-, p20. See also, Berman:The Overseas Commercial Transaction, 13 Law Int'l Trade, p18. p19, p20,p22. (1975)。
    [10]HenryMather: Choice Of Law For InternationalSales Issues Not Resolved By The Cisg ,p179. J.L.C, 2001.
    [11]Leon E. Trakman: The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law, 1983, Little,Colorado, Fred B. Rothman & Co. pp11-2.
    [12]Bruce L. Benson: The Spontaneous Evolution of Commercial Law,55 Southern Econ. J. 644, 646-47 (1989)。 See also Perritt, supra note 10, at46-49.
    [13]对是否有古代的商人法的质疑的出处见:Emily Kadens, Order Within Law: Variety Within Custom: The Character OfThe Medieval Merchant Law, Chicago Journal Of International Law Summer 2004,P41.
    [14]Charles Donahue Jr., Medieval and EarlyModern Lex mercatoria: An Attempt at the probatio diabolica, 5 Chi J Intl L 21(2004)。 See generally John S. Ewart: WhatIs the Law Merchant, 3 Colum L Rev 135 (1903); J.H. Baker, The Law Merchant and the Common Law before1700, 38 Camb L J 295 (1979); James Steven Ross: The Early History of theLaw of Bills and Notes 20 (Cambridge 1995); Albrecht Cordes, A la recherched'une Lex mercatoria au Moyen Age, in Pierre Monet and Otto Gerhard Oexle, eds,Stadt und Recht im Mittelalter: La ville et le droit au Moyen Age 117(Vandenhoeck & Ruprecht 2003)
    [15]Levin Goldschmidt: Universalgeschichte des Handelsrechts (1 Handbuch desHandelsrechts, F. Enke 3d ed 1891)。
    [16]CharlesDonahue, Jr.: Medieval And Early ModernLex Mercatoria: An Attempt At The Probatio Diabolica, Chicago Journal of International Law Summer2004, p 35.
    [17]Mercatum可能含有三个含义:一、指法律制度或是特许授权;二、指这五种地方中的制度的具体场合;三、与这一制度有关的买和卖。
    [18]The translation has been adopted fromM.E. Basile, J.F. Bestor, D.R. Coquilette and C. Donahue, Jr., (eds.), LexMercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and itsAfterlife.
    [19]Malynes, Consuetudo at 2 (cited in note)。
    [20]AlbrechtCordes, “The search for a medieval Lexmercatoria ” (2003) Oxford U Comparative L Forum 5 atouclf.iuscomp.org, text after note.
    [21]Fleta即Fleta seuCommentarius Juris Anglicani,英国法律评述,相传作者在被舰队俘虏期间所著。
    [22]地中海东部沿岸诸国家和岛屿(包括叙利亚, 黎巴嫩等在内的自希腊至埃及的地区)。
    [23]WILLIAM S. HOLDSWORTH, A HISTORY OFENGLISH LAW 313 (1903)。
    [24]The Rt. Hon. Lord Justice Willmer, TheSixth Centenary of the Admiralty Court, 1960 J. BUS. L. 276 (Clive M.Schmitthoff ed., 1960)。
    [25]George F.Steckley: Collisions, Prohibitions, andthe Admiralty Court in Seventeenth-Century London, Law and History Review,2003.
    [26]Radcliffe and Cross, The English LegalSystem, edited by G.J. Hand & D. J. Bentley, 1977, London, Butterworths, pp
    [27]Radcliffe and Cross, The English Legal System, edited by G.J. Hand & D. J. Bentley,1977, London, Butterworths, pp
    [28]See, Arthur Browne, ACompendious View of the Civil Law and of the Law of the Admiralty (London1802 and New York 1840)。 note 29, at 29.
    [29]Arthur Browne, A Compendious View of the Civil Law and ofthe Law of the Admiralty (London 1802 and NewYork 1840)。 at p. 507.
    [30]Charles S.Cumming: The EnglishHigh Court Of Admiralty, 17 Tul. Mar. L.J. 209, Spring, 1993,
    [31]Joseph Story: The Miscellaneous Writings of Joseph Story … ed. by William W.Story., Boston, C. C. Little and J. Brown, 1852. p269.
    [32]Joseph Story: The miscellaneous writings of Joseph Story, ed. byhis son, William W. Story, Boston, C. C. Little and J. Brown, 1852. , p242.
    [33]Joseph Story: The miscellaneous writings of Joseph Story, ed. byhis son, William W. Story, Boston, C. C. Little and J. Brown, 1852. , p.269.
    [34]Joseph Story: The miscellaneous writings of Joseph Story, ed. byhis son, William W. Story, Boston, C. C. Little and J. Brown, 1852. , pp272-74.
    【参考文献】


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
corp.chinalawinfo.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
诚聘英才
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码