评罗尔斯《正义论》
2016/10/25 12:13:33 点击率[148] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】中国有句骂人的话叫“一边做婊子,一边立牌坊。”这句话是说西方人不配谈正义,因为它正应了罗尔斯的《正义论》。第一原则是精致地做婊子,第二原则是不成功地立牌坊。然而,比起西方经济学的那个臭名昭著的基本原理——“每个人自私自利的行为可以实现社会利益的最大化”背后所隐藏的西方文化之根来讲,罗尔斯的《正义论》进步多了,已经达到了中国文化的地板水平。
    【中文关键字】正义;约翰.罗尔斯;公平;卢梭
    【全文】

      “正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它是多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管它们有效率和有条理,只要它们不符合正义,就必须加以改造和废除。……允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论,同样,使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动中的首要价值,真理和正义是绝不妥协的。”——约翰—罗尔斯
     
      约翰—罗尔斯是谁?20世纪70年代西方新自然法学派的主要代表之一,同时也是20世纪最伟大的哲学家之一。还有评论家把罗尔斯与柏拉图、阿奎那和黑格尔这些思想泰斗相提并论。我国学界更有一种说法把他比作当代西方的孔夫子。其代表作是《正义论》。《正义论》的核心思想是他的正义观:所有社会价值——自由与机会、收入与财富以及自尊的基础——都应平等地分配,除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的(策11节)。这个一般的正义观又可分解为两个层次,即罗尔斯最著名的两个正义原则:“第一,每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权。第二,对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但(1)可以合理地指望符合每一个人的利益;而且(2)与向所有人开放的地位和职务联系在一起(见著作第11节)。这两个正义原则与罗尔斯对社会的基本结构相配套,第一个原则用于确定和保障公民的平等自由,第二个原则用于规定和建立社会及经济不平等。第一个原则包括公民的基本自由等原则,与西方传统的价值观并无二致。”,包括:参与政治程序的自由;言论和出版自由及其它表达自由;信仰和宗教自由;人身自由;法治概念中所规定的不受任意逮捕和私有财产的自由。
     
      罗尔斯的《正义论》中,论证错误很多,比如他提出的“反效率原则”,就把效率与公平和正义对立起来。但真正致命的是,“第一个原则被确定为是优先于第二个原则的,按罗尔斯的话讲,这两个正义原则是按照”词汇式序列“排列的,即只有第一个原则被满足后才能满足第二个原则。”这导致了其正义理论体系的崩塌。
     
      一、吃人——平等自由原则
     
      罗尔斯的第一个正义原则,把人身自由和财产自由分列,不仅认可了现有法律强加给普通人的、有暇渍的人格概念,为资本剥削奠定“正义”基础,而且认可了资产阶级法律用“正义”这门手艺确认和维护资本剥削的制度现实,还对资产阶级的“民主”骗局极力推崇。说白了,他的平等自由原则,就是吃人。
     
      (一)人身自由和财产自由分列,为资本剥削奠定法律基础
     
      罗尔斯的第一个正义原则也叫平等自由原则。该原则违反了完美人格原则。完美人格原则认为,权利、自由和利益共同构成法律上的完美人格,完美人格才是法律的首要价值,而权利、自由和利益单独都不不能构成法律的首要价值。为什么呢?法国学者奥布理?罗说“有财产有人格,无财产无人格”。扩言之,有财产,有人格,有自由,有人权;无财产,无人格,无自由,无人权。没有财产就没有法律上的身外利益,就只能把自己作为交易的标的来出卖,就不是法律上的合格主体,就免谈人权。人格,在法律上指做人的资格,可是,自由主义法学和法律硬生生地把“做人的资格”割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,具体内容只包括身体权、健康权、生命权、姓名权(名称权)肖像权、自由权、名誉权、贞操权、隐私权、婚姻自主权等。显然,我们的人格只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利。财产权利和利益被移出人格,使人格独立失去了基础和保障。当一个人穷得只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利时,为了生存,他只好出卖自己的劳动来换取生存所必须的财产——生活资料。而且,他在出卖自己的劳动同时也部分地出卖了自己的人格,从此成为有人格权的人格缺损者,为近现代的资本主义雇佣制度提供被雇佣者。他们用人格和劳动与资本家交换身外利益时,资本主义雇佣制度就产生了。
     
      罗尔斯的平等自由原则所说的自由,把人身自由和财产自由分列,显然,也是把法律上的完美人格割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,尤其是把财产从人格中抽掉,使人格成为没有法定财产基础的人格。其结果只能是为资本主义雇佣制度提供法律基础。而这个制度,绰号叫吃人。
     
      所以,罗尔斯的平等自由原则,通过人身自由和财产自由分列,把应然的人格变为实然的人格权,为资本剥削奠定了法律基础或者说“正义”基础。
     
      (二)用“正义”这门手艺确认和维护资本剥削
     
      在罗尔斯的“正义”社会里,法律还会对权利、义务做公平、公正的分配,但此处的权利只是法律上的客观权利,而不是人们现实享有的主观权利。事实上,所谓“正义”的法律,在平等对待的幌子下,也总是把尽可能多的权利分配给资本的所有者(资本)和占有者(管理),把尽可能少的权利分配给穷人。至于义务的分配则反了过来。其具体实现方式就是,客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离。先说客观权利与主观权利相分离。客观权利是法律上的“权利”,只有转化为主观权利即人们现实生活中实际享有的权利,人们才能享受。而能否向主观权利转化,决定于人是否有财产,因为有财产才有人格,才是法律眼中合格的人,也才享有主观权利;没有财产,就没有人格,就不是法律眼中合格的人,就不能享有主观权利。以乞丐傻根和富豪任志高的财产权为例:法律上,傻根和任志高的财产权是平等的,但这只是客观财产权,现实中任志高的主观财产权之一就是豪华别墅,而傻根的主观财产权只是打狗棒,他们的主观权利有天壤之别。这就是客观权利与主观权利相分离。通过客观权利与主观权利相分离,“正义”的法律“正当地”把权利分为资本和其它权利,并确认了资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利剥削和统治的正当性,把社会撕裂为傻根所属的被剥削阶级和任志高所属的剥削阶级。然而,故事还需要讲下去:没有财产,没有人格,不是法律眼中合格的人,并不等于人可以不遵守法律义务,因为一个人的客观义务是否转化为主观义务,与此人的客观权利是否转化为主观权利无关,相反,会因为另一个人的主观权利自动转化为主观义务。一旦此人的客观义务转化为其主观义务,法律就可以强制其履行。比如,傻根手持打狗棒到到任志高家要饭,就负有不得侵犯任志高别墅的主观义务,因为为了保护任志高对别墅的主观权利,法律把傻根不得侵犯任志高别墅,由傻根的客观义务自动转化为了他的主观义务。傻根辩解自己没有别墅的主观权利因而不承担对别墅的主观义务,是徒劳的。这就是主观义务与主观权利相分离。这样,通过主观义务与主观权利相分离,“正义”的法律可以“正当地”保护资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利的剥削和统治,并在政治和法律层面确立资本神圣的宪法和法律地位。也就是说,“正义”的法律,通过客观权利与主观权利相分离,确立资本剥削的正当性,又通过主观义务与主观权利相分离,保护资本剥削。
     
      客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离,是现实西方社会阶级分化和阶级统治的两道法律机关。罗尔斯并非要根本地改变资本主义制度,而是想对资本主义制度做出某种修正,以缓和并协调日益剧烈的社会冲突。他在《正义论》中多次表示,两个正义原则规定了一个理想的社会基本结构或轮廓,改革过程就应朝着这个方向发展(见该书第41节)。这样,他也就把“客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离”搬进了自己的“正义”里,从而使正义成了资本剥削和统治的神圣工具。
     
      (三)“正义”的民主骗局
     
      再看看罗尔斯所谓参与政治程序的自由。
     
      一个国家的各项制度是否合法不能看它是否立宪、分权并进行选举,而应该看其宪法是否经过社会契约的授权:有社会契约基础,它的宪法才合法;据之进行的选举才可能选出合法的政府;没有社会契约基础,即使立宪、分权并进行选举,也不可能产生合法的政府。
     
      西方没有社会契约,于是,资产阶级用了两个步骤进行欺骗:首先是标榜。西方的资产阶级虽然没有标榜自己的宪法是社会契约,但标榜为“全民意志的体现”。美国宪法序言说,“我们合众国人民,为建立更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代享受到自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”法国第五共和国宪法序言也说,“法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的《人和公民的]权利宣言》所规定的,并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。根据这些原则和人民自由决定的原则,共和国对那些表明愿意同共和国结合的海外领地提供以法自由、平等、博爱的共同理想为基础的,并且为其民主发展而设计的新体制。请注意两国宪序言中的”人民“.两国宪法的序言都宣称代表了人民的意志。”。
     
      其次是选举。选举本身就是宪法和法律的实施。一经选举,资产阶级的宪法、法律、权力和权利就合法了,因为选举的前提就是资产阶级的宪法和法律合法。宪法和法律合法了,资产阶级的权力和权利也跟着合法了。
     
      就这样,通过标榜和选举,资产阶级欺骗了世界,使资产阶级专政表现为民主,使资产阶级宪法“代表”了全民意志。他们甚至骗过了卢梭。卢梭批判资产阶级选举也只是说:“法律应该由全体公民集合讨论并通过,英国人自以为是自由的,他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的,议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零。”。
     
      然而,卢梭的批判只是表面上的,事实上,西方从来就没有产生过合法政府,因为根据西方宪法选举产生的政府和议会不是合法的政府和议会,理由如下:
     
      (一)选举的依据非法。选举的依据是资产阶级宪法,而不是社会契约,因而选举是未经正当授权进行的,选举结果因此无效。(二)选举的政治属性非法。选举意味着资产阶级宪法的实施,而不是社会契约的实施,因而选举结果只是资产阶级宪法实施的产物,只是资产阶级政府与窃取统治阶级地位的资产阶级之间的立约和续约。这种立约和续约行为因为资产阶级与人民之间欠缺契约,而无法实现资产阶级与人民之间立约和续约,也就是无法在资产阶级与人民之间成立社会契约,因而选举结果是无效的。(三)选举的前提非法。选举的进行是以承认资产阶级宪法、资产阶级法权和资产阶级专政正当性为前提的。这个前提只能由社会契约设定,因而把资产阶级宪法作为全民意志的化身并据之进行的选举本身就是对选民的欺诈。因欺诈而为行为无效。(四)选举的程序非法。非法之处很多:首先是资产阶级通过控制候选人的提名来控制选举。以美国为例,民主党和共和党是法定的两个候选党,是资产阶级专政的两只手,无论选民让哪一个党赢得大选,都是资产阶级在专政。其次,资产阶级通过垄断教育、学术和媒体宣传,干涉选民选举意思的形成,使得选民的选举意思不自主、不自由,并被禁锢在资产阶级利益范围内。等等。(五)选举结果非法而且选举危害泛滥。
     
      “民主”的骗局并没有就此结束,代表资产阶级利益和意志宪法和法律,还必须在法治的框架下,通过政党制度和三权分立的政治体制来实施。按照一般的政治伦理,资产阶级应该组成一个法定的执政党对资产阶级和国家负责,这样,国家才会有长远的目标和纲领。但是,资产阶级只把国家权力当做自己的工具和福利,根本就不想对国家和民族负责,而且,权力来源的非法也使西方资产阶级客观上不能组成法定的执政党,(法定的执政党对资产阶级是致命的威胁,随时可能革资产阶级的命,)因此,就不容许法定的执政党通过民主程序存在,另外,在宪法和法律代表资产阶级利益和意志的前提下,西方国家的宪法和法律实际上可以部分得起到法定执政党的作用,所以,法定的执政党在西方就缺位了,取代它的是政党轮替。
     
      西方的政党是有着自身利益的政治团体,本质上并不代表资产阶级整体,而是代表资产阶级内部的一部分或者说某些资产阶级利益集团,代表资产阶级整体仅仅是宪法和法律赋予西方政党的职责,而且,西方政党是通过选举这种信托方式取得执政权,履行其法定职权职责的,这样,它们天然缺乏完整代表资产阶级利益以及长期为资产阶级管理国家和谋划国家未来的资质,没有长期的执政目标,只是在选举的刺激下,为了竞争和生存人为地制造本党特色作为竞争的卖点,为执政而党争,为党争而否决和相互拆台,赢得执政权主要不是靠证明自己能比对方干得好,而是靠论证对方继续执政不如换人。这种政党制度下组建的政府,不仅不是一国的合法政府,而且不是合格政府,甚至不是该国资产阶级的合格政府。
     
      这种政党制度是本质上是朋党轮替,是古代中国朋党之争与西方选举制度相结合的产物。这种朋党之争和朋党轮替,发生在合法政党之间,而且合法地进行,因此可以叫做朋党政党化。这说明,宪政民主下,资产阶级只能用朋党之争和朋党轮替来代替执政党管理国家,实现阶级统治。
     
      资产阶级用自我标榜的立宪和选举,骗取了统治权,又用选举和朋党轮替的政党制度不负责任地把执政权信托给代表本阶级内部某一派别的政治组织,通过法治化的三权分立政治框架来实施资产阶级宪法和法律,是彻头彻尾地把本阶级的前途和命运置于民族的前途和命运之上。这种框架下的政治自由,对普通民众来说,就是接受资产阶级专政。不同的是,民众通过行使自己的“民主”权利,参与实施资产阶级对自己专政,因而似乎民主了。罗尔斯所谓参与政治程序的自由,就是这种宪政下的自由。
     
      二、做梦——差别原则
     
      罗尔斯的第一个正义原则,由于与现代资产阶级法理和法律并无二致,因此并没有引起激烈的争论。争议最大的是其第二个正义原则,即差别原则和机会的公正平等原则。它规定,“对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益(差别原则);而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起(机会的公正平等原则)。”由于机会的公正平等原则可以看做是差别原则的前提,第二个正义原则,也可以理解为差别原则。这第二个原则大致适用于收入和财富的分配,因为在社会上财富和收入的分配往往是不平等的,但这种不平等分配应对每一个人有利,于是人们通过使权力地位向所有人开放来实行第二个原则。第二个原则之所以引起争议,是因为在私有制条件下,财富和收入的分配是绝对不平等的,那么平等原则如何才能实现呢?在西方制度下,两个正义原则没有客观的经济和政治基础。罗尔斯看到了这一点,他把正义的基础放在个人的道德价值、自律、自我的统一与一致性等上面,将正义原则的实现寄托于人的道德升华。
     
      “罗尔斯仅仅是一个改良主义者,他的目的是在资本主义的现有范围内进行改良,而不是去改变它。罗尔斯的主要目的在于通过用正义即公平的观念来取代功利主义的正义观念,从而推动社会变化。他的注意力集中在民权和贫困两大问题上。这两大问题在美国社会长期以来没有得到解决,这是由资本主义社会的基本结构所决定的。他提出的自由权优先,考虑最少受惠者的利益,平等自由等观念,也都是为这些难题寻找出路。”
     
      平等与自由的观念在现代社会中被视为两个对立的价值。罗尔斯的两个正义原则也不那么协调,前者注重自由,后者注重平等。最要命的是,罗尔斯的两个正义原则是按照“词汇式序列”排列的,即只有第一个原则被满足后才能满足第二个原则。既然平等的自由原则所说的平等只是形式平等,而其中的自由却是实实在在的,而且以资本剥削的自由为核心,那么平等的自由原则不可能作为第二原则的基础,而是从根本上排斥第二原则的。既然从逻辑上讲,罗尔斯的第一个原则排斥他的第二个原则,那么他的第二个原则就不可能实现,用做梦来形容一点都不过分。进而言之,他的整个正义观,第一个原则是吃人,第二个原则是吃人后的悔过,两个原则加起来是吃人——悔过——继续吃人。
     
      为什么罗尔斯的“正义论”说不出正义来?西方人的核心思想就是个人主义,而个人主义的逻辑原点就是自己的权利。从权利出发就意味着权利的扩张。权利具有无限扩张的本性和趋势。权利只有扩张过了头,才需要限制。因为限制,才需要正义、公平和公正这三条神圣界线。然而,只要不改变他们的逻辑原点,他们的权利就会扩张不止,就会出现扩张过头,限制;再扩张过头,再限制的恶性循环。权利扩张过了头,就变成了强盗式的权利。对强盗式权利的限制同时又是对强盗式权利的保护,是对强盗式权利的限制性保护。通过这种限制是不可能实现真正的正义、公平和公正的。在强盗式的权利观基础上,用正义、公平和公正这三条神圣界线来限制强盗式的权利,一方面是自相矛盾的,是对强盗式的权利的保护性限制;另一方面是难以摆脱强盗逻辑,只能在强盗逻辑的基础上建立正义、公平和公正这一良心大厦,而强盗逻辑上的良心大厦是建不高的,建到一定高度后必然倒塌。罗尔斯先生恰恰是在强盗逻辑的基础上建立了西方人的最高良心,因而,以罗尔斯为代表的西方人不可能在其固有的逻辑原点上建立正义大厦。
     
      三、正义与公平是什么
     
      正义是指利益与利益、自由与自由以及权利与权利之间呈正相关关系的和谐状态,是不同主体之间的利益、自由和权利之间共生、共荣和共辱所产生的和谐状态。正义是一种结果或状态,而不包含过程。即包含过程,又包含结果和状态的是公平。公平是正义的支撑,而不是正义本身。笔者将公平定义为,公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分,我们还可以把公平概括为平等产生效率,效率保障和促进平等。笔者称之为公平原则,是公平定理的简化形式。
     
      古今中外,人们错误地将公平看作矛盾的一个方面,将其与效率对立统一起来,执意在两者之间进行取舍和损益。比如,资本家将剥削视为公平,因为剥削产生效率;上世纪90年代我国提出了“效率优先,兼顾公平”的口号,作为改革的指南。后来,学者们提出“初次分配注重效率,二次分配注重公平”。公平,汉语词典一致解释为“处理事情合情合理,不偏袒哪一方面。”这是从功能上对公平下的定义。根据这一定义,公平是解决某些社会矛盾问题的一种机制。在这种机制下,对立双方存在的合理性首先被肯定,要纠正的只是对立双方的存在空间与结构问题。以效率为一方的矛盾,恰恰是公平机制所解决的对象。因此,公平与效率不可能对立统一。从字面意义讲,处理事情合情合理不会与效率相对立。比如,管理的合情合理,意味着管理科学,不可能与效率相对立。然而,中国历代被压迫的人民大众,极端重视平等,而过分轻视效率。脱离效率谈平等,只能得到结果平等。将结果平等视为公平,就自然而然地将公平与效率对立起来。
     
      平均主义的错误不在于追求结果平等,而是抛开前提平等、机会均等、规则平等以及效率,而直接追求结果平等,即违背了公平路线图。
     
      四、结语:正义根植于中国文化
     
      中国有句骂人的话叫“一边做婊子,一边立牌坊。”这句话是说西方人不配谈正义,因为它正应了罗尔斯的《正义论》。第一原则是精致地做婊子,第二原则是不成功地立牌坊。然而,比起西方经济学的那个臭名昭著的基本原理——“每个人自私自利的行为可以实现社会利益的最大化”背后所隐藏的西方文化之根来讲,罗尔斯的《正义论》进步多了,已经达到了中国文化的地板水平。文明之前,西方民族是游牧民族,烧杀抢掠淫根植于西方文化深处。从某种意义上说,西方文化更像这句话:“两只手做婊子,通过做婊子为自己立牌坊,立婊子牌坊。”不信?看看上面西方经济学的基本原理你就舒服了。再回头看看我们的汉字“和”,大家聚在一起吃粮食。这样的经济学才能经世济民。当然,我们太懒于探索了。但是,无论如何,正义的根在中国,在中国文化。“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它是多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管它们有效率和有条理,只要它们不符合正义,就必须加以改造和废除。……允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论,同样,使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动中的首要价值,真理和正义是绝不妥协的。”——约翰—罗尔斯
     
      约翰—罗尔斯是谁?20世纪70年代西方新自然法学派的主要代表之一,同时也是20世纪最伟大的哲学家之一。还有评论家把罗尔斯与柏拉图、阿奎那和黑格尔这些思想泰斗相提并论。我国学界更有一种说法把他比作当代西方的孔夫子。其代表作是《正义论》。《正义论》的核心思想是他的正义观:所有社会价值——自由与机会、收入与财富以及自尊的基础——都应平等地分配,除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的(策11节)。这个一般的正义观又可分解为两个层次,即罗尔斯最著名的两个正义原则:“第一,每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权。第二,对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但(1)可以合理地指望符合每一个人的利益;而且(2)与向所有人开放的地位和职务联系在一起(见著作第11节)。这两个正义原则与罗尔斯对社会的基本结构相配套,第一个原则用于确定和保障公民的平等自由,第二个原则用于规定和建立社会及经济不平等。第一个原则包括公民的基本自由等原则,与西方传统的价值观并无二致。”,包括:参与政治程序的自由;言论和出版自由及其它表达自由;信仰和宗教自由;人身自由;法治概念中所规定的不受任意逮捕和私有财产的自由。
     
      罗尔斯的《正义论》中,论证错误很多,比如他提出的“反效率原则”,就把效率与公平和正义对立起来。但真正致命的是,“第一个原则被确定为是优先于第二个原则的,按罗尔斯的话讲,这两个正义原则是按照”词汇式序列“排列的,即只有第一个原则被满足后才能满足第二个原则。”这导致了其正义理论体系的崩塌。
     
      一、吃人——平等自由原则
     
      罗尔斯的第一个正义原则,把人身自由和财产自由分列,不仅认可了现有法律强加给普通人的、有暇渍的人格概念,为资本剥削奠定“正义”基础,而且认可了资产阶级法律用“正义”这门手艺确认和维护资本剥削的制度现实,还对资产阶级的“民主”骗局极力推崇。说白了,他的平等自由原则,就是吃人。
     
      (一)人身自由和财产自由分列,为资本剥削奠定法律基础
     
      罗尔斯的第一个正义原则也叫平等自由原则。该原则违反了完美人格原则。完美人格原则认为,权利、自由和利益共同构成法律上的完美人格,完美人格才是法律的首要价值,而权利、自由和利益单独都不不能构成法律的首要价值。为什么呢?法国学者奥布理?罗说“有财产有人格,无财产无人格”。扩言之,有财产,有人格,有自由,有人权;无财产,无人格,无自由,无人权。没有财产就没有法律上的身外利益,就只能把自己作为交易的标的来出卖,就不是法律上的合格主体,就免谈人权。人格,在法律上指做人的资格,可是,自由主义法学和法律硬生生地把“做人的资格”割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,具体内容只包括身体权、健康权、生命权、姓名权(名称权)肖像权、自由权、名誉权、贞操权、隐私权、婚姻自主权等。显然,我们的人格只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利。财产权利和利益被移出人格,使人格独立失去了基础和保障。当一个人穷得只剩下对自己身体、精神和劳动自主支配的权利时,为了生存,他只好出卖自己的劳动来换取生存所必须的财产——生活资料。而且,他在出卖自己的劳动同时也部分地出卖了自己的人格,从此成为有人格权的人格缺损者,为近现代的资本主义雇佣制度提供被雇佣者。他们用人格和劳动与资本家交换身外利益时,资本主义雇佣制度就产生了。
     
      罗尔斯的平等自由原则所说的自由,把人身自由和财产自由分列,显然,也是把法律上的完美人格割裂为权利、自由、人格和利益,又把人格简化为人格权,尤其是把财产从人格中抽掉,使人格成为没有法定财产基础的人格。其结果只能是为资本主义雇佣制度提供法律基础。而这个制度,绰号叫吃人。
     
      所以,罗尔斯的平等自由原则,通过人身自由和财产自由分列,把应然的人格变为实然的人格权,为资本剥削奠定了法律基础或者说“正义”基础。
     
      (二)用“正义”这门手艺确认和维护资本剥削
     
      在罗尔斯的“正义”社会里,法律还会对权利、义务做公平、公正的分配,但此处的权利只是法律上的客观权利,而不是人们现实享有的主观权利。事实上,所谓“正义”的法律,在平等对待的幌子下,也总是把尽可能多的权利分配给资本的所有者(资本)和占有者(管理),把尽可能少的权利分配给穷人。至于义务的分配则反了过来。其具体实现方式就是,客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离。先说客观权利与主观权利相分离。客观权利是法律上的“权利”,只有转化为主观权利即人们现实生活中实际享有的权利,人们才能享受。而能否向主观权利转化,决定于人是否有财产,因为有财产才有人格,才是法律眼中合格的人,也才享有主观权利;没有财产,就没有人格,就不是法律眼中合格的人,就不能享有主观权利。以乞丐傻根和富豪任志高的财产权为例:法律上,傻根和任志高的财产权是平等的,但这只是客观财产权,现实中任志高的主观财产权之一就是豪华别墅,而傻根的主观财产权只是打狗棒,他们的主观权利有天壤之别。这就是客观权利与主观权利相分离。通过客观权利与主观权利相分离,“正义”的法律“正当地”把权利分为资本和其它权利,并确认了资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利剥削和统治的正当性,把社会撕裂为傻根所属的被剥削阶级和任志高所属的剥削阶级。然而,故事还需要讲下去:没有财产,没有人格,不是法律眼中合格的人,并不等于人可以不遵守法律义务,因为一个人的客观义务是否转化为主观义务,与此人的客观权利是否转化为主观权利无关,相反,会因为另一个人的主观权利自动转化为主观义务。一旦此人的客观义务转化为其主观义务,法律就可以强制其履行。比如,傻根手持打狗棒到到任志高家要饭,就负有不得侵犯任志高别墅的主观义务,因为为了保护任志高对别墅的主观权利,法律把傻根不得侵犯任志高别墅,由傻根的客观义务自动转化为了他的主观义务。傻根辩解自己没有别墅的主观权利因而不承担对别墅的主观义务,是徒劳的。这就是主观义务与主观权利相分离。这样,通过主观义务与主观权利相分离,“正义”的法律可以“正当地”保护资本与其它权利的不平等以及资本对其它权利的剥削和统治,并在政治和法律层面确立资本神圣的宪法和法律地位。也就是说,“正义”的法律,通过客观权利与主观权利相分离,确立资本剥削的正当性,又通过主观义务与主观权利相分离,保护资本剥削。
     
      客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离,是现实西方社会阶级分化和阶级统治的两道法律机关。罗尔斯并非要根本地改变资本主义制度,而是想对资本主义制度做出某种修正,以缓和并协调日益剧烈的社会冲突。他在《正义论》中多次表示,两个正义原则规定了一个理想的社会基本结构或轮廓,改革过程就应朝着这个方向发展(见该书第41节)。这样,他也就把“客观权利与主观权利相分离和主观义务与主观权利相分离”搬进了自己的“正义”里,从而使正义成了资本剥削和统治的神圣工具。
     
      (三)“正义”的民主骗局
     
      再看看罗尔斯所谓参与政治程序的自由。
     
      一个国家的各项制度是否合法不能看它是否立宪、分权并进行选举,而应该看其宪法是否经过社会契约的授权:有社会契约基础,它的宪法才合法;据之进行的选举才可能选出合法的政府;没有社会契约基础,即使立宪、分权并进行选举,也不可能产生合法的政府。
     
      西方没有社会契约,于是,资产阶级用了两个步骤进行欺骗:首先是标榜。西方的资产阶级虽然没有标榜自己的宪法是社会契约,但标榜为“全民意志的体现”。美国宪法序言说,“我们合众国人民,为建立更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代享受到自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”法国第五共和国宪法序言也说,“法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的《人和公民的]权利宣言》所规定的,并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。根据这些原则和人民自由决定的原则,共和国对那些表明愿意同共和国结合的海外领地提供以法自由、平等、博爱的共同理想为基础的,并且为其民主发展而设计的新体制。请注意两国宪序言中的”人民“.两国宪法的序言都宣称代表了人民的意志。”。
     
      其次是选举。选举本身就是宪法和法律的实施。一经选举,资产阶级的宪法、法律、权力和权利就合法了,因为选举的前提就是资产阶级的宪法和法律合法。宪法和法律合法了,资产阶级的权力和权利也跟着合法了。
     
      就这样,通过标榜和选举,资产阶级欺骗了世界,使资产阶级专政表现为民主,使资产阶级宪法“代表”了全民意志。他们甚至骗过了卢梭。卢梭批判资产阶级选举也只是说:“法律应该由全体公民集合讨论并通过,英国人自以为是自由的,他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的,议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零。”。
     
      然而,卢梭的批判只是表面上的,事实上,西方从来就没有产生过合法政府,因为根据西方宪法选举产生的政府和议会不是合法的政府和议会,理由如下:
     
      (一)选举的依据非法。选举的依据是资产阶级宪法,而不是社会契约,因而选举是未经正当授权进行的,选举结果因此无效。(二)选举的政治属性非法。选举意味着资产阶级宪法的实施,而不是社会契约的实施,因而选举结果只是资产阶级宪法实施的产物,只是资产阶级政府与窃取统治阶级地位的资产阶级之间的立约和续约。这种立约和续约行为因为资产阶级与人民之间欠缺契约,而无法实现资产阶级与人民之间立约和续约,也就是无法在资产阶级与人民之间成立社会契约,因而选举结果是无效的。(三)选举的前提非法。选举的进行是以承认资产阶级宪法、资产阶级法权和资产阶级专政正当性为前提的。这个前提只能由社会契约设定,因而把资产阶级宪法作为全民意志的化身并据之进行的选举本身就是对选民的欺诈。因欺诈而为行为无效。(四)选举的程序非法。非法之处很多:首先是资产阶级通过控制候选人的提名来控制选举。以美国为例,民主党和共和党是法定的两个候选党,是资产阶级专政的两只手,无论选民让哪一个党赢得大选,都是资产阶级在专政。其次,资产阶级通过垄断教育、学术和媒体宣传,干涉选民选举意思的形成,使得选民的选举意思不自主、不自由,并被禁锢在资产阶级利益范围内。等等。(五)选举结果非法而且选举危害泛滥。
     
      “民主”的骗局并没有就此结束,代表资产阶级利益和意志宪法和法律,还必须在法治的框架下,通过政党制度和三权分立的政治体制来实施。按照一般的政治伦理,资产阶级应该组成一个法定的执政党对资产阶级和国家负责,这样,国家才会有长远的目标和纲领。但是,资产阶级只把国家权力当做自己的工具和福利,根本就不想对国家和民族负责,而且,权力来源的非法也使西方资产阶级客观上不能组成法定的执政党,(法定的执政党对资产阶级是致命的威胁,随时可能革资产阶级的命,)因此,就不容许法定的执政党通过民主程序存在,另外,在宪法和法律代表资产阶级利益和意志的前提下,西方国家的宪法和法律实际上可以部分得起到法定执政党的作用,所以,法定的执政党在西方就缺位了,取代它的是政党轮替。
     
      西方的政党是有着自身利益的政治团体,本质上并不代表资产阶级整体,而是代表资产阶级内部的一部分或者说某些资产阶级利益集团,代表资产阶级整体仅仅是宪法和法律赋予西方政党的职责,而且,西方政党是通过选举这种信托方式取得执政权,履行其法定职权职责的,这样,它们天然缺乏完整代表资产阶级利益以及长期为资产阶级管理国家和谋划国家未来的资质,没有长期的执政目标,只是在选举的刺激下,为了竞争和生存人为地制造本党特色作为竞争的卖点,为执政而党争,为党争而否决和相互拆台,赢得执政权主要不是靠证明自己能比对方干得好,而是靠论证对方继续执政不如换人。这种政党制度下组建的政府,不仅不是一国的合法政府,而且不是合格政府,甚至不是该国资产阶级的合格政府。
     
      这种政党制度是本质上是朋党轮替,是古代中国朋党之争与西方选举制度相结合的产物。这种朋党之争和朋党轮替,发生在合法政党之间,而且合法地进行,因此可以叫做朋党政党化。这说明,宪政民主下,资产阶级只能用朋党之争和朋党轮替来代替执政党管理国家,实现阶级统治。
     
      资产阶级用自我标榜的立宪和选举,骗取了统治权,又用选举和朋党轮替的政党制度不负责任地把执政权信托给代表本阶级内部某一派别的政治组织,通过法治化的三权分立政治框架来实施资产阶级宪法和法律,是彻头彻尾地把本阶级的前途和命运置于民族的前途和命运之上。这种框架下的政治自由,对普通民众来说,就是接受资产阶级专政。不同的是,民众通过行使自己的“民主”权利,参与实施资产阶级对自己专政,因而似乎民主了。罗尔斯所谓参与政治程序的自由,就是这种宪政下的自由。
     
      二、做梦——差别原则
     
      罗尔斯的第一个正义原则,由于与现代资产阶级法理和法律并无二致,因此并没有引起激烈的争论。争议最大的是其第二个正义原则,即差别原则和机会的公正平等原则。它规定,“对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益(差别原则);而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起(机会的公正平等原则)。”由于机会的公正平等原则可以看做是差别原则的前提,第二个正义原则,也可以理解为差别原则。这第二个原则大致适用于收入和财富的分配,因为在社会上财富和收入的分配往往是不平等的,但这种不平等分配应对每一个人有利,于是人们通过使权力地位向所有人开放来实行第二个原则。第二个原则之所以引起争议,是因为在私有制条件下,财富和收入的分配是绝对不平等的,那么平等原则如何才能实现呢?在西方制度下,两个正义原则没有客观的经济和政治基础。罗尔斯看到了这一点,他把正义的基础放在个人的道德价值、自律、自我的统一与一致性等上面,将正义原则的实现寄托于人的道德升华。
     
      “罗尔斯仅仅是一个改良主义者,他的目的是在资本主义的现有范围内进行改良,而不是去改变它。罗尔斯的主要目的在于通过用正义即公平的观念来取代功利主义的正义观念,从而推动社会变化。他的注意力集中在民权和贫困两大问题上。这两大问题在美国社会长期以来没有得到解决,这是由资本主义社会的基本结构所决定的。他提出的自由权优先,考虑最少受惠者的利益,平等自由等观念,也都是为这些难题寻找出路。”
     
      平等与自由的观念在现代社会中被视为两个对立的价值。罗尔斯的两个正义原则也不那么协调,前者注重自由,后者注重平等。最要命的是,罗尔斯的两个正义原则是按照“词汇式序列”排列的,即只有第一个原则被满足后才能满足第二个原则。既然平等的自由原则所说的平等只是形式平等,而其中的自由却是实实在在的,而且以资本剥削的自由为核心,那么平等的自由原则不可能作为第二原则的基础,而是从根本上排斥第二原则的。既然从逻辑上讲,罗尔斯的第一个原则排斥他的第二个原则,那么他的第二个原则就不可能实现,用做梦来形容一点都不过分。进而言之,他的整个正义观,第一个原则是吃人,第二个原则是吃人后的悔过,两个原则加起来是吃人——悔过——继续吃人。
     
      为什么罗尔斯的“正义论”说不出正义来?西方人的核心思想就是个人主义,而个人主义的逻辑原点就是自己的权利。从权利出发就意味着权利的扩张。权利具有无限扩张的本性和趋势。权利只有扩张过了头,才需要限制。因为限制,才需要正义、公平和公正这三条神圣界线。然而,只要不改变他们的逻辑原点,他们的权利就会扩张不止,就会出现扩张过头,限制;再扩张过头,再限制的恶性循环。权利扩张过了头,就变成了强盗式的权利。对强盗式权利的限制同时又是对强盗式权利的保护,是对强盗式权利的限制性保护。通过这种限制是不可能实现真正的正义、公平和公正的。在强盗式的权利观基础上,用正义、公平和公正这三条神圣界线来限制强盗式的权利,一方面是自相矛盾的,是对强盗式的权利的保护性限制;另一方面是难以摆脱强盗逻辑,只能在强盗逻辑的基础上建立正义、公平和公正这一良心大厦,而强盗逻辑上的良心大厦是建不高的,建到一定高度后必然倒塌。罗尔斯先生恰恰是在强盗逻辑的基础上建立了西方人的最高良心,因而,以罗尔斯为代表的西方人不可能在其固有的逻辑原点上建立正义大厦。
     
      三、正义与公平是什么
     
      正义是指利益与利益、自由与自由以及权利与权利之间呈正相关关系的和谐状态,是不同主体之间的利益、自由和权利之间共生、共荣和共辱所产生的和谐状态。正义是一种结果或状态,而不包含过程。即包含过程,又包含结果和状态的是公平。公平是正义的支撑,而不是正义本身。笔者将公平定义为,公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分,我们还可以把公平概括为平等产生效率,效率保障和促进平等。笔者称之为公平原则,是公平定理的简化形式。
     
      古今中外,人们错误地将公平看作矛盾的一个方面,将其与效率对立统一起来,执意在两者之间进行取舍和损益。比如,资本家将剥削视为公平,因为剥削产生效率;上世纪90年代我国提出了“效率优先,兼顾公平”的口号,作为改革的指南。后来,学者们提出“初次分配注重效率,二次分配注重公平”。公平,汉语词典一致解释为“处理事情合情合理,不偏袒哪一方面。”这是从功能上对公平下的定义。根据这一定义,公平是解决某些社会矛盾问题的一种机制。在这种机制下,对立双方存在的合理性首先被肯定,要纠正的只是对立双方的存在空间与结构问题。以效率为一方的矛盾,恰恰是公平机制所解决的对象。因此,公平与效率不可能对立统一。从字面意义讲,处理事情合情合理不会与效率相对立。比如,管理的合情合理,意味着管理科学,不可能与效率相对立。然而,中国历代被压迫的人民大众,极端重视平等,而过分轻视效率。脱离效率谈平等,只能得到结果平等。将结果平等视为公平,就自然而然地将公平与效率对立起来。
     
      平均主义的错误不在于追求结果平等,而是抛开前提平等、机会均等、规则平等以及效率,而直接追求结果平等,即违背了公平路线图。
     
      四、结语:正义根植于中国文化
     
      中国有句骂人的话叫“一边做婊子,一边立牌坊。”这句话是说西方人不配谈正义,因为它正应了罗尔斯的《正义论》。第一原则是精致地做婊子,第二原则是不成功地立牌坊。然而,比起西方经济学的那个臭名昭著的基本原理——“每个人自私自利的行为可以实现社会利益的最大化”背后所隐藏的西方文化之根来讲,罗尔斯的《正义论》进步多了,已经达到了中国文化的地板水平。文明之前,西方民族是游牧民族,烧杀抢掠淫根植于西方文化深处。从某种意义上说,西方文化更像这句话:“两只手做婊子,通过做婊子为自己立牌坊,立婊子牌坊。”不信?看看上面西方经济学的基本原理你就舒服了。再回头看看我们的汉字“和”,大家聚在一起吃粮食。这样的经济学才能经世济民。当然,我们太懒于探索了。但是,无论如何,正义的根在中国,在中国文化。

    【作者简介】

    李东宏,山东泰诚律师事务所律师。


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