美国钓鱼式取证与中国的应对
2016/11/24 10:04:43 点击率[72] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】《人民法院报》2016年11月4日
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】美国;钓鱼式取证
    【全文】

      钓鱼式取证的涵义及判断标准
     
      2015年12月,在美国纽约南区联邦地区法院审理的Gucci America,Inc.et al v.Li案中,中国银行因没有提供由原告申请而被法院所许可的大量银行记录,被法院裁定藐视法庭,并处以每天5万美元的罚款,而这些银行记录很多并非与案件有直接的联系。在美国,当事人及其律师取证的范围不受限制,只要与诉讼有间接关系或关系非常微小的证据,都在其搜寻之列,尤其是在贸易、专利、产品责任等诉讼中,往往要调查数以万计的文件,其中涉及公司的业务记录、账户以及公司运作的许多方面。这在其他国家看来属于fishing expeditions。
     
      Fishing expeditions是美国司法实践长期使用的一个俚语,中文没有一个对应的术语,《简明英汉词典》称之为“审前盘问(或调查)”、“审前调查”等。为形象和准确起见,似应翻译成“钓鱼式审前调查取证”,本文简称之“钓鱼式取证”。美国学者加里·B·伯恩的解释是:为了发现可能存在的请求或线索以便做进一步的调查,而非为了获取证据用以支持已经提出的请求。还有学者将其定义为:一方当事人为了从对方手里获得有利的证据,而要求披露大量不特定文件的请求。
     
      钓鱼式取证存在两个问题:一是由于美国的审前披露范围十分广泛,只要是与案件稍微有点关联的证据都在其披露范围之内,很多国家认为美国的审前披露请求并不是在请求获取“特定”的文件,其实际上就等同于钓鱼式取证。二是由于钓鱼式取证要求被请求方披露大量的证据线索,有些与案件可能毫无关联,不仅加重被请求人的负担,而且浪费大量的资源,并有可能涉及自然人的隐私、银行和企业的商业秘密等,一般为法院所禁止。但由于各国对所请求文件与案件相关程度的要求不同,如何界定钓鱼式取证则是实践中的一大难题。
     
      根据海牙国际私法会议《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(以下简称《海牙取证公约》)第9条第1款的规定,执行请求书的司法机关应适用其本国法规定的方式和程序来调取证据。因此,凡缔约国均应以本国法律判定外国请求调取的证据是否属于钓鱼式取证。在英美法系国家,法院判断当事人请求的依据是国内民事诉讼规则中关于证据开示的规定。
     
      在美国,是通过美国《联邦民事诉讼程序规则》和各州的程序规则来约束审前证据开示程序,防止钓鱼式取证。
     
      在英国,判断依据是1998年新《民事诉讼规则》的规定。根据《民事诉讼规则》第31.6条的规定,可被披露的文件仅限于:(1)对己方有利的文件;(2)对己方不利、或对对方不利或对对方有利的文件;(3)根据诉讼实务的指引而需要披露的文件。因此,如果当事人的文件披露请求超出了该条所规定的范围,即构成钓鱼式取证。1975年英国《外国程序证据法》第2(4)(b)条与钓鱼式取证直接相关,该条主要规定了文件需具备“特定性”与“相关性”。在具体执行过程中,主要的争议在于对“特定性”的判断。
     
      在威斯汀豪斯案(Rio Tinto Zinc Corp.v.Westinghouse Electric Corp)中,迪普洛克勋爵认为,英国1975年《外国程序证据法》第2(4)(b)条中所规定的“特定文件”意指“逐一描述的单个文件”。如不符合该规定,则构成钓鱼式取证。在该案中,美国几家电力公司认为威斯汀豪斯公司未向他们核电厂供应原料铀,构成合同违约。在请求书中,美国法院请求向英国原料铀生产公司调取的证据包括:该公司“所有的”合同、信函、询价单、报价单的复印件,以及卡特尔组织成员与该公司实际成交的原料铀、钍、矿石、化合物等产品的发票的复印件,甚至包括“铀营销调研组织”、“铀生产俱乐部”以及其他组织成员向该公司交付的票证等材料。英国法院认为,取证请求书在描述应当调取的文件上,缺少足够的明确性。更重要的是,英国的证据开示规则不允许对非诉讼当事人的第三方调取文件,英国上诉法院同时还强调英国法院不赞成钓鱼式取证的证据收集方式。因此,美国法院的部分取证请求被拒绝实施。
     
      中国对外国钓鱼式取证请求的处理
     
      关于外国向中国的取证,我国民事诉讼法第277条第1款规定:“请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。”中美都是《海牙取证公约》的缔约国,因此,中美之间的取证协助应主要通过公约所规定的请求书途径。
     
      1997年,全国人民代表大会常务委员会《关于我国加入〈关于从国外调取民事或商事证据的公约〉的决定》规定:“对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求。”但无论是中国的声明还是《海牙取证公约》,本身并未给出如何判断请求是否已“列明”需要调取证据的标准。实际上,何为“列明”、“直接联系”和“密切联系”,与钓鱼式取证一样,模糊不清。但也正是这些要求应该成为判断外国请求是否是钓鱼式取证的中国标准。
     
      如何判断“列明”。“列明”指请求书中应提供一些文件特征用以明确和检索具体的文件。比如,文件涉及的当事人、文件的形成日期或所处的时间段、文件的形成地点、文件的内容、文件的编号、文件的性状等。并且,所提供的特征越多,请求的文件也就越“明确”。
     
      如何判断“直接联系”。“直接联系”指文件可以用来证明某个与案件结果息息相关的事实,并且文件是用于实际审判而非用来调取可能存在的有利证据。而对“直接联系”的判断其实与对“列明”的判断关系密切。证据的关联性是证据法上最重要的一个原则。美国学者华尔兹认为,证据的关联性是实质性和证明性的结合。实质性体现的是实体法对证据的要求,证据必须能够证明对案件裁判具有重要意义的待证事实。证明性是由证据与案件之间客观存在的逻辑关系所决定,所体现的是案件与证据之间的逻辑关系。
     
      如何判断“密切联系”。“密切联系”指文件对案件结果有重大影响,有无文件可能导致截然不同的案件结果。它与“直接联系”有重要区别。比如,文件A与文件B都与某个案件事实有“直接联系”,都可以用来证明该事实的成立。但如果当事人已经提交了文件A,该事实已经得到了确认,那么此时虽然文件B与案件事实有“直接联系”也不应再被披露出来,因为不管有没有B文件,都不会对案件结果产生重大影响,因此B文件不具备“密切联系”,不必披露。
     
      总结前文,外国调查取证的请求如不能同时满足下述条件,即很有可能被认定为钓鱼式取证:一是披露文件的目的是将其用于审判,而非发现可能存在的证据线索,也即文件与案件“直接相关”;二是其要求披露的是“特定的”文件;三是被请求披露的文件“确实存在”,且极有可能为对方所占有、保管或控制。

    【作者简介】
    田萌,单位为武汉大学法学院。

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